Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

Глава 2

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ:

УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

§ 1. Картина нормативного регулирования в обществе

ченые и политические деятели отмечают важную роль норм,

правил поведения, обеспечивающих совместную деятельность

людей и подчинение их авторитету господствующей воли. Нормы

порождаются людьми, общественными слоями, группами, класса-

ми и служат регулятором общественных отношений. Объективная

обусловленность норм есть главное условие их возникновения

и развития. Она определяет «лицо» социального регулирования

как имманентно присущего обществу способа самоорганизации,

воздействия общества на происходящие процессы.

Общество как сложная социальная система нуждается в

определенном объединении деятельности людей. Это достигает-

ся путем создания и обеспечения такой модели общественного

поведения, которая отражает существование человека в рамках

социальных общностей, многообразные взаимодействия человека

с общественными группами, взаимоотношения слоев, классов,

наций, личности и общества в целом. В процессе своеобразного

«саморегулирования» человек исходит из принятых социальных

норм, руководствуется ими. Как элемент социальной общности

он участвует в их выработке, в признании их как стандартов

поведения. Сознательно-волевое поведение индивидуума часто

исходит в той или иной степени из действия усвоенных и оце-

ненных им социальных норм.

Нормативное регулирование выступает поэтому в качестве

важнейшей формы регулирования общественных отношений. Его

роль существенным образом возрастает в современных условиях,

поскольку широкое участие личности и масс в общественных про-

цессах требует глубокого усвоения и использования социальных

норм как стимулов активной общественно полезной деятельно-

сти, как критериев правильного сочетания интересов общества,

государства и личности. Общество и государство заинтересованы

во всемерном использовании нормативного регулирования для

Tihomirov.indb 51Tihomirov.indb 51 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

управления общественными и государственными делами. Глубина

и размах управленческой деятельности становятся качественно

иными. Социальные нормы, обеспечивающие нормативное ре-

гулирование, — составная часть механизма социального управ-

ления.

Благодаря нормативному регулированию обеспечивается вы-

ражение социальных интересов, та степень сочетания публичного

и частного, которая способствует раскрытию творческих спо-

собностей человека и его гармоническому развитию и на этой

основе — творческого потенциала общества. Но нормативное

регулирование характеризуется целостностью и согласованностью

развития всех его частей, всех способов нормативного воздей-

ствия. Ведь неизбежны противоположные интересы.

Для регулирования поведения людей необходимо создать соци-

альные нормы. Природа их выяснена достаточно. И тем не менее

ощущается потребность в углублении знаний в данной области,

прежде всего в понимании характера и пределов регулятивного

воздействия этих норм с учетом разной степени опосредования

их людьми.

Всякая норма есть прежде всего правило должного и воз-

можного поведения; она рассчитана на неопределенное число

типичных проявлений общественного поведения и носит общий

характер. Социальные нормы небезличны, в них всегда содер-

жится устанавливаемая или признаваемая социальная ценность,

мера, критерий оценки действий людей. Нормы служат средством

социального контроля за деятельностью людей со стороны обще-

ства, государства, органов и организаций, коллективов.

Социальные нормы, являющиеся условием и средством нор-

мативного регулирования, весьма многообразны по содержанию

и видам. В науке существуют различные критерии классифика-

ции норм. В одних работах говорится о нормах политических,

правовых, этических, организационных, корпоративных, техни-

ческих, а также об обычаях, традициях, нормах внешней куль-

туры, правилах общежития. В других — о нормах морали, права,

внешней культуры, обычаях и традициях, нормах общественных

организаций, организационных правилах, политических нормах,

социально-технических нормах. В третьих — классификация

строится по способу формирования и мерам, обеспечивающим

проведение норм в жизнь: нормы права, нормы морали, нормы

общественных организаций и обычаи.

Как видно, сложившиеся классификации достаточно полно

отражают многообразие социальных норм. Уточняя эти классифи-

Tihomirov.indb 52Tihomirov.indb 52 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

кации, хотелось бы отметить два обстоятельства. Одно связано с

более точной характеристикой способов возникновения, создания

этих норм. Ведь правовым нормам как продуктам деятельности

государства и нормам общественных организаций свойственны

своеобразные субъекты — структуры, отражающие, формирующие

и выражающие волю и интересы социальных общностей.

Для норм морали, обычаев, традиций характерно то, что они

не являются прямым результатом действия институтов власти и

складываются в процессе общественного развития как произво-

дное от «саморегуляции» поведения, деятельности индивидов,

групп, слоев, наций. Это в полной мере нормы-саморегуляторы,

осознанные и применяемые в качестве стимулов поведения,

в них содержатся оценки альтернатив его вариантов. Вполне

естественно, что власть и ее институты небезразличны к этой

категории норм.

Общество и государство способствуют становлению и упро-

чению норм саморегуляции, вырабатываемых непосредственно

гражданами и служащими основой их сознательной и активной

деятельности, и ограничивают действие антисоциальных норм.

Однако не все граждане одинаково относятся к соблюдению

социальных норм, случаются многочисленные отступления от

содержащихся в них правил. Чаще всего нарушение одного вида

норм означает одновременно и нарушение другого вида норм;

отступление от многих норм морали не соответствует и нормам

права, и наоборот. Встречаются и «ложные приоритеты», когда

предпочтение искусственно отдается нормам морали, традициям,

обычаям в ущерб, например, нормам закона, которые по этой

причине реализуются не полностью.

Все это делает вполне обоснованной постановку вопроса о

системе социальных норм. Только комплексная оценка норм

необходима для социально-нормативного регулирования.

Нормативная система в свою очередь включает несколько

взаимосвязанных частей. Понимание их учеными неодинаково.

Некоторые авторы все части рассматривают как подсистемы с

той или иной степенью их организованности; другие считают

системность признаком лишь правовых норм. Первая точка

зрения нам представляется более обоснованной, поскольку по-

зволяет глубже понять истоки, назначение и своеобразное сце-

пление всех видав социальных норм. Ведь нормы общественных

организаций, например на выходе своей системы, особенно ярко

выявляют общерегулятивные, социально-политические качества.

§ 1. Картина нормативного регулирования в обществе

Tihomirov.indb 53Tihomirov.indb 53 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

Политические нормы, влияя на остальные, придают действию

всех норм политический характер.

Системное рассмотрение социальных норм в обществе дает

возможность правильно оценить их внутренние и внешние связи,

процесс взаимодействия. Такой метод тем более важен, что до-

вольно распространен подход к оценке их развития по принци-

пу усиления роли одних норм за счет сужения сферы действия

других, например норм морали за счет норм права. Анализ

процессов общественного развитая убеждает в том, что более

отчетливо проявляется тенденция к усилению взаимодействия

различных социальных норм. Это взаимодействие выражается

в трех основных формах: воздействия на определенную область

общественных отношений в ходе решения крупной социальной

задачи, воздействия на тот или иной процесс развития и в форме

своеобразного слияния различных норм. Последнее подтверж-

дается тем, что ряду норм Конституции России присущи одно-

временно содержание и структура норм права и морали.

Проблема социальной нормы имеет громадное теоретико-

познавательное и политическое значение. Примечательно с этой

точки зрения, что на философских конгрессах при обсуждении

вопроса о нормах и их обосновываемости речь по существу шла

не о системе социальных норм, включающей и нормы права,

а преимущественно о нормах морали. Такой подход отражает

господствующие в зарубежной философской науке представле-

ния, в частности, о свойственном позитивизму разрыве сущего и

должного. Обсуждение вопроса о природе норм позволило сделать

вывод о том, что истинными (правильными) являются нормы,

способствующие единству и прогрессивному развитию той или

иной человеческой общности, обеспечивающие духовный рост

и расцвет личности. Широко обсуждались проблемы норм на

конгрессах Международной ассоциации политических наук. Здесь

рассматривались и аспекты политико-нормативной теории, и за-

конодательный процесс как средство принятия государственных

решений, и вопросы права и политики.

В оценках социальных норм со стороны буржуазных ученых

отчетливо наблюдается стремление найти «равнодействующую»,

которая обеспечивала бы их устойчивость. Например, в книге

«Господство права», изданной в США в 1961 г., содержится

утверждение, что человеческое общество подчиняется трем

главным силам: религии, устанавливающей универсальные

принципы порядка, соглашения или повиновения, обычаю как

выражению опыта, знаний, общественного мнения и закону в

Tihomirov.indb 54Tihomirov.indb 54 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

качестве средства социального контроля (в этом смысле ему

присущи выражение власти, свойство компетентно формулиро-

вать всеобщие правила, метод информирования граждан о них,

техника применения и санкции). Подчеркивается, что все три

социальных регулятора связаны между собой и в совокупности

дают человеку всеобщие ценности — правду, добро и право, идею

справедливости. Поэтому и право должно дать выражение тем

ценностям, которые требуются человеческой природе. В этой

позитивистской концепции, как видно, все нормы объявляются

равнозначными, к тому же вне связи с политической властью и

социальными интересами.

Важное место в системе социальных норм занимает право.

Правовые нормы представляют собой наиболее структурирован-

ную подсистему и в яркой форме выражают политическую ори-

ентацию всей системы социально-нормативного регулирования.

Право, непосредственным образом связанное с политической

властью и ее институтами, является «опорной конструкцией»

всей системы социальных норм, ибо на него приходится основ-

ная часть нормативного регулирования современных процессов

и общественных отношений.

Не отвергая ряда достоинств нормативной трактовки, мно-

гие ученые-юристы пытаются расширить рамки социального

действия права, включая в его определение не только нормы,

но и правоотношения, и правосознание, отражение социально-

психологических аспектов.

Социальная ценность права заключается не только в его

специфически юридических свойствах — нормативности, фор-

мальной определенности, общеобязательности, но и в том, что

право выступает как комплекс юридически гарантированных

возможностей свободного выбора решений и действий субъектов

общественных отношений, как система закрепленных законом

субъективных прав граждан и организаций, обеспечивающих их

творческую самодеятельность. Первичная ценность права со-

стоит в достижении определенных социальных целей и идеалов,

в выражении социальных интересов с помощью присущих ему

качеств.

По нашему мнению, сердцевину понятия права составляет

категория социализированной воли, выражающая устремлен-

ность народа, его готовность регулировать в своих интересах

общественные отношения. Далее в определении нужно отметить

характер и методы правового регулирования, воздействия, на-

конец, инструменты, формы ориентированного общественного

§ 1. Картина нормативного регулирования в обществе

Tihomirov.indb 55Tihomirov.indb 55 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

поведения. В первую очередь к ним относятся, конечно, нормы,

но совокупность норм не исчерпывает содержание права. Это

также правовые принципы, имеющие очевидный нормативно-

ори ентирующий смысл. Тем самым складывается система го су-

дарственно-нормативного регулирования.

§ 2. Циклы правового развития

О праве говорят и пишут почти все, и оно вознесено на

вершину нашей общественной мысли. Но в реальности право

воспринимается и действует иначе — противоречиво и непо-

следовательно. Обилие правовых актов подчас создает иллюзии

решения задач общества и государства и не отражает реальных

периодов их развития. Да и правовые процессы остаются вне

поля зрения, хотя правовой марафон — это не только старт, но

и длинный путь к финишу.

И в юридической литературе эти явления исследованы дале-

ко не в полной мере. Увлечение трактовкой закономерностей

развития социалистического права как его восхождения в про-

шлые десятилетия сменилось рассмотрением скорее статичных

состояний права — принципы, правоотношения, юридические

факты, ответственность и т.п., без анализа реальных тенденций

его развития

В ходе развития беспрерывно возникают юридические ситуа-

ции. Это случайно сложившаяся в определенных условиях места

и времени единая, целостная, относительно стабильная совокуп-

ность обстоятельств, которая подлежит определенному правовому

разрешению, носит предположительный характер, характеризу-

ется повторяемостью и конфликтностью. Юридическая ситуация

носит качество сущего, в ней проявляется переход правовой

возможности в правовую действительность. Юридическая ситуа-

ция всегда случайна с точки зрения реальной действительности

и не всегда нужна с позиции права, а конкретная юридическая

ситуация воплощает в себе как начала случайности, так и необхо-

димости. Юридическая ситуация, изначально выступая явлением

правовой действительности, стремится к организованности и

посредством своего разрешения переходит в разряд элементов

правовой системы, выполняя при этом функцию отражения

См., например: Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. 2-е изд.

М.: Юристъ, 2006; Скурко Е.В. Принципы права в современном нормативном

правоприменении. М.: Юстицинформ, 2008.

Tihomirov.indb 56Tihomirov.indb 56 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

результата правового воздействия, приобретая свойство органи-

зованной, системно-структурной целостности, располагаясь в

правовой системе в компоненте «реализация права». Неправовая,

т.е. ошибочно разрешенная юридическая ситуация не может стать

элементом правовой системы.

Юридические ситуации можно подразделять на следующие

виды: правовые и неправовые, оспоренные и неоспоренные,

разрешенные и неразрешенные, однородные и неоднородные,

нормативные и казусные, судебные и несудебные, ординарные

и неординарные.

Признаки юридической ситуации:

– разрешимость. Данный признак является сущностной харак-

теристикой правовой ситуации, которая закладывает основу

для ее понимания, описания и установления связанных с ней

закономерностей. Разрешимость предполагает, что объектив-

но требующие права жизненные ситуации должны получить

именно правовое разрешение, обязательность разрешения

юридической ситуации (императив невозможности отказа от

ее разрешения), субъективно-ценностное отношение право-

применителя к юридической ситуации;

– определенность. Юридическая ситуация стремится к опреде-

ленности, т.е. к однозначному разрешению, и должна быть

закреплена в определенной правовой форме. Определенность

предполагает также стабильность оценки юридической ситуа-

ции, невозможность произвольного изменения определенным

образом разрешенных юридических ситуаций, что гарантиру-

ется законной силой правоприменительного решения;

– предположительный характер. Ретроспективность юридиче-

ской ситуации обусловливает возможную неполноту сведений

о реально происходивших в прошлом действиях и событиях

(ввиду объективной невозможности их достоверного уста-

новления или сокрытия информации). В целях достижения

определенности в разрешении юридической ситуации исполь-

зуются специальные правовые средства, в частности правовые

презумпции, фикции и преюдиции;

– повторяемость. Право основано на поиске типичных моделей

поведения, специфика правового мышления состоит в от-

брасывании юридически незначимого, что с неизбежностью

влечет выделение данного признака. Также повторяемость

проявляется в существовании однородных юридических ситуа-

ций, которые по своим сущностным характеристикам схожи

до степени достаточности вынесения аналогичных решений;

§ 2. Циклы правового развития

Tihomirov.indb 57Tihomirov.indb 57 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

– конфликтность юридической ситуации проявляется в стол-

кновении интересов ее участников в ходе «борьбы за право»,

в постоянном противоречии факта и права, в конкуренции

между правовыми предписаниями

По нашему мнению, цикличный подход к развитию права

позволяет отказаться от механистичного отношения к нему и

упрощенных оценок, с одной стороны, от сугубо «текстового»

восприятия права как набора сменяющих друг друга правовых

актов, — с другой. С его помощью появляется возможность

вскрыть, понять и осознанно влиять на все стадии жизни права

как публичного

, так и частного. Видеть их связи и взаимопере-

ходы, обнаруживать скрытые грани права. Речь идет:

а) о правопонимании, правосознании, идеях, теориях и об-

разах права;

б) проектировании права, о прогнозировании, программах и

стратегиях, планах развития законодательства и правового обе-

спечения;

в) правотворчестве, о регламентированных стадиях разработки

проектов законов и иных правовых актов, их обсуждении, при-

нятии и вступлении в силу;

г) правоприменении, включая каналы управленческой и судеб-

ной деятельности, практику социальных учреждений и бизнес-

структур, динамику отношения граждан к праву;

д) контрольно-оценочном механизме, включающем правовой

мониторинг и анализ информации о действии норм и институтов,

их эффективности, коллизионных ситуациях и спорах, выявлении

отклонений от правовых моделей и их коррекцию.

Как видно, названные периоды возникновения, развития и

изменения права представляют собой суперциклы, каждый из

которых охватывает мини-циклы временного, тематического

и функционального характера. Каждый цикл характеризуется

тем или иным правовым состоянием. Нормальные, стабильные,

отклоняющиеся, конфликтные, признанные, революционные,

переходные правовые состояния отнюдь не всегда иллюстрируют

плавный путь «восхождения права», что характерно для научных

оценок в некоторых книгах по теории права и государства.

Повороты и зигзаги правового развития — налицо. И тут осо-

бое внимание следует уделить анализу правопреемственности

См.: Шипунов Иван Викторович. Юридическая ситуация как общетеорети-

ческая категория: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Омск, 2009.

См.: Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. М.: ЭКСМО, 2008.

С.33–135, 431–444.

Tihomirov.indb 58Tihomirov.indb 58 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

как фактору правовой стабильности общества и государства.

К сожалению, лишь в гражданском праве тщательно разработан

механизм правопреемственности, чего не скажешь о публичном

праве. Отсюда либо максималистские сломы прежних правовых

систем либо механическое «перетаскивание» старых норм в новую

эпоху либо копирование иностранных норм. Сохранение право-

вых принципов и базовых законов может и должно сочетаться

с модернизацией институтов и отдельных правовых блоков и

законов. Но выбор меры сохранения и изменений должен быть

не субъективным, а исторически обусловленным. Тогда концеп-

ции, модели, акты и институты будут развиваться с опережением

событий. Учитывая многообразие аспектов, рассмотрим лишь

некоторые из них.

Что такое цикл развития права?

Это относительно устойчивый временной и содержательный

период развития правовой сферы, характеризующийся посте-

пенными и последовательными действиями субъектов права

по достижению стратегических целей. Тут уместно говорить,

во-первых, о целеполагании, «задаваемом» правом. Оно опреде-

ляет новые статусы субъектов, новые характеристики объектов

регулирования (сфер, отраслей и т.п.

). Во-вторых, о юридиче-

ском времени правовых циклов, когда наблюдается сохранение

стабильного правового курса и правопреемственности правовых

актов, институтов и т.п. Реализуются общие принципы права,

конституционные принципы, нормы и институты, совершаются

типичные и массовые правомерные действия.

В-третьих, происходят отклонения от установленных целей,

принятых концепций и юридических моделей. Допускаются нару-

шения законности. Зарождаются и появляются новые «правовые

элементы», которые со временем могут привести к обновлению

и смене правовых циклов.

Показателями служат изменения концепций, правовой поли-

тики, соотношения законов и подзаконных актов и иных регуля-

торов (например, корпоративных норм), в уровне деятельности

органов публичной власти, социальных и экономических орга-

низаций с точки зрения закона, наконец, уровня правосознания

и поведения граждан, их отношения к праву и официальным, и

иным институтам.

В развитии и смене ситуаций есть и «моменты покоя». К ним

условно можно отнести правовое состояние. Это обусловленная

социально-культурными условиями жизнедеятельности обще-

ства разновидность социального состояния, представляющая

§ 2. Циклы правового развития

Tihomirov.indb 59Tihomirov.indb 59 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48

Глава 2.

ГРАНИЦЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: УСТОЙЧИВОСТЬ И ИЗМЕНЧИВОСТЬ

собой способ юридического бытия субъектов, объектов или

общественных отношений в определенный момент времени и в

определенном пространстве, закрепленный в законодательстве.

Ее черты: является общим понятием правоведения, содержание

которого шире аналогичных понятий отраслевых юридических

наук; выступает в форме фундаментального теоретического поня-

тия теории права и играет методологическую роль по отношению

к отраслевым юридическим наукам; дает возможность воссоздать

реальную картину правовой действительности, раскрыть ее суще-

ственные свойства, выявить особенности права по сравнению с

другими общественными явлениями; отражает не только сугубо

теоретические, но и практические потребности; способствует

объединению правовых знаний, разработанных в отраслевых

юридических науках, и тем самым содействует целостности по-

знавательной деятельности во всех областях юридической науки;

может быть перенесена на другие области знания.

Базовой классификацией правовых состояний субъектов яв-

ляется их деление на правовые состояния-свойства и правовые

состояния-отношения. Правовое состояние-свойство — это пред-

усмотренное нормами права обстоятельство, носящее длительный

характер и отображающее физиологические или психологические

изменения в организме человека, уровень материальной обеспе-

ченности либо иные социальные свойства субъекта. Правовое

состояние-отношение — это специфическое правоотношение,

обладающее сложным внутренним строением, стабильным со-

держанием, а также длительным периодом существования

Динамика правовых состояний порождается комплексом фак-

торов объективного и субъективного характера.

Это культурные изменения в экономике и социальной сфере,

в международных отношениях, это выборы, перевороты, когда

меняется государственный курс, это программы и концепции

развития страны и регионов, это серьезные отклонения от по-

литических и экономических решений, ошибки в реализации

права. Поэтому и ситуации, и состояния могут быть повторяю-

щимися, нормальными, неясными, переходными, кризисными

и критическими. Отсюда и разные правовые воздействия —

поддерживающие действующие состояния, корректирующие и

юридические режимы, преобразовательные и т.п. Используемые

однородные отраслевые правовые средства или комплексные

См.: Новикова Ю.С. Правовое состояние как категория права: Автореф.

дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005.

Tihomirov.indb 60Tihomirov.indb 60 22.12.2009 21:59:4822.12.2009 21:59:48