Венгеров А.Б. Теория государства и права

Подождите немного. Документ загружается.

неучет новых реальностей породил и новые проблемы с исполнением Закона о

реабилитации.

Более того, неисполнимость этого закона привела к вспышке межэтнических

конфликтов и создает социальное напряжение длительное время. Можно утверждать, что это

яркий пример действия в правотворчестве синергетического принципа «наоборот», о

котором речь шла выше.

Нужно также хорошее социологическое обоснование закона, учет системности права,

о чем шла речь выше.

Словом, признавая творческую, созидательную, упорядочивающую роль права,

конечно же, нельзя ее и преувеличивать.

К теме «Правотворчество» относятся еще несколько важных теоретических сюжетов –

о юридической технике, юридическом языке, систематизации нормативно-правовых актов.

Юридическая техника – это совокупность правил и приемов, относящихся к

подготовке, формулированию и опубликованию законов. Действительно, только умение

пользоваться этими правилами и приемами позволяет создать качественный акт.

Существуют многочисленные научные труды, посвященные юридической технике.

Здесь же уместно привести лишь самые общие соображения на этот счет.

Прежде всего, юридическая техника – это, по существу, деловые обыкновения,

сложившиеся в разных странах в ходе правотворческих процессов. Они могут быть

закреплены в специальном нормативном акте, но могут действовать и на основе

сложившихся обычаев. Конечно, это не самый эффективный способ «делать» законы. По

крайней мере, мечтой многих ученых-юристов является принятие специального нормативно-

правового акта о нормативно-правовых актах – как и кто их должен готовить, какие

общественные отношения должны быть урегулированы законом, а какие подзаконными

актами и т.п. Но пока в этой области действуют деловые обыкновения и рекомендации, в

частности по подготовке ведомственных актов, доктринальные положения.

Юридическая техника охватывает вопросы построения актов (преамбулы, разделы,

главы, статьи), определение терминов, использование формулировок (четкость,

однозначность, грамотность и т.д.).

Но юридическая техника – это не только приемы подготовки нормативно-правовых

актов (логические, грамматические, структурные и т.п.). Это еще и оценка акта с позиции

выражения социального заказа, отсутствия пробелов, недопустимости внутренних и внешних

противоречий, наличия компромиссов и т.п.

Например, нельзя писать, что закон распространяется на «граждан (физических лиц)»,

т.к. здесь допускается логическая ошибка: физическое лицо – это не только гражданин;

нельзя в одном законе писать, что кандидат в депутаты на период избирательной кампании

должен уйти с государственной должности (взять отпуск), а в другом – что он может это

сделать по своему усмотрению. Увы, не счесть числа в законах противоречий, ошибок,

недоразумений. Но таково реальное правотворчество – и теория права всячески стремится

описать, объяснить как состояние правовой системы, так и пути ее совершенствования.

Одним из таких путей является «вооружение» законодателей могучей юридической

техникой.

Юридическому языку также уделяется большое внимание в теоретико-правовых

размышлениях. Действительно, сформировался на протяжении веков специализированный

понятийный аппарат права, используемый для обеспечения точности, однозначности,

понимания юридических текстов.

Это – не литературный язык. Там, где литератор для образности, красочности,

эмоционального воздействия использует множество определений, там юрист обойдется

одним, но четко определенным термином, понятием. Юридический язык требует

однозначности используемых в конкретном акте грамматических форм, смыслового

однообразия. Необходимо подчеркнуть, что юридический язык динамичен, обогащается

порой за счет иностранных терминов, как правило, на этапах социальных, экономических

реформ. Так, в настоящее время в российскую правовую систему с учетом экономических

реформ на современном этапе входят совершенно новые юридические понятия: договоры

«франчайзинг», факторинга, агентирования, селенга, понятие «траст», термины брокеры,

маклеры, дилеры, дистрибьютеры и ряд других. Происходит усложнение договорных

отношений как объективный процесс становления рыночной экономики, и он также требует

глубокого выражения в юридических понятиях, их уяснения.

Для юридического языка характерным является законодательное закрепление

смыслового значения того или иного понятия. Юридическое лицо, лишение свободы,

кредитор и т.п. – все это четкие, определенные законом понятия, которые и даются в

нормативно-правовых актах.

Зачастую юридическая наука использует термины, понятия, почерпнутые из других

областей знания, модифицирует их. Впоследствии они приобретают строгое юридическое

значение, подчас меняя даже свое первоначальное значение. В юридическом языке многих

стран присутствуют иностранные термины, главным образом почерпнутые из латыни.

Юридический язык – это государственный язык, и там, где это определено,

составление законов идет на государственном языке. Вместе с тем в федеральном

государстве субъекты Федерации вправе устанавливать и свои государственные языки.

Проблем в этой области немало. Порой борьба за установление государственного

языка – это одно из направлений укрепления государственной власти или, наоборот, знамя

сепаратизма, национально-освободительного движения. В демократических странах

обеспечивается сохранение родного языка национальным меньшинствам, создание условий

для его изучения и развития.

Теория права различает государственный язык, определяемый, как правило, в

конституциях, и язык официального общения, делопроизводства. Эти языки, особенно в

федеральном государстве, могут не совпадать. Иногда можно встретить государственное

двуязычие, которое формируется как компромисс между разными национальными общинами

в некоторых государствах.

Большой и отдельной темой является использование в правотворчестве электронно-

вычислительной техники. Ее использование для подготовки законопроектов (учет правовой

информации), для хранения, выдачи самостоятельно изучается в рамках так называемой

науки правовой информатики. Здесь действительно появилось множество интересных

правовых проблем и отпочкование правовой информатики от теории права, кажется,

становится полезным и объективным процессом – чего стоит только одна проблематика

машинных документов, подписи на магнитных носителях. Наконец, систематизация. Это

также важный, но традиционный раздел темы «Правотворчество». Почему он появляется?

Он отражает тот признак права в целом, который мы обозначили как

систематичность, те черты права, которые мы рассмотрели в главе «Система и структура

права».

Систематизация – это юридическая деятельность по приведению и систему уже

принятых норматиино-правоных актов, форма упорядочения по определенным критериям

законодательства. Систематизация обеспечивает учет и размещение по определенной схеме

нормативно-правовых актов, возможность использовать для практических нужд

систематизированные акты, находить их, отсылать к ним, обнаруживать пробелы,

противоречия и т.п. Главное – на этой основе появляется возможность качественно

совершенствовать законодательство.

Таким образом, систематизация – это, с одной стороны, специализированная

правотворческая деятельность, а с другой, важная часть эффективного практического

использования законодательства. Но, кроме того, имеется и еще одно назначение

систематизации. Это еще и средство расчистки накопившихся массивов нормативно-

правовых актов, своего рода способ чистить правовые авгиевы конюшни.

Такую титаническую работу провели в XIX веке Сперанский и его помощники над

российским законодательством. В результате Россия получила Свод законов, позволивший

подготовить и провести в 60-х годах XIX века судебную и иные реформы. Упорядоченность

общественной жизни становится возможной на прочной основе систематизированного

законодательства.

И наоборот, переход уже в XX веке к тоталитарным формам правления и произвола в

СССР оказался возможным при отказе от работ по систематизации законов. Работу над

Сводом законов СССР в конце 20-х годов, как выразился Сталин, «отложили в сторону».

Теория права выделяет несколько форм систематизации законодательства –

инкорпорацию, консолидацию, кодификацию.

Инкорпорация предполагает объединение законов в сборники и собрания по

предметному или хронологическому критерию. Это внешняя обработка законодательства без

изменения его содержания. Консолидация – объединение в новый акт ряда законодательных

актов, посвященных одному и тому же предмету регулирования. Например, Указ

Президиума Верховного Совета СССР от 1 октября 1990 года объединил в один новый акт 48

ранее принятых актов по вопросу служебных командировок.

Инкорпорация может иметь результатом создание Свода законов, Собрания

действующего законодательства, Хронологическое собрание законов и т.п.

Особый вид систематизации являет собой кодификация – принятие кодексов в виде

сборника правовых норм, объединенных предметом, методом регулирования: Уголовный,

Гражданский кодексы, иные кодексы.

Кодификация предполагает внутреннюю переработку законов, их изменение,

дополнение и т.д. Кодификация – это официально установленная переработка правового

материала. Ее формами могут быть не только кодексы, но и уставы. Традиция кодификации

ведет свое начало с Кодекса Юстиниана (VI век н.э.), в который было кодифицировано

римское право – великое юридическое достижение человечества.

ГЛАВА СЕМНАДЦАТАЯ. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА

Понятие, формы, методы реализации права. Применение права: субъекты и

стадии применения права. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права.

Прямое действие Конституции.

В предыдущей теме о правоотношении подчеркивалось, что речь идет о юридической

форме претворения права в жизнь. Наделение участников общественных отношений

правами, обязанностями, превращение их в субъектов правоотношений, формирование их

субъективных прав, юридических обязанностей, роль юридических фактов и т.д. – все это

юридические свойства действия правовой нормы. Но кроме этих юридических свойств,

теория права выделяет и социальные свойства действия правовой нормы, социальную

реализацию права. Этот аспект жизни права и рассматривается в теме «Реализация права».

Речь, по сути, идет о том, как, каким способом сам субъект реализует право, какие

социальные, психологические, организационные процессы при этом возникают.

Поэтому реализацию права можно определить как такое социальное поведение

субъектов права, и котором воплощаются предписания правовых норм, как форму

практической деятельности по осуществлению прав, выполнению обязанностей.

Выделяются четыре такие формы деятельности по реализации права: соблюдение,

исполнение, использование, применение права. В четком определении этих форм

заключается большое научное завоевание теории права, т.к. анализ позволяет установить

способы активной деятельности самих субъектов права в обществе, развитие правовой

коммуникации, другие аспекты воплощения права в повседневное социальное бытие.

Соблюдение права предполагает обычное рутинное, но очень важное для

упорядоченности, стабильности общества поведение субъектов права. Именно в этом смысле

говорится о законопослушных гражданах, которые воздерживаются от действий (или

бездействия), нарушающих нормы права. Это одна из распространенных форм правомерного

поведения. Но какая? Соблюдение – это пассивная форма реализации права, осознанное или

неосознанное поведение по привычке: «так поступают все свои», «так положено» и т.п.

Пассивная в том смысле, что не требует от субъекта каких-либо активных действий в

правовой сфере. Просто соблюдаются известные принципы или нормы правового поведения

– и этим соблюдается право.

По сути, здесь действуют тонкие психологические механизмы подражания

выполнению требований тех принципов и норм права, которые усваивают в детстве, от

родителей, окружения, среды и т.д.

Мы соблюдаем право, когда не переходим улицу на «красный свет», когда отдаем

своевременно и полностью долг, когда учитываем права и законные интересы других

граждан. Сама формула – учет законных интересов – говорит о том, что действительно

существуют, наличествуют законные социальные интересы.

Соблюдать свои и чужие законные интересы – это значит как раз обеспечивать

баланс, меру между своими правами и свободами и правами и свободами другого человека,

сообщества. Мой законный интерес, вытекающий из моего права на творческую

деятельность, заключается в создании надлежащих условий для научных занятий и тому

подобного времяпрепровождения. Он не должен нарушаться правом другого субъекта на

отдых под оглушительный грохот магнитофонной музыки, мешающей моим занятиям.

Соблюдение права обоими субъектами и есть одна из форм социальной реализации этого

права. И, разумеется, это делается для достижения каких-то социальных целей, решения

задач, а вовсе не для того, чтобы показать – вот как я соблюдаю закон. Соблюдение права

становится попутной формой обычной жизнедеятельности людей в рамках установленных

прав и обязанностей.

Исполнение права предполагает активное выполнение обязанностей. Эти обязанности

возникают из требований закона или условий договора. Поэтому их реализация определяется

как исполнение права. Эти обязанности, наряду со своей юридической формой, имеют и

социальное содержание. Исполнение права предполагает существование механизма,

принуждающего в случае необходимости к выполнению обязанностей.

Обращения, жалобы в соответствующие государственные органы приводят в действие

этот механизм для того, чтобы заставить гражданина исполнить его обязанности (вернуть

долг, выполнить работу, возместить ущерб и т.д.).

Исполнение права как форма реализации имеет своим субъектом не только

гражданина, но и коллективное образование, а также должностное лицо. В сложной

взаимозависимости и взаимодействии граждан между собой, граждан и государственных

органов и происходит феномен исполнения права.

Использование права – это еще один активный способ воплощения права в жизнь,

форма активного, даже творческого обеспечения субъектом своих законных интересов.

Например, субъект ставит перед собой социальную цель – приватизировать квартиру

и для этого начинает поиск правовых средств (нормативно-правовых актов, документов,

органов, осуществляющих правовую процедуру и т.п.), которые бы позволили ему

осуществить свое социальное намерение. Он пишет соответствующее заявление, обращается

с ним в соответствующий орган, участвует в определенных процедурах – он использует свое

право, осуществляет тем самым его воплощение в жизнь.

Разумеется, зачастую субъект и не отдает себе отчет, что это некая особая форма:

использования права. Просто он активно действует на правовой основе, добивается своих

целей – поступает в институт, защищает свою собственность и т.д. Но, впрочем, ведь именно

так мы зачастую и не отдаем себе отчет, что говорим прозой, как не отдавал себе в этом

отчет один мольеровский герой. Что из того!

Подчеркнем: в рассуждениях о формах реализации права нет и толики казуистики и

схоластики. Различение форм реализации права позволяет нам выбирать из всего правового

арсенала способ наиболее оптимального поведения, наиболее экономичные и эффективные

средства для достижения конкретных социальных целей: соблюдение, исполнение или

использование права.

Использование права действительно предполагает активное, сознательное отношение

к своим правам и свободам – субъект имеет возможность осуществить выбор разных

вариантов поведения. Он становится свободным, независимым гражданином, настоящим

членом общества – и это ведь то, что и требуется на современном этапе общественного

развития.

Но с этим выбором, с интенсивностью использования своих прав органично связан и

такой неожиданный юридический феномен, как злоупотребление правом.

Употребление (использование) права «во зло», в ограничение прав и свобод других

появляется там и тогда, где и когда нарушается мера разумного социального поведения,

нарушается баланс своих и чужих прав.

Злоупотребление правом может приобретать и такие извращенные формы

социального поведения, когда оно становится даже уголовным преступлением.

Например, статья 29 Конституции РФ устанавливает свободу массовой информации,

т.е. возможность средств массовой информации без цензуры, без вмешательства государства

распространять информацию для неопределенного круга лиц.

Но если бы средство массовой информации (газета, телерадиокомпания) стало при

этом разжигать национальную ненависть, призывать к разрушению целостности государства,

занялось бы восхвалением (пропагандой) войны, то ее руководители в силу статьи 4 Закона

РФ «О средствах массовой информации» совершили бы преступление, именуемое

злоупотреблением свободой массовой информации, и подлежали бы привлечению к

уголовной ответственности.

Может возникнуть и ситуация, когда право на предвыборную агитацию также

превращается в злоупотребление этим правом. Например, если кандидат в депутаты

начинает «поносить» своих политических оппонентов, распространяя о них сведения, не

соответствующие действительности и порочащие их честь, достоинство и деловую

репутацию. Право вести предвыборную агитацию он имел, он его использовал, но при этом

превысил меру полемики, «забыл» о правах других кандидатов, нарушил баланс.

Злоупотребление правом – явление мало изученное в теоретическом плане, но

приобретающее подчас зловещее, даже гибельное свойство для правовой системы. Это как

злоупотребление алкоголем, которое становится гибельным для индивида, а подчас при

массовом злоупотреблении и для общества. Вот почему даже сам подход к изучению этого

явления с позиций использования права, его меры представляются весьма социально

важными и теоретически плодотворными.

Злоупотребление правом – это как раз тот случай, когда нарушается именно

субъективное право – мера возможного поведения, нарушаются границы, устанавливаемые

этой мерой. В ситуации со злоупотреблением свободой массовой информации происходит

недопустимое самостоятельное расширение субъектом свободы массовой информации путем

включения и эту свободу действий, в том числе информационных, агитационных или

пропагандистских, которые сами являются противоправными – пропаганда войны,

разрушение целостности государства, разжигание национальной вражды и т.п.

Правомочие действовать соответствующим образом у субъекта имеется, но он это

правомочие использует безгранично, включает в него такие содержательные моменты,

которые нарушают меру возможного поведения другого участника общественных

отношений. Он тем самым переводит направленность совместных действий («сцепку»)

участников общественных отношений в противоположную сторону. А это уже не

стабилизирует социальную систему, а, напротив, разрушает ее равновесие.

Особой формой реализации права является применение права.

Право применяют лишь те структуры, должностные лица, которые имеют властные

полномочия. Гражданин право не применяет, хотя в некоторых случаях наделяется

правомочиями активно препятствовать противоправному поведению другого лица.

Например, в ситуации так называемой необходимой обороны, когда под непосредственной

угрозой оказывается жизнь, здоровье обороняющегося лица, его близких.

Но, как правило, применяют право органы государства, представители власти, т.е. те,

кто наделен специальной компетенцией, либо те лица, чья работа связана с

правоохранительной деятельностью. Формой правоприменения может быть принуждение,

насилие над личностью, однако основанное на законе. Принуждение может осуществляться

непосредственно, например для предотвращения преступления, либо в четко установленной

процедурной форме. Последняя предполагает издание соответствующим государственным

органом так называемых правоприменительных актов, в которых и реализуются их властные

полномочия. Применение права осуществляется в отношении гражданина и, как правило,

затрагивает его права и свободы.

Роль и значение применения права столь велико в жизни права, что многие ученые

выделяют эту форму реализации права в самостоятельную, полагая, что правоприменение,

как и правотворчество, – это два особых направления функционирования правовой системы.

Соответственно различают правоприменительные и правотворческие акты.

Яркий пример правоприменения – деятельность судов. Вынося приговор или приняв

судебное решение по гражданскому делу, суд осуществляет применение права, реализует

спои властные полномочия, вторгается в сферу прав и обязанностей гражданина или

соответствующего структурного образования, словом, создает правоприменительный акт, на

основе которого может осуществляться прямое принуждение, насилие. Такое же применение

права осуществляет и работник ГАИ, когда наказывает (штрафует) нарушителя правил

дорожного движения.

Вот почему применение права можно определить как властную правовую

деятельность органов государств (или иных органов по уполномочию государств), а также их

должностных лиц, наделенных специальными полномочиями по организации или

обеспечению социальной упорядоченности, стабильности и жизни общества, по пресечению

нарушений в этой сфере.

Порядок, стабильность, устойчивое социальное равновесие – это, может быть, самые

значительные общественные ценности, и их защита является важнейшей функцией права.

Но правоприменение – это не только борьба с нарушителями общественного порядка,

это еще и властная организация самого порядка, отношений участвующих в социальной

жизни субъектов.

Призыв в армию, зачисление в вуз, назначение на должность, награждение орденом –

это все правоприменительная деятельность. Поэтому к теории права выделяют

правоохранительную и оперативно-исполнительную функции правоприменения. По сути,

речь идет о реализации и форме правоприменения различных правосодержащих,

нормативно-правовых актов – законов, постановлений, инструкций и т.п.

Издаваемые при том правоприменительные акты имеют индивидуальный, а не общий

характер, они как бы «сгибают под ярмо закона» тех конкретных граждан, которые не хотят

добровольно и самостоятельно соблюдать, исполнять право, а также тех участников

общественных отношений, на которых падает выбор конкретного правоприменителя для

организации соответствующего порядка, стабильности, деятельности, направлений

социального развития. Таким образом, правоприменитель обладает возможностью

принудительно и организационно обеспечивать исполнение, соблюдение права, его

действие.

Субъектами правоприменения – правоприменителями – являются органы

исполнительной, судебной власти, администрация предприятий, различные инспекции,

прокуратура, общественные организации (при делегировании им полномочий) и т.п.

Все эти теоретические положения (о субъектах правоприменения, об их полномочиях,

функциях и т.п.) имеют важное значение. Действительно, если кого-либо штрафует тот или

иной представитель власти или осуществляет другие санкции (например, увозит со стоянки

автомобиль якобы за нарушение правил пользования стоянкой, да еще при этом требует

возмещения расходов по буксировке автомобиля, его перевозке), то сразу возникает вопроса

имеет ли он на это властные полномочия, имеет ли он право так поступать, а тот ли это

случай, когда должен действовать (осуществляться) соответствующий закон, правовые

требования?

Этот же вопрос возникает каждый раз и в деятельности суда, прокуратуры, органов

МВД, которые специально создаются государством, обществом для правоприменительной и

тем самым правоохранительной деятельности.

Так что основные теоретические положения о применении права должен знать

каждый юрист, чтобы в своей практической работе не допускать ошибок, которые могут

стать гибельными для конкретных лиц, разрушительными для организаций.

В этой связи становится весьма полезным знакомство со стадиями правоприменения,

которые также выделяет теория права. Их несколько.

Первая стадия. Исследование фактических обстоятельств дела, сложившейся

социальной ситуации, способов поведения. Сюда входит установление круга фактов,

которые могут войти и сферу применения права. Что в действительности произошло, что

требует вмешательства правоприменителя – вот основные вопросы, которые возникают на

этой стадии.

Но факты не просто надо установить, их еще надо закрепить, собрать. Здесь действу

ют различные процедуры: составление протоколов, видеосъемки, фотографирование, иные

формы фиксации.

Затем надо исследовать факты, определить их достоверность, установить

достаточность фактов для применения права. Избыточность и недостаточность-это два

крайних случая в сборе и закреплении фактов. Напротив, достаточность и необходимость –

условия правильною применения права.

И, наконец, на этой стадии решается ключевой вопрос – истинны или ложны оценки

тех или иных фактов. Что имело место – убийство или самоубийство? Был отдан долг или

нет никаких свидетельств его возвращения? Превысил скорость автомобилист или показания

прибора ошибочны?

Оценка фактов (обстоятельств) с позиций их истинности или ложности – это особый

предмет теории права, той ее части, которая выделяется как теория доказательств. Сфера

использования этих теоретических знаний – уголовный процесс, гражданское

судопроизводство. Тут действует целая система требований – о мере достаточности и

необходимости фактов, процедурах их оценки, экспертизе и т.д.

В средние века в судопроизводстве устанавливались формальные критерии

доказательств: ордалии, оценочные характеристики (например, в Европе свидетельство

мужчины считалось более важным, чем свидетельство женщины, свидетельство двух

считалось более важным, чем свидетельство одного и т.п.). Дело не только в сакрализации

судопроизводства при ордалиях (божий суд), но и в том, что при таких формальных

подходах к фактам, к доказательствам исключена свободная оценка и, соответственно,

исключаются субъективные ошибки правоприменителей, а стало быть, и их ответственность.

Весьма практичный подход!

Ведет ли эта первая стадия правоприменения к установлению объективной истины?

Считается, что да, ведет. Всесторонняя оценка всех обстоятельств в совокупности,

соблюдение всех правил сбора и закрепление доказательств позволяет рассматривать как

достоверные те или иные фактические обстоятельства дела.

Для этого и используются доказательства, т.е. фактические данные, с помощью

которых устанавливаются обстоятельства, имеющие юридическое значение по конкретному

делу, – те самые юридические факты, о которых речь шла выше.

В рамках теории права выделяют собственно предмет доказывания, различные

источники (объяснения, вещественные доказательства, экспертизы), относимость

доказательств (относятся ли они к конкретному делу), обвинительные улики и

оправдательные обстоятельства (например, алиби), первичные (из первых рук, очевидца) и

производные (по слухам, со слов другого лица), прямые и косвенные и т.п. Уже перечень

этих характеристик доказательств показывает, сколь разнообразной и самостоятельной

является теория доказательств, которую изучают специально в науках условного,

гражданского процессов.

Разумеется, на этом этапе правоприменения в случаях правонарушений

устанавливается и деликтоснособпость правонарушителя – допустимо ли применение в

отношении него санкций или речь должна идти, например, о принудительном лечении в

психиатрической больнице.

Вторая стадия. Выбор нормы права, так называемая правовая квалификация действий

адресата правоприменения. Определяется – правомерным ли является поведение адресата

правоприменения или противоправным, а если противоправным – то конкретно в чем. В

сущности, это и есть сердцевина правоприменитсльного процесса. Правоприменитель

сопоставляет обстоятельства дела с гипотезой нормы права, с ее диспозицией и определяет

то правило поведения, которому обязан следовать адресат правоприменения, в необходимых

случаях в силу принуждения. Лишение свободы, уплата штрафа, принудительное

возмещение вреда, принудительное исполнение обязательств, дисциплинарное взыскание –

все эти и многие другие правоприменительные процедуры осуществляются на основании

правовой нормы, выбранной для данного конкретного случая. Цель этих мер – обеспечение

властными способами требований права, конкретного закона, конкретной нормы права.

Адресат может оспаривать выбор нормы права, не соглашаться с квалификацией его

поведения, требовать «переквалификации с одной статьи на другую», может спорить о

фактических обстоятельствах дела – все это нормальное содержание правоприменения. Но

итогом всех этих споров, разбирательств является властное, принудительное применение

права к адресату правоприменения, к правонарушителю. И в этом отличие правоприменения

от исполнения, соблюдения, использования права.

Третья стадия. Однако правильное правоприменение происходит тогда, когда

правоприменитель не ошибся с квалификацией, выбором нормы права, проверил

подлинность текста нормы права.

Для этого надо провести анализ текста нормы права, осуществить формально-

догматический подход к норме права: проверить ее на законность появления, на действие во

времени, в пространстве, по кругу лиц. Текст, помещенный в официальных изданиях –

собрания законодательства, официальных газетах (в России это «Российская газета»), в

ведомостях и т.п. анализируют по последней редакции с изменениями и дополнениями.

Особенно осторожно из-за возможных опечаток, искажений надо относится к нормам,

помещенным в различных сборниках, комментариях. По крайней мере, ссылки на правовые

нормы при предъявлении исков, в различных процессуальных документах должны быть

сделаны неофициальным изданиям.

Четвертая стадия. На этой стадии осуществляется толкование нормы права, уяснение

ее смысла. Эта стадия является столь многогранной и значимой, что ее следует рассмотреть

особо, в отдельной, следующей главе.

Пятая стадия. Вынесение решения компетентным органом, должностным лицом.

На этой стадии осуществляет свои полномочия правоприменитель – суд,

руководитель предприятия, прокурор, автоинспектор ГАИ и т.п.

Шестая стадия. Наконец, в отдельную стадию выделяют процедуру доведения

содержания решения до сведения адресата правоприменения, заинтересованных лиц и

организаций. Процедуры здесь также разные: опубликование, рассылка и т.п.

Ко всем этим стадиям правоприменительного процесса теория права формулирует

общие требования. Они таковы: правоприменители должны обеспечивать законность,

обоснованность, справедливость и целесообразность правоприменения. В сущности, это не

что иное, как принципы правоприменения.

Законность предполагает соблюдение всех процедурных требований при

квалификации обстоятельств дела, при выборе и использовании нормы права.

Обоснованность обеспечивает правильную квалификацию, выбор соответствующей нормы и

распространение ее действия на оценку поведения адресата применения права.

Справедливость – великий критерий, когда в оценке того или иного правонарушения

необходимо считаться с его причинами, с личностью правонарушителя. Например,

справедливым является соразмерное, а вовсе не супержестокое наказание. Справедливым

может оказаться даже освобождение от наказания и, напротив, жестокое возмездие за

античеловеческие преступления, например террористические акты.

Наконец, целесообразность – это также принцип правоприменения, который

предполагает оценку конкретного правоприменения по критерию – а надо ли вообще

применять право, социально полезно ли это, да и индивидуальные особенности,

обстоятельства при этом следует учитывать право-применителю. Тут могут быть две

крайности.

С одной стороны, целесообразность иногда подменяет законность и остается

ненаказанным тот или иной правонарушитель. А известно, что эффективное применение

права заключается не в жестокости, а в неотвратимости. С другой стороны, из-за ложно

понятой целесообразности мера применения права всячески нарушается, правонарушитель

подвергается сверхжестокому наказанию.

Так, в 30-е годы в России под предлогом защиты социалистической собственности

подвергались жесточайшему наказанию (10 годам лишения свободы) те лица, которые

собирали для себя колоски, оставленные на полях после уборки зерновых. Да мало ли было в

отечественной истории права случаев, когда господствовала так называемая

целесообразность, когда, например, на се основе вообще родилось в законодательстве

понятие «социально опасная личность». И эти личности, «опасность» которых произвольно

определяли органы внутренних дел, попросту выселялись «в места не столь отдаленные».

Особый разговор об актах применения права. Эти акты теория разграничивает с

нормативно-прановыми актами. Действительно, они имеют своим адресатом

индивидуального, персонифицированного субъекта. У них специальные внешние атрибуты,

свидетельствующие о том, какой правопримени-тель и когда их принял. Эти акты имеют

внешние, формальные реквизиты – печати, штампы, подписи, подтверждающие их

юридическое значение. Как правило, это письменные документы, хотя с использованием

ЭВМ появились и так называемые машинные документы на технических носителях

информации. Однако следует учитывать, что правоприменительные акты независимо от

носителей являются официальными, т.е. принятыми в соответствии с компетенцией того или

иного органа, в соответствии с полномочиями должностного лица.

Правоприменительные акты классифицируются по правоприменителям, их

компетенции, полномочиями. Различают правоохранительные акты суда, прокуратуры,

органон МВД и т.п. По характеру актов различают приговор суда, приказ руководителя,

постановление инспекции и т.п.

Возникает еще два крупных вопроса в теме «Правоприменение». Первый – как быть,

когда в праве существуют пробелы, когда правоприменитель объективно не может найти

соответствующую норму права; второй – что означают понятия «действие права», «действие

закона», как они соотносятся с формами правоприменения.

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может

быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают

политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий.

Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения

обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких

правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как

утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов. К

субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей

законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о

демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме

протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие

«наемник», а наемничество как реальное явление развилось в военных конфликтах в

Югославии, Чечне.

Вместе с тем недопустимым является отказ субъекту права в правосудии под

предлогом несовершенства законодательства. Значит, правоприменитель должен оценить,

что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие

общественные отношения.

Но если устанавливается путем толкования, что правоприменитель имеет дело с

пробелом, с правовым вакуумом, он может попытаться решить спор, рассмотреть ситуацию,

применив либо аналогию права, либо аналогию закона.

Аналогия права – это применение права исходя из общего смысла и общих начал

права, из того, что называют «ratio legis». Тут ориентирами могут быть, кроме общих

положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного

права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная

форма аналогии права.

А аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной

нормы права. Например, в случае с пикетированием осуществлялось применение правовых

норм, регламентирующих порядок проведения демонстраций и шествий.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы применения аналогии

закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы усилить уголовную ответственность,

обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного

законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег

из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы,

конечно, являются недопустимыми. Новый Уголовный кодекс России вообще исключает

применение уголовного закона по аналогии.

Разумеется, наилучший способ правового регулирования при наличии пробелов в

праве заключается не в применении аналогии права или аналогии закона, а в устранении

самих пробелов. Но жизнь так многогранна, что, по-видимому, проблемы в праве – это

естественное явление, это объективно возникающий разрыв между правовой системой и

жизнью, который и приходится «латать» с помощью специально разработанных приемов –

аналогии права и аналогии закона.

Теперь о действии права. Рассмотреть эту проблему очень важно, т.к. понятие

действие права, закона, конкретного акта весьма часто употребляется в научной литературе,

в комментариях, в самом законодательстве. Речь идет о понятии, которое является

синонимом «реализации права», охватывает все четыре формы. Особенно актуальным

становится эта проблема в связи с прямым действием Конституции РФ, о котором говорится

в статье 15 Конституции РФ.

С 1968 г. в отечественной теории права стала рассматриваться эта проблема.

Что имеется в виду в настоящее время, когда речь идет о прямом действии

Конституции?

Конституция Российской Федерации 1993 года содержит ряд принципиальных

отличий от предыдущих Основных законов. Одно из них – ее прямое действие. Это означает,

что впервые у суда, органов исполнительной власти появилась возможность на законной

основе применять нормы Конституции для решения конкретных споров, использовать эти

нормы для издания обоснованных управленческих актов, рассмотрения жалоб и заявлений

граждан. Нормы Конституции – это право наиболее высокой пробы, воплотившее

достижения отечественной и мировой юридической мысли, кристаллизированный политико-

правовой опыт человечества в его демократических устремлениях, особенно в части прав и

свобод граждан. И уже необязательной становится во всех случаях ссылка на иной закон,

которого может и не быть в современный переходный период. Если норма Конституции

восполняет этот пробел, годится для решения того или иного спора, то этого достаточно:

правовой фундамент под здание социального решения подведен.