Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1. Общие положения

Подождите немного. Документ загружается.

подлежит включению в конкурсную массу, а кредитор взамен получает право удовлетворить свои

требования за счет всего имущества должника в третью привилегированную очередь.

5. Поручительство

Поручительство - традиционный, ведущий свое начало с римского права способ обеспечения

исполнения обязательства. Суть этого способа обеспечения исполнения обязательства остается

неизменной: третье лицо (поручитель) берет на себя обязательство перед кредитором нести

ответственность за должника в случае неисполнения последним его обязательства перед

кредитором. На всех этапах развития гражданского права поручительство имело весьма широкое

распространение: оно позволяло обеспечить обязательства любых должников, в том числе и не

располагавших собственным имуществом, которое могло бы служить обеспечением долга.

Поэтому указанный способ обеспечения исполнения обязательства в немалой степени

способствовал развитию имущественного оборота.

В римском праве поручительство (adpromissio) существовало в форме стипуляции, которая,

в свою очередь, являлась одним из важнейших видов вербальных контрактов. Как известно,

стипуляцией назывался устный договор, заключенный посредством вопроса будущего кредитора и

совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по

обязательству <*>. Обязательственное отношение, устанавливавшееся путем стипуляции, имело

односторонний характер: на стороне кредитора возникало право требования, на стороне должника

- обязанность.

--------------------------------

<*> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.,

1996. С. 367.

В классическом римском праве сохранялись некоторые черты стипуляции как вербального

контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и

такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом, и некоторые др. В

позднейшую императорскую эпоху строго формальный характер стипуляции несколько сгладился:

все стипуляции, совершенные в любых выражениях и не противозаконные по содержанию (legibus

cognitae), имели обязательную силу. Для обеспечения доказательства факта совершения

стипуляции вошло в обычай составлять письменный акт, удостоверяющий это обстоятельство

(cantio), а значение стипуляционной формулы (вопрос и ответ) отошло на второй план <*>.

--------------------------------

<*> См.: Римское частное право: Учебник. С. 374.

По римскому праву поручительство (adpromissio) представляло собой договор, по которому

третье лицо в целях обеспечения кредитора принимало на себя ответственность по обязательству

должника (главного должника). Обязательство поручителя являлось акцессорным, добавочным к

обязательству главного должника и в этом качестве существовало лишь постольку, поскольку

существует главное обязательство, обеспечиваемое поручительством, и в размере, не

превышающем размера главного обязательства <*>.

--------------------------------

<*> См.: Римское частное право: Учебник. С. 377.

Современные правовые системы восприняли конструкцию поручительства, существовавшую

в римском праве. Практически все гражданские кодексы стран континентальной Европы включают

в себя специальные нормы, относящиеся к договору поручительства (например, во Французском

гражданском кодексе - статьи 2011 - 2043; в Германском гражданском уложении - параграфы 765 -

778). В англо - американском праве нормы о поручительстве выработаны судебной практикой <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд.,

перераб. и доп. М., 1992. С. 306.

Российское дореволюционное гражданское законодательство не содержало общего

определения понятия "поручительство". В гражданско - правовой доктрине под поручительством

понималось "присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении

его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника" <*>. Анненков подчеркивал,

что поручительство - это прежде всего "принятие на себя чужого долга придаточным образом, т.е.

так, что должник остается обязанным" <**>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 295.

<**> Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III. С. 215.

Не давая общего определения поручительства, российское законодательство той поры

устанавливало различные виды поручительства. В зависимости от объема обязательств

поручителя различались полное и частичное поручительство, когда поручительство принято

только в части долга. При этом законодатель исходил из презумпции полного поручительства, а

частичное поручительство признавалось лишь в том случае, если указание на то содержалось в

договоре (Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 1556). В зависимости от наличия (либо отсутствия) срока

действия поручительства в законодательстве выделялись простое и срочное поручительство, т.е.

поручительство могло быть дано или вообще в платеже суммы (простое поручительство), или в

платеже суммы на определенный срок (срочное поручительство). При отсутствии каких-либо

указаний в договоре на этот счет преимущество отдавалось простому поручительству (Свод

законов, т. X, ч. 1, ст. 1539 и 1557). Главное же различие между простым и срочным

поручительством заключалось в том, что, как отмечал Шершеневич, при срочном поручительстве

"поручитель обязывается исполнить тотчас по обнаружении неисправности должника, тогда как по

второму поручитель обязывается исполнить только тогда, когда все имущество должника, по

объявлении его несостоятельности, подвергнется распределению между кредиторами, и в

результате обнаружится, что веритель не получил удовлетворения" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 296.

Кстати сказать, Редакционная комиссия по составлению проекта Гражданского Уложения,

рассматривая относящееся к простому поручительству положение о том, что ответственность

поручителя перед верителем наступает лишь по ликвидации всех дел признанного

несостоятельным должника и только в недополученной сумме (Свод законов т. X, ч. 1, ст. 1558),

пришла к выводу, что российское законодательство в данном случае излишне снисходительно к

поручителю, что сопряжено на практике с большими неудобствами. Это правило ставило

осуществление права верителя на взыскание с поручителя в зависимость не только от учреждения

над имуществом должника конкурса, но и от окончания производства о его несостоятельности.

Между тем дела о несостоятельности по самому их существу производятся крайне медленно.

Поэтому данное правило, по мнению комиссии, в значительной степени умаляло значение

поручительства как средства обеспечения договоров <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1184.

Если поручительство давалось на срок, веритель мог обратиться к поручителю тотчас по

обнаружении неисправности должника, однако не позже месяца со времени срока наступления

обязательства. Причем и в этом случае веритель не мог предъявить требования непосредственно

к поручителю, минуя должника, поскольку неисправность последнего должна быть предварительно

обнаружена (Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 1560).

В соответствии с действовавшим тогда законодательством установление поручительства

предполагало существование другого, главного обязательства. Поручительство могло быть

установлено или одновременно с возникновением главного обязательства, или после этого

момента. Поручительство должно было быть выражено в письменной форме (Свод законов, т. X,

ч. 1, ст. 1562).

Поручитель, уплативший верителю за должника, сам становился на место верителя и мог

потребовать от должника не только возвратить соответствующую сумму, но и уплаты процентов с

этой суммы (Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 1558).

Чрезвычайно интересно рассмотреть положения о поручительстве, содержащиеся в проекте

Гражданского Уложения, и соответствующий комментарий к ним Редакционной комиссии. Эти

положения разрабатывались на основе глубокого анализа римского права, аналогичных

институтов, имевшихся в современном разработчикам проекта зарубежном законодательстве,

практики применения действовавшего российского законодательства. Комментарий со стороны

комиссии тех или иных положений, включаемых в проект ГУ, представляет определенный интерес

и с точки зрения толкования действующих сегодня положений ГК о поручительстве. Любопытно

уже то, что в проекте ГУ нормам о поручительстве не нашлось места среди общих положений об

обязательствах и договорах, как это было сделано в отношении, например, задатка и неустойки.

Все положения о поручительстве сосредоточены в разделе II проекта, где помещены нормы,

регламентирующие отдельные виды договорных обязательств, в главе XXIV (ст. 2548 - 2574).

Видимо, авторы проекта хотели этим лишний раз подчеркнуть исключительно договорный

характер поручительства.

Проект (ст. 2448) включал в себя следующее общее определение договора поручительства:

"По договору поручительства поручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство

его должника, если последний сам этого обязательства не исполнит". Российские цивилисты,

комментируя указанное определение, полагали необходимым в первую очередь отметить, что они

видят в поручительстве именно договорное отношение и его придаточное значение. По мнению

членов комиссии, в качестве средства обеспечения обязательств поручительство сопоставимо с

залогом. Разница же состоит в том, что по залогу для удовлетворения требований верителя при

неисправности должника предназначается имущество, а при поручительстве верителю дается

новый должник - поручитель, на которого направляется взыскание. Отсюда ясно, что

поручительство предполагало существование главного обязательства, им обеспечиваемого, и

находилось от него в зависимости, как отношение придаточное.

Однако внимание современного исследователя прежде всего приковывает другое

обстоятельство. Суть обязанности поручителя перед кредитором заключается не только в том, что

он должен нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство. В интерпретации

проекта ГУ поручитель брал на себя обязанность исполнить обязательство должника, если

последний сам этого обязательства не исполнит. Кстати, и в комментарии к этому положению

подчеркивается, что содержание ответственности поручителя состоит в том, что "он, в качестве

придаточного должника, обязуется исполнить обязательство главного должника. Если понятию

исполнения придать широкий смысл и понимать под ним не только реальное исполнение, но и

удовлетворение верителя за убытки, то, кажется, предлагаемая характеристика ни с точки зрения

законодательства, ни с точки зрения доктрины не вызовет недоразумений. Дело в том, что

поручительство рассчитано на обеспечение всякого рода обязательств... а если так, то само собою

понятно, что ответственность поручителя по такого рода обязательствам, на основании которых

только должник в состоянии доставить реальное исполнение... не может быть сведена ни к чему

иному, как к вознаграждению за убытки. На этом основании ответственность поручителя может

выразиться как в обязанности исполнить именно то, к чему обязался должник, так и в обязанности

вознаградить за убытки, возникшие вследствие неисполнения должником обязательства" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1177.

На наш взгляд, изложенная аргументация позиции, в соответствии с которой поручитель

обязуется перед кредитором исполнить обязательство за должника, если последний сам этого

обязательства не исполнил, представляется приемлемой лишь в отношении денежного

обязательства. Однако, как известно, поручительством могут обеспечиваться самые различные

виды обязательств, что подчеркивалось и самими авторами проекта ГУ. И далеко не во всех

случаях при наличии оснований для ответственности поручителя (скажем, в случае просрочки

должника) можно констатировать, что исключительно должник в состоянии предоставить

кредитору реальное исполнение. Остается неясным, как разработчики проекта ГУ представляли

действие названной нормы, когда существо обязательства, нарушенного должником, позволяло

бы возложить его реальное исполнение на поручителя. Вправе ли был бы кредитор обратиться к

поручителю с требованием о реальном исполнении обязательства, не исполненного должником?

Наверное, острота проблемы не была бы столь заметной, если бы правило о возложении на

поручителя обязанности исполнить за должника его обязательство перед кредитором носило

диспозитивный характер, однако оно сформулировано в виде императивной нормы. Как бы там ни

было, но поручитель по проекту ГУ предстает по существу в роли субсидиарного должника по

основному обязательству.

В отличие от рассмотренного положения (прямо скажем, не самого удачного в главе о

поручительстве), следующее положение проекта представляется заслуживающим самого

пристального внимания: "Всякого рода обязательства, хотя бы условные и будущие, могут быть

обеспечиваемы поручительством" (ст. 2549). Из этой нормы усматривается намерение

разработчиков проекта ГУ обеспечить широкое применение поручительства в качестве способа

обеспечения обязательств. Об этом свидетельствует фраза: "Всякого рода обязательства...".

Специально подчеркивалось, что ею охватываются и случаи, когда поручительством

обеспечивается, к примеру, исправность иного (первоначального) поручителя (т.н. поручительство

за поручителя). Предусматривая обеспечение поручительством условных и будущих

обязательств, разработчики проекта отступали от действовавшего в тот период законодательства,

ограничивавшего круг обязательств, которые допускалось обеспечивать поручительством, лишь

обязательствами, возникшими одновременно с заключением договора поручительства либо до

этого момента.

В проекте ГУ сохранялось разделение поручительства на полное и частичное. Об этом

свидетельствует ст. 2551, в соответствии с которой "поручительство может быть дано в части

главного обязательства; если не сказано, что поручительство принимается в части и в какой

именно, то поручитель несет полную ответственность". Основанием для включения этого

положения в проект служили представления о поручительстве, являющемся по своей правовой

природе придаточным (акцессорным) обязательством, в силу чего предполагалась

тождественность ответственности поручителя и главного должника. Это основное начало могло

быть изменено по соглашению сторон лишь в том отношении, что поручитель принимает на себя

ответственность лишь в части главного обязательства. С практической точки зрения такая

возможность умаления ответственности поручителя обосновывалась тем, что веритель может

сомневаться лишь отчасти в состоятельности должника и, следовательно, только в этих размерах

нуждаться в гарантии, представляемой поручительством. Кроме того, в реальном имущественном

обороте легче найти несколько поручителей (каждого в части), нежели одного в целом

обязательстве.

Но, как подчеркивалось разработчиками проекта, ни в каких случаях поручитель не может

обязываться более того, в чем заключается главное обязательство, ибо, по общему правилу,

придаточное обязательство не может превышать главного, поэтому названная статья проекта

включала в себя и второе правило, согласно которому "если кто-либо принял на себя перед

верителем ответственность за должника в большей мере, чем сам должник, то такое

поручительство недействительно, насколько оно превышает главное обязательство".

В проекте ГУ различаются и два других вида поручительства: простое и срочное (ст. 2552).

При этом предусматривалось правило о презумпции простого поручительства, если договором не

определялось, что поручительство дано на срок. Именно простое поручительство признавалось

нормальным типом поручительства, срочное поручительство считалось квалифицированным (по

отношению к простому) обязательством. И дело здесь не только (и не столько) в наличии в таком

обязательстве условия о сроке, на который предоставлялось поручительство. Критерием для

разграничения этих видов поручительства признавался ответ на вопрос, "когда наступает

ответственность поручителя, немедленно по обнаружении неисправности главного должника или

же после испробования со стороны верителя всех возможных мер к получению удовлетворения от

должника..." <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1181.

При срочном поручительстве веритель, не получивший немедленно по наступлении срока

обязательства удовлетворения от должника, мог потребовать исполнения обязательства

непосредственно от поручителя; равным образом веритель мог обратиться с иском одновременно

и к должнику, и к срочному поручителю (ст. 2559 проекта). В современных условиях мы бы сказали,

что основным признаком срочного поручительства является солидарная ответственность

(солидарное обязательство) срочного поручителя.

Ответственность же простого поручителя наступала лишь в случае объявления должника

несостоятельным или безуспешности обращенного верителем на имущество должника взыскания.

Исключение было сделано лишь для торговых договоров, когда поручитель (тоже торговец)

отвечал со времени просрочки исполнения должником главного обязательства (ст. 2557). Иными

словами, по общему правилу простой поручитель нес субсидиарную ответственность по

обеспеченному им обязательству.

Что же касается исключения, предусмотренного для торгового оборота, когда и простой

поручитель отвечал солидарно с должником, то оно объяснялось интересами торгового оборота, в

соответствии с которыми "для ответственности поручителя нет надобности обращаться

предварительно к должнику по главному обязательству и выжидать открытия его

несостоятельности или обнаружения безуспешности обращенного взыскания..." <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1184.

Заслуживают внимания содержащиеся в проекте ГУ нормы, ограничивающие срок

предъявления кредитором требований к поручителю. Так, простой поручитель не подлежал

ответственности, если веритель в течение шести месяцев со дня наступления срока

обязательства не предъявлял иска к должнику (ст. 2558). Ответственность срочного поручителя

прекращалась, если в течение этого же срока веритель не предъявил ему (срочному поручителю)

свои требования (ст. 2560). Целью этих норм объявлялось, с одной стороны, побудить верителя не

медлить со взысканием, а с другой стороны, дать поручителю реальную возможность заменить

собою верителя в отношениях с должником.

И все же представляется, что в данном случае разработчики проекта были озабочены

защитой интересов поручителя, определяемых исходя из чисто "житейских" представлений, что не

может быть поставлено им в упрек. Об этом свидетельствует следующий комментарий названных

норм: "Неисполнение главным должником обязательства в срок само по себе рождает для

поручителя значительную вероятность понести невознаградимые убытки при исполнении

обязательства за должника. Если же веритель медлит со взысканием, откладывает его на

неопределенное время, то указанная опасность становится еще более вероятною, ибо в течение

этого времени дела должника, пока еще находящиеся в удовлетворительном состоянии, могут

прийти в окончательное расстройство, так что в конце концов единственным ответчиком по

главному обязательству останется поручитель - такое лицо, которое, может быть, безвозмездно,

дружбы ради, способствовало оказанию должнику кредита и при таких, может быть,

обстоятельствах, когда должник путем иных обеспечений кредита получить не мог" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1185.

Заботой об интересах поручителя, видимо, было продиктовано и включение в проект ГУ

диспозитивной нормы, ограничивающей его ответственность в части взыскания процентов по

денежным обязательствам должника: если по обязательству, обеспеченному поручительством,

были установлены проценты, то поручитель отвечал перед верителем за уплату процентов только

за текущий и прошедший годы (ст. 2555). Указанное положение обосновывалось тем, что "для

поручителя обременительно ответствовать за уплату всех вообще просроченных процентов, - тем

более что веритель имел возможность своевременно взыскать проценты с должника, а если этого

не сделал, то и должен сам нести ответственность за свое нерадение. Поэтому проект

ограничивает ответственность поручителя уплатою лишь текущих процентов и просроченных за

последний год" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1183.

Проектом ГУ регламентировались и отношения, складывающиеся между кредитором и

несколькими поручителями по обязательству должника. В соответствии со ст. 2561 проекта когда в

исполнении одного и того же обязательства поручилось несколько лиц, хотя не одновременно и не

совместно (сопоручители), то они отвечают перед верителем как совокупные (т.е. солидарные)

должники, если в договоре не постановлено иначе. Интересны соображения разработчиков

проекта, по которым они отдали предпочтение солидарной ответственности сопоручителей перед

долевой. По мнению членов комиссии, солидарная (совокупная) ответственность сопоручителей

более соответствует сущности поручительства, нежели долевая. По самому свойству

поручительства поручитель считается обязавшимся во всем том, что составляет предмет

обязательства главного должника. Этим общим правилом должна определяться также

ответственность сопоручителей; в этом смысле ни число поручителей, ни совместимость их

действий не могут играть никакой роли. Установлением совокупной (солидарной) ответственности

сопоручителей достигается большее обеспечение верителя. Напротив, разделение долга между

несколькими сопоручителями ведет, кроме сложности самого производства, к излишним

затруднениям и неудобствам вследствие необходимости взыскивать отдельно с каждого

сопоручителя причитающуюся на его долю часть долга <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1187.

Особым образом защищались права поручителя, исполнившего обязательство за должника.

Причем защита обеспечивалась поручителю как от неисправного должника, так и от определенных

действий кредитора, ухудшающих положение поручителя. В отношении должника поручитель,

исполнивший главное обязательство, приобретал право на обратное требование с должника,

размер которого не ограничивался суммой, уплаченной верителю. Право обратного требования

включало в себя: сумму долга по главному обязательству; проценты на нее; судебные издержки;

узаконенные проценты на уплаченную поручителем сумму со дня уплаты и на все им

израсходованное; понесенные поручителем убытки (ст. 2655 проекта).

Что касается защиты поручителя от определенных действий кредитора (верителя), то

необходимо обратить внимание на одну из норм проекта, в соответствии с которой если по

требованию, по коему дано поручительство, установлен залог или иное обеспечение, то веритель

без согласия поручителя не имел права отказаться от такого обеспечения. В противном случае

веритель отвечал перед поручителем за понесенные последним убытки (ст. 2567). Включение в

проект ГУ данной нормы объяснялось тем, что поручитель, исполнивший обязательство за

должника, вступал во все его права, вытекающие из данного обязательства, в том числе и в

отношении третьих лиц, обеспечивавших требования верителя (к примеру, залогодателей).

В комментарии к указанной статье подчеркивалось, что на стороне верителя по договору

поручительства имеются не только права, но и обязанности. Так, веритель обязан: при получении

удовлетворения от поручителя передать последнему все имеющиеся у него документы, которые

удостоверяют и обеспечивают требование; в случае обеспечения требования закладом веритель

обязан передать поручителю заложенную вещь (ст. 2566); сохранить в целости залоги и иные

обеспечения главного обязательства под угрозой ответственности за убытки (причем здесь речь

идет в том числе и об обеспечениях, установленных после заключения договора поручительства).

Очевидно, что нарушение кредитором (верителем) своих обязанностей могло повлечь

последствия двух видов: 1) прекращение поручительства либо 2) возмещение убытков при

сохранении поручительства. На наш взгляд (возможно, определяемый современным

законодательством), более логичным было бы считать в подобной ситуации поручительство

прекращенным. Однако разработчики проекта ГУ, обсуждавшие данную проблему, остановили

свой выбор на последствиях в виде возмещения верителем причиненных убытков. Высказанные

членами комиссии аргументы в пользу выбора не представляются убедительными: "Иногда отказ

верителя от обеспечения или вообще уничтожение оного по вине верителя могут не повлиять на

интересы поручителя или повлиять незначительным лишь образом, так что правило о

прекращении поручительства в данном случае было бы слишком формальным и несправедливым

в отношении верителя. Наоборот, принятое проектом правило вполне соответствует взаимным

интересам поручителя и верителя. Веритель отвечает перед поручителем настолько, насколько в

действительности имел место убыток; поручитель же не должен рассчитывать на что-нибудь сверх

этого" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1191.

Из остальных детальных правил, регламентирующих договор поручительства, остановим

свое внимание на одной из норм о прекращении поручительства, в известной степени

перекликающейся с действующим законодательством.

Наряду с прекращением главного обязательства, которое являлось безусловным

основанием прекращения поручительства, поручитель освобождался от ответственности и в том

случае, когда имели место изменение главного обязательства, отсрочка в его исполнении либо

замена его новым обязательством без согласия поручителя (ст. 2571). Прекращение

поручительства в данном случае объяснялось тем, что поручитель должен быть освобожден от

ответственности, ибо то обязательство, по которому он поручался, перестало существовать, а по

отношению к новому он не принял на себя никаких обязательств <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1194.

В советский период (в особенности в последние его десятилетия) развития российского

гражданского права поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств утратило

свое значение, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литературе. К примеру,

О.С. Иоффе писал: "Сфера практического применения поручительства невелика. Граждане в

своих отношениях друг с другом прибегают к нему крайне редко... В отношениях между

организациями возможно принятие поручительства вышестоящим органом за долги органа

нижестоящего. Например, вышестоящие звенья кооперативной системы могут ручаться по

обязательствам нижестоящих звеньев кооперации. В известном объеме договоры поручительства

заключаются социалистическими организациями при совершении внешнеторговых сделок" <*>. В

наиболее авторитетном комментарии к ГК 1964 г. говорилось: "В отношениях с участием советских

граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое

значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации

вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания" <**>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 181.

<**> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова.

М., 1982. С. 249.

Вместе с тем к безусловной заслуге и ГК 1922 г., и ГК 1964 г. следует отнести сохранение (и

даже некоторое развитие) гражданско - правового института поручительства, несмотря на крайне

редкое применение регламентирующих его норм. Что касается практического применения

поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения

обязательств, то в этих целях был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат

поручительства - гарантия, приспособленный к плановой централизованной экономике.

В ГК 1964 г. предусматривалось применение гарантии, выдаваемой одной организацией в

обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено

законодательством Союза ССР и РСФСР, при этом определение гарантии как особого способа

обеспечения исполнения обязательства отсутствовало, и в то же время на этот способ

обеспечения исполнения обязательств распространялись почти все правила Кодекса о

поручительстве, в том числе и ст. 203 ГК 1964 г., в которой содержалось определение

поручительства (см. ст. 210 ГК 1964 г.).

Однако имелись и определенные особенности, отличающие гарантию от поручительства. Во-

первых, в соответствии со ст. 210 ГК 1964 г. гарантия могла быть выдана только организацией, а

из содержания ст. 186 ГК 1964 г. следовало, что таким способом, как гарантия, могли

обеспечиваться лишь обязательства между социалистическими организациями. Более того,

согласно постановлениям правительства, действовавшим в тот период, в качестве гаранта мог

выступать только орган, вышестоящий для организации должника <*>.

--------------------------------

<*> См., например: СП СССР. 1965. N 21. Ст. 156.

Во-вторых, гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных

обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами. На

практике гарантия использовалась лишь для временного восполнения за счет банковской ссуды

недостатка собственных оборотных средств предприятий либо для получения банковской ссуды

плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим

кредитования. Во всех случаях субъектный состав правоотношений по гарантии оставался

неизменным: в качестве кредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта -

его вышестоящий орган, также являвшийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.

В-третьих, гарант, в отличие от поручителя, нес субсидиарную ответственность,

применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном

банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные

средства со счета должника, а в недостающей части - со счета гаранта.

В-четвертых, гаранту, исполнившему таким образом обязательство должника перед банком,

не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к должнику. Дело в том, что,

как уже отмечалось, в качестве гарантов выступали органы, вышестоящие по отношению к

должникам, на которые возлагалась обязанность финансирования деятельности последних, в том

числе и наделение их необходимыми оборотными средствами (министерства, ведомства,

исполкомы Советов народных депутатов и т.п.), поэтому указанные вышестоящие органы

лишались права взыскивать с должников суммы, уплаченные кредиторам.

Гарантия как особый способ обеспечения денежных обязательств между социалистическими

организациями просуществовала до 3 августа 1992 г., когда на территории Российской Федерации

были введены в действие Основы гражданского законодательства 1991 г.

В соответствии с п. 6 ст. 68 Основ в силу поручительства (гарантии) поручитель обязывается

перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица

полностью или частично. При недостаточности средств у должника поручитель несет

ответственность по его обязательствам перед кредитором, если законодательством или

договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника. К поручителю,

исполнившему обязательства, переходят все права кредитора по этому обязательству.

Как видно, Основы исходили из того, что и поручительство, и гарантия являются понятиями -

синонимами, служащими для обозначения одного и того же договора поручительства. Остается

добавить, что в обоих случаях: и в смысле ст. 210 ГК 1964 г., и в смысле п. 6 ст. 68 Основ

гражданского законодательства - гарантия не имеет ничего общего с таким способом обеспечения

исполнения обязательств, как банковская гарантия, предусмотренным ГК 1994 г.

Сегодня отношения, связанные с поручительством, регулируются ГК 1994 г. (параграф 5 гл.

23, ст. 361 - 367) и находят широкое применение в коммерческом обороте.

В настоящее время поручительство - один из традиционных способов обеспечения

исполнения гражданско - правовых обязательств, существо которого заключается в том, что

поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его

обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК). Тем самым поручительство увеличивает для

кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником

кредитор может предъявить свои требования поручителю.

Поручительство является договором, заключаемым по правилам, предусмотренным главой

28 ГК, между поручителем и кредитором в основном обязательстве. Для договора поручительства

установлена обязательная письменная форма под страхом его недействительности (ст. 362).

Несмотря на то что, как уже отмечалось, нормы о поручительстве в ГК сформулированы

довольно традиционно, в Кодексе имеется ряд новелл принципиального характера, выгодно

отличающих его от ранее действовавшего законодательства, поскольку они позволяют устранить

основные барьеры, препятствовавшие в прошлые годы широкому применению этого способа

обеспечения исполнения обязательств. Имеются в виду трудности с привлечением поручителя к

ответственности в случае неисполнения должником своего обязательства, которые вызывались

ранее следующими обстоятельствами.

Во-первых, как отмечалось, действовало правило, в соответствии с которым поручитель нес

перед кредитором лишь субсидиарную ответственность, т.е. он мог быть привлечен к

ответственности лишь при недостаточности средств у должника (п. 6 ст. 68 Основ гражданского

законодательства 1991 г.). Правда, это правило было сформулировано в виде диспозитивной

нормы, и в силу этого в договоре поручительства могла быть предусмотрена и солидарная

ответственность поручителя перед кредитором. Однако, учитывая, что инициатива в заключении

договора всегда исходила от поручителя, включение в договор условия о его солидарной

ответственности перед кредитором было маловероятным. Действие данного правила означало,

что кредитор в случае неисполнения должником своего обязательства сначала должен был

предъявить свои требования должнику, добиться обращения взыскания на его имущество (а это

было возможно только в судебном порядке), и только после этого кредитор получал право

предъявить оставшиеся неудовлетворенными требования поручителю. Однако даже при

соблюдении всех названных условий он натыкался на другое препятствие, которое зачастую

становилось непреодолимым.

Во-вторых, поручительство считалось прекращенным, если в течение трехмесячного срока

кредитор не предъявлял иска к поручителю (ст. 208 ГК 1964 г.). Этот срок исчислялся со дня

наступления срока исполнения обязательства должником. Причем указанный срок являлся

пресекательным, не подлежащим восстановлению. Таким образом, кредитору предлагалось в

течение трех месяцев предъявить требования должнику, добиться через суд обращения

взыскания на его имущество, а затем предъявить свои требования поручителю. На практике

достичь такого результата было невозможно.

Отмеченные барьеры на пути кредитора к привлечению поручителя к ответственности

теперь устранены. Прежде всего хотелось бы отметить, что в ГК восстановлен принцип

солидарной ответственности поручителя (п. 1 ст. 363), утраченный в Основах 1991 г. Что касается

срока, предоставляемого кредитору для предъявления требования поручителю, то этот вопрос

решается в ГК следующим образом. Поручительство прекращается по истечении указанного в

самом договоре поручительства срока, а если такой срок договором не предусмотрен,

поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со

дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и

такой вариант: когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть

определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если

кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора

поручительства (п. 4 ст. 367).

Объем ответственности поручителя определяется договором поручительства. Но если

соответствующее условие в договоре отсутствует, поручитель будет отвечать перед кредитором

так же и в том же объеме, что и должник, т.е. помимо суммы долга он должен будет уплатить

причитающиеся кредитору проценты, возместить судебные издержки по взысканию долга и других

убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих

обязательств (п. 2 ст. 363).

Установление солидарной ответственности поручителя и определение реальных сроков для

предъявления к нему кредитором своих требований в значительной степени повысили риск

поручителя. Данное обстоятельство компенсируется нормами, предусматривающими защиту

законных интересов поручителя. Речь идет о случаях, когда поручительство прекращается, по

существу, в интересах поручителя. Первый случай имеет место, когда после заключения договора

поручительства без согласия поручителя происходит изменение основного обязательства и это

изменение неблагоприятно для поручителя: возросла его сумма, увеличился или сократился в

зависимости от ситуации срок основного обязательства и т.п. Это дает повод поручителю

отказаться от договора и влечет прекращение поручительства. Второй случай может иметь место

в связи с переводом долга по основному обязательству, т.е. долг переведен на другое лицо и

кредитор дал на это согласие. Поручитель же в подобной ситуации отвечать за нового должника

не обязан, если он сам на это не согласился.

И наконец, третий случай может возникнуть в ситуации, когда кредитору со стороны

должника было предложено надлежащее исполнение обязательства, однако кредитор по каким-

либо причинам отказался принять предложенное исполнение. Естественно, что и в этом случае

поручительство прекращается.

Попытаемся рассмотреть несколько подробней договор поручительства (как сделку и как

правоотношение) с учетом действующего законодательства и реальной судебной практики.

Правда, ГК знает случай возникновения поручительства в силу закона: по договору поставки

товаров для государственных нужд при оплате товаров покупателем государственный заказчик

признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. 532), однако это скорее

исключение, подтверждающее общее правило о договорной природе отношений поручительства.

Кодекс не содержит специальных правил относительно порядка заключения, изменения или

расторжения договора поручительства, за исключением, может быть, правила об обязательной

письменной форме договора поручительства под страхом его недействительности. В остальном

порядок заключения, изменения и расторжения договора регулируется содержащимися в ГК

общими положениями в договоре (главы 27 - 29). Исходя из этого, например, в банковской

практике удалось сохранить прежние деловые обыкновения, в соответствии с которыми

отношения по гарантии (поручительству) устанавливались путем направления банку - кредитору

поручителем (гарантом) одностороннего письма, гарантирующего возврат заемщиком суммы

кредита и уплату последним причитающихся процентов. Ведь ГК (п. 3 ст. 438) допускает

возможность совершения лицом, получившим оферту, ее акцепта путем совершения действий по

выполнению указанных в ней условий, каковыми признаются действия банка - кредитора,

получившего одностороннее письмо поручителя, по выдаче кредита заемщику. Данное

обстоятельство должно быть удостоверено в кредитном договоре указанием на поручительство,

под которое выдается кредит.

Судебной практикой не ставится под сомнение также законность заключения договора

поручительства между всеми участниками отношений как по заемному обязательству, так и по

обеспечивающему его договору поручительства. К примеру, по одному из дел Президиум Высшего

Арбитражного Суда Российской Федерации отменил решение арбитражного суда, признавшего

отношения по поручительству неустановленными на том основании, что указанные отношения

были оформлены поручителем, заемщиком и банком - кредитором с отметкой последнего о

принятии поручительства. В Постановлении Президиума по данному делу было отмечено, что

договор поручительства совершен в письменной форме, в тексте договора содержатся все

необходимые существенные условия, предусмотренные законодательством для договоров

данного вида: указаны сведения о заемщике, банке - кредиторе, сумме займа, имеется ссылка на

то, что договор поручительства является неотъемлемой частью кредитного договора, в

обеспечение обязательств по которому выдано поручительство. Заключение такого

трехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 1. С. 64.

Как известно, договоры - двух- или многосторонние гражданско - правовые сделки (ст. 154

ГК), поэтому к ним (в том числе и к договорам поручительства) применяются и нормы о сделках,

если в общих положениях о договоре или в положениях о конкретном виде договорного

обязательства отсутствуют соответствующие специальные правила.

В судебной практике договоры поручительства нередко признаются недействительными

сделками в связи с пороками в субъекте. На эту опасность для кредитора по обеспеченному

обязательству уже обращалось внимание при рассмотрении вопросов, касающихся договора

залога <*>. Применительно к договорам поручительства, заключаемым кредиторами с

акционерными обществами, созданными в процессе приватизации государственных и

муниципальных предприятий, необходимо отметить, что особенности их правового положения,

определяемые законодательством о приватизации, заключаются в том, что решение вопросов

выдачи поручительства отнесено к компетенции советов директоров таких акционерных обществ,

что прямо предусмотрено п. 9.3 Типового устава акционерного общества открытого типа,

утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. N 721 "Об

организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных

объединений государственных предприятий в акционерные общества". Поэтому в тех случаях,

когда договоры поручительства подписываются от лица таких акционерных обществ их

руководителями при отсутствии решения совета директоров указанных обществ, судебная

практика исходит из того, что такие договоры являются ничтожными сделками (ст. 168 ГК) со

всеми вытекающими отсюда последствиями <**>.

--------------------------------

<*> См. с. 506 - 511 настоящей книги.

<**> См., например: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 5.

С. 100.

Судебная практика свидетельствует также о том, что в ряде случаев весьма ненадежными

поручителями являются государственные и муниципальные предприятия. Так, Президиум

Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассмотрев дело в порядке надзора,

отменил решение одного из арбитражных судов, который удовлетворил требование кредитора,

предъявленное к поручителю - государственному предприятию, в связи с тем, что указанное

государственное предприятие, заключая договор поручительства, не имело необходимых

денежных средств, что должно было повлечь за собой обращение взыскания на имущество

предприятия, закрепленное за ним для осуществления целей, предусмотренных уставом

предприятия. Таким образом, в данном случае договор поручительства представляет собой

сделку, совершенную государственным предприятием с превышением пределов целевой

правоспособности, а потому являющуюся ничтожной <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 2.

С. 72.

В качестве правоотношения договор поручительства представляет собой обязательство,

которое в целом является односторонним: на стороне кредитора - право требования к поручителю

нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство, на стороне поручителя -

обязанность такую ответственность нести. Такой взгляд на поручительство как на одностороннее

обязательство укоренился в гражданско - правовой доктрине. Хотя при ближайшем рассмотрении

и в сегодняшнем, и в ранее действовавшем законодательстве можно обнаружить и определенные

обязанности на стороне кредитора, а на стороне поручителя - соответствующие требования. К

примеру, в соответствии с п. 2 ст. 365 действующего ГК по исполнении поручителем обязательства

кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и

передать права, обеспечивающие это требование. Очевидно также, что при неисполнении этой

обязанности поручитель имеет право на иск к кредитору о возмещении причиненных убытков.

Однако эти обязанности кредитора находятся за рамками обязательства поручительства, суть

которого состоит все же в ответственности поручителя за должника и поэтому может не

приниматься во внимание при определении характера поручительства как одностороннего

обязательства.

Хотелось бы обратить внимание еще на одну деталь: в гражданско - правовой доктрине, да и

в законодательстве, традиционно принято говорить об ответственности поручителя как

ответственности перед кредитором за должника по основному обязательству. Например,

соответствующая статья ГК (ст. 363) имеет название "Ответственность поручителя". Данная статья

включает в себя нормы о том, что: при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником

обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором

солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная

ответственность поручителя (п. 1); поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и

должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других

убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства

должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2); лица, совместно

давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено

договором поручительства.

На наш взгляд, данная статья не предусматривает ни одной нормы об ответственности

поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, вытекающего из

договора поручительства. Название статьи - дань традиции. На самом деле, речь идет о

содержании обязательства, возникшего из договора поручительства, и порядке его исполнения.

Ведь нести ответственность перед кредитором за должника, не исполнившего либо ненадлежаще

исполнившего обязательство, - главная и единственная обязанность поручителя.

Иная позиция, основанная на формальном оперировании названием ст. 363 ГК, приведет к

парадоксальному выводу о том, что поручитель, как должник, не исполнивший свое обязательство

(пусть акцессорное), не несет перед кредитором никакой ответственности.

Данный вопрос имеет не только (и не столько) теоретическое, но и практическое значение.

На одном из заседаний Научно - консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде

Российской Федерации (23 июня 1997 г.) рассматривались некоторые противоречия, возникшие в

практике арбитражных судов в связи с применением норм о поручительстве. В частности,

обсуждалась и следующая проблема.

При рассмотрении споров о возложении на поручителя ответственности за неисполнение

обязательств должником возник вопрос о том, несет ли поручитель перед кредитором по договору

поручительства самостоятельную ответственность, в частности, за просрочку выплаты денежных

сумм.

В некоторых случаях суды исходят из того, что поручитель самостоятельно отвечает перед

кредитором за надлежащее исполнение денежного обязательства, возникшего из договора

поручительства, и возлагают на поручителя ответственность, предусмотренную ст. 395

Гражданского кодекса Российской Федерации, при необоснованном отказе или просрочке в

выплате денежных сумм кредитору.

В других случаях арбитражные суды исходили из того, что поручитель отвечает так же, как и

должник, по обеспечиваемому обязательству и уплачивает кредитору суммы, предусмотренные п.

2 ст. 363 Гражданского кодекса Российской Федерации, за должника. Самостоятельной

ответственности перед кредитором поручитель не несет.

По результатам обсуждения члены гражданско - правовой секции Научно - консультативного

совета рекомендовали Высшему Арбитражному Суду исходить из того, что по истечении

разумного срока после получения письменного требования кредитора поручитель является

должником, просрочившим денежное обязательство, а посему помимо долга, определяемого по

правилам, предусмотренным ст. 363 ГК, кредитор вправе потребовать от него уплаты процентов

(ст. 395 ГК) по просроченному денежному обязательству.

Итак, содержание обязательства, вытекающего из договора поручительства, состоит в том,

что поручитель обязуется при нарушении должником основного обязательства, обеспеченного

поручительством, нести ответственность перед кредитором наряду с должником по основному

обязательству. При этом размер денежного обязательства поручителя перед кредитором