Циппеліус Р. Філософія права

Подождите немного. Документ загружается.

Розділ 3. Право та реалії

її не має» [Шопенгауер, 1859, § 29]. Пізніше Парето стверджував, що певні

базові збудники наших дій знаходяться у наших бажаннях та почуттях; наші

аргументи є лише підпорядкованими їм духовними витворами, а саме раціо-

нальними формами («дериватами»), в яких ми облагороджено уявляємо ці

власне діяльнісні мотивації [Парето, 1917/1919, розділ б, 9]. Ніцше, незважаю-

чи на значну відмінність своєї позиції від Шопенгауерової, також доходив

висновку, що наші дії мають волюнтативне джерело: «Життя... по суті своїй

є прагненням до більшої влади...; найглибшим і найпотаємнішим є ця воля»

[Ніцше, 1964, IX, § 2, 689]. «Воля до влади є останнім фактом, до якого ми

можемо дійти. Наш інтелект — це знаряддя» [Ніцше, 1965, IX, § 2,838].Фрейд

також шукав підсвідомі джерела людських дій і вважав, що йому вдалося їх

знайти у лібідо та в деструктивних імпульсах [Фрейд, 1905, 1931].

Погляд, згідно з яким людська поведінка несе у собі сильні ірраціональні

риси, у століття масових рухів виявився, як то кажуть, «на часі». У своїй «Пси-

хології натовпу» Лебон вражаюче описав, як інстинкти та підсвідоме про-

риваються саме в натовпі. Завдяки тому факту, що особистість знаходиться у

масі, вона набуває відчуття нездоланної сили, яке дозволяє їй іти за тими

інстинктами, які вона, перебуваючи на самоті, придушує. Особистість йде

за такими інстинктами завдяки анонімності, якої вона набуває у натовпі і

яка зменшує почуття відповідальності, є стримуючим чинником у діях окре-

мого індивіда. До цього додається духовне навіювання натовпу і його впли-

вовість. Як при гіпнозі певні здатності людини призупиняються, а інші дося-

гають високого напруження, аналогічні зміни відбуваються з людиною в на-

товпі. Вона значною мірою починає піддаватися навіюванню, а її здатності

до критичної оцінки дійсності, навпаки, різко знижуються. Несамовитість

натовпу є тим більше непереборною, оскільки дія сугестії посилюється зав-

дяки взаємовпливу індивідів. Ті нечисленні індивіди, які мають достатньо

сильну особистість для того, щоб протистояти цим впливам, будуть просто

знесені тиском натовпу. Таким чином, головними ознаками особистості в

натовпі є такі: «Зменшення свідомої особистості, переважання несвідомої

істоти, керування думками й почуттями в одному напрямку через вплив та

зараження, тенденція до негайного втілення у життя навіюваних ідей» [Ле-

бон, 1895, розділ 7]. «Лише через сам факт того, що людина стає членом

натовпу, вона опускається на багато щаблів культури. Як окрема особистість,

людина, мабуть, була освіченим індивідом, у натовпі ж вона стає інстинк-

тивною істотою, варваром. Вона непередбачувана, запальна, дика, проте

водночас має натхнення й героїчний дух первісної істоти, на яку вона схожа

завдяки легкості, з якою вона зазнає впливу слів і уявлень і дозволяє приво-

§ 9. Зумовленість права потребами

дити себе до дій, які вочевидь суперечать її власним інтересам» [Лебон,

1895, розділ 7].

Критичне обговорення цих концепцій спрямоване проти їх однобічного

та абсолютистського характеру: людську мотиваційну систему не можна зве-

сти лише до волі до влади, лібідо або до деструктивних імпульсів; аргумен-

ти не є виключно слухняним духовним оформленням наших ірраціональних

імпульсів. Водночас воля до влади, лібідо, інколи — виплески бажання зни-

щення або самознищення, безперечно, відіграють у мотиваціях певну роль.

Наші доводи певною мірою слугують нашим бажанням та почуттям. Корот-

ше кажучи, тут схоплена якась частина людської природи, яку повинне врахо-

вувати й до якої повинне пристосуватися право, якщо воно покликане ство-

рити «реалістичний», пристосований до людини порядок.

З іншого боку, не можна не брати до уваги існування раціонального ком-

понента людських дій. Те, що взагалі вдалося створити складний соціальний

порядок з передбачуваними й гарантованими індивідуальними свободами,

контрольованим відношенням влад і забезпеченням високого рівня добробу-

ту народу, є досягненням розсудливості і розумного структурування праг-

нень. Не в останню чергу воно є результатом доби Просвітництва. Саме тоді

були осмислені та втілені у більш-менш функціонуючі політичні програми

ідеї основних свобод, рівності, персональної автономії, претензії всіх на по-

літичне самовизначення, поділу влад і контролю над владою.

Спосіб розгляду, не затьмарений спекулятивними упередженнями, не мо-

же, отже, зводити людину ні до раціональної, ні до ірраціональної істоти. Але

цей спосіб узгоджує раціональний порядок поведінки з ірраціональними

спонуками людської діяльності. Таке бачення речей має давню традицію. Так,

із засновку про те, що люди схильні до пограбувань та помсти, Гоббс розробив

раціональну конструкцію держави, яка забезпечує мир, що досягається шля-

хом монополії влади [Циппеліус, Оезсп, Кар. 12]. Й саме з концепції принци-

пово необмеженої волі людей до влади Локк, а також Монтеск'є вивели раціо-

нальну концепцію контролю над владою [Циппеліус, Се8сЬ, Кар. 14].

§ 9. Зумовленість права потребами

/. Головні ідеї

У правовій антропології ми зустрічаємося з цікавим юридичним під-

ходом, суть якого полягає в тому, що з людської природи походять базові

потреби, які зобов'язане брати до уваги право [Лапше, 1988, 17 пЧ.Якрегу-

Розділ 3. Право та реалії

лятор інтересів, право розглядає життєві імпульси, харчовий, статевий, влад-

ний та агресивний інстинкти, інстинкт турботи про потомство, а також такі

сублімовані потреби, як цікавість, жага знань або жага творчості та прагнення

до самовдосконалення своєї особистості, бажання гри або музичні інтереси,

Особливу роль відіграють потреби у безпеці та свободі [Боденхаймер, 1971,

653 її]: потреба в усталеності, у гарантуванні тілесної та духовної недотор-

каності, у захисті родинних відносин та власності, у гарантіях від життєвих

ризиків. До елементарних потреб у свободі належать, зокрема, свобода діяль-

ності, а також розкриття власних обдарувань та здібностей.

Не тільки ці духовні та тілесні потреби зумовлюють природу правового

врегулювання. Певні потреби, які набувають відповідного відображення у

праві, пов'язані також з формами господарювання, із соціальним розшару-

ванням, звичаями, традиціями, рівнем освіти. Такі інтереси набувають сто-

совно людської поведінки мотиваційної сили, разом з цим стає вмотивова-

ним їхнє правове оформлення. Таким чином, інтереси збуджують правову

творчість і справляють на неї вплив. Це вірне зерно генетичної юриспру-

денції інтересів. її найвидатнішИй першопроходець Р.фон Иєрінг (1818—

1892) висунув загальну тезу про те, що «не існує жодного правового поло-

ження, яке не було б зобов'язане своїм походженням певній меті, тобто

практичному мотиву» [Иєрінг, 1904, 8.У]. Не існує волі і дії без мети [8.2], а

саме без уявлення про те, що воля задумала здійснити [8.7]. Така цілеуста-

новка становить «план дій», який здатність уявлення і прагнення задає волі.

Дія передбачає здійснення прагнень [8.8]. Визначають інтерес також спільні

дії з іншими людьми: у цьому випадку людина поєднує власні цілі з інте-

ресами інших людей [8.27]. Адже якщо інші діють заради досягнення моєї

мети, я повинен потурбуватися про те, щоб це відповідало також їхнім влас-

ним інтересам. Взаємодія різних людей відбувається утому разі, якщо їхні

інтереси достатньою мірою узгоджуються. Здійснення спільної мети може

бути організованим. Свого найвищої о пункту така організованість досягає

в державі.

Спираючись на ці міркування Йєрінга, генетична юриспруденція інте-

ресів вчить, що правові приписи постали на основі дії інтересів. Закони є, як

сформулював це Філін Хекк (1858—1943), «результатами взаємодії супереч-

ливих інтересів, які борються за визнання в кожному правовому суспільстві

інтересів матеріального, національного, релігійного та естетичного спряму-

вання» [Хекк, 1914, 17].

Рудольф Мюллер-Ерцбах звертав увагу на те, що поряд з інтересами, які

розуміються як потреби та бажання, у формуванні права беруть участь такі

§ 9. Зумовленість права потребами

чинники, як любов та ненависть, довіра та сила [Мюллер-Ерцбах, 1950].

Таким чином, тему генетичної юрисдикції інтересів він поширює до все-

охоплюючого «каузального правового мислення»: останнє повинно розкри-

вати розмаїття чинників, які різним способом взаємодіють один з одним та

зумовлюють формування права. Головними з цих чинників є ті інтереси й ті

силові позиції, які здатні надати цим інтересам правове значення.

//. Трансформація інтересів у праві

Прозору модель того, як у боротьбі інтересів знаходять прийнятний ком-

проміс, пропонує плюралістична демократія. Тут створюються групи пред-

ставників спільних інтересів, які намагаються об'єднаними зусиллями про-

вести спільні інтереси в життя і вступають при цьому в суперечність з інши-

ми групами, які мають свої інтереси. Таким чином, релігійні спільноти, об'єд-

нання роботодавців та професійні спілки, об'єднання селян, спілки лікарів,

адвокатів та суддів, жертв війни та жіночі організації прагнуть впливати не

лише на господарське та соціальне життя, але й на формування права. Інте-

реси, які згуртовують такі спільноти, виявляють себе, як правило, через по-

літичні партії та за їх посередництва у парламенті: їхнім результатом стає

вироблення парламентом відповідних законів.

Прагнення політичних та соціальних сил формуються за допомогою пра-

вових компетенції! в обов'язкові правові норми та рішення. Сучасна держав-

на влада є владою сформованих у систему правових компетенцій. До сис-

теми цих компетенцій належать закони та інші правові акти, які врівноважу-

ють конкурентні інтереси та впливи, в результаті чого правовим способом

(тобто шляхом обґрунтування у правах та обов'язках) визначають міру допу-

стимого задоволення інтересів та їх впровадження в життя.

Така дія інтересів на право поширюється не тільки на законодавство, а й

на застосування права: дуже часто закон залишає смисловий простір для

різних інтерпретацій або для заповнення смислових прогалин, які у ньому

є [§ 38, II]. Цим він вимагає від впроваджувача права участі у зважуванні

інтересів.

Групи, поділені за інтересами, прагнуть найрізноманітнішим чином спра-

вити вплив на державну владу з тим, щоб надати своїм інтересам значення

(силу) державного права. Часто вони намагаються безпосередньо проник-

нути у державні органи і посадити своїх людей на депутатські місця або в

урядові адміністративні структури. Такий метод «просунення» у державні

органи представників певних інтересів стосується передусім сучасних парла-

Розділ 3. Право та реалії

ментів, у яких опиняються переважно функціонери різних об'єднань. Іноді

право навіть гарантує таким групам місце в офіційних органах, наприклад у

комітетах, яким передаються офіційно правові повноваження, або у постій-

но діючих конституційних органах. Поряд з цим існує зовнішній вплив на

державні органи. Таким чином, нині вже усталеною практикою є те, що мі-

ністерства перед прийняттям законодавчих проектів та адміністративних рі-

шень залучають об'єднання, які мають до них стосунок. Обговорення адмі-

ністративних рішень різними об'єднаннями, наприклад у формі радників,

нині практично скрізь інституціалізоване. Як ефективний метод справляння

впливу на державну владу спрацьовують також «лобіювання» та «зв'язки»,

які підтримуються з членами уряду або з вищими чиновниками. Опосеред-

ковано вплив на державну владу прагнуть здійснювати через громадську

думку, що досягається завдяки пресі та іншим засобам.

ПІ. Недостатність генетичного підходу

Юриспруденція інтересів не може обмежуватися лише генетичним мето-

дом розгляду. Правові норми є не просто дією інтересів, не тільки деривата-

ми від інтересів, але й розв'язанням конфліктів між інтересами. Праву нале-

жить регулювати, які з протидіючих інтересів та якою мірою повинні отри-

мати свОє втілення, а які — поступитись іншим інтересам. Таким чином, ін-

тереси є стимулом до формування права. Вони задають найважливіші про-

блеми, стосовно яких право повинно прийняти відповідні рішення. Водно-

час інтереси залишаються предметами правової оцінки та правових рішень

як для законодавства, так і для застосування права. Простий генетичний спосіб

розгляду та сфера суто соціологічного закінчуються саме на принципі «зва-

ження» інтересів. Для здійснення правосуддя необхідно крім аналізу діючих

інтересів здійснити оцінки, які не можуть бути надані самими соціологіч-

ними категоріями [Хекк, 1932,106 її].

Класична юриспруденція інтересів рекомендує впроваджувачу права орі-

єнтуватися на аналогічні зважування інтересів законодавцями. Проте зали-

шається відкритим питання, на що ж при цьому повинен орієнтуватися сам

законодавець. Крім того, впроваджувач права не йде за зазначеними вище

рекомендаціями у тому разі, якщо в законодавчій оцінці інтересів відсутні

чітко виражені однозначні рішення. Для всіх таких випадків юриспруденція

інтересів так і не виробила задовільної теорії стосовно мірила, яке б дозволило

зважити суперечливі інтереси [Хекк, 1914,230 Я, 238 Я]. Спірне твердження

Хекка про «оцінки, які переважають у правовому суспільстві», не стало пе-

реконливим аргументом правової орієнтації,

§ 10. Взаємозв'язок між правом та суспільними факторами

Таким чином, існує дуалізм між регульованим станом речей та принци-

пом самого порядку. Питання про правильний принцип цього порядку є пи-

танням про справедливість. А остання не може бути чимось далеким від

реальності й таким, що не цікавить «реалістів». Жодне суспільство не здат-

не на тривалий час запропонувати регулювання, яке б, принаймні в своїх

інтенціях, не було справедливим. Якщо право не виглядає як «примусова

спроба справедливості», воно викликає великі сили протидії [§ ЗО, І].

Загалом, можна твердити, що право формується у просторі взаємодії ре-

ально наявного, особливо потреб, і прийнятими за справедливе принципами

їх регулювання. Абстраговане спостереження, яке визнає один із цих мо-

ментів як всезначущий, веде до однобічності. «Реалії» права виводять за рамки

самого права до проблеми справедливого порядку, отже, до проблеми спра-

ведливості.

§ 10. Взаємозв'язок між правом

та суспільними факторами

Серед інших чинників, які в першу чергу впливають на право, визначаю-

чи не лише його зміст, але й міру ефективності, є суспільні відносини. Ан-

тропологічно зумовлені потреби часто лише через оформлення й трансфор-

мування суспільними відносинами набувають суспільно визначеної форми

впливу на право. Передусім суспільно зумовленими є також владні відносини,

які впливають на зміст та ефективність законів. З іншого боку, право виявляє

зворотний вплив на суспільні умови: високорозвинуті суспільства взагалі

можуть бути створені лише на засадах нормативних зразків відносин. Ос-

танні інтегрують і стабілізують суспільство, регулюють конфлікти й діють

як знаряддя соціальної організації.

/. Вплив на право суспільних факторів

Уже інтереси та владні відносини, які впливають на право, значною мірою

суспільно зумовлені, принаймні їх конкретне оформлення відбувається за

участі суспільства. Для права навряд чи можуть набувати безпосереднього

значення навіть елементарні природні потреби. Так, «продовольче» право

має справу із захистом від загроз здоров'ю. Останні ж виникають через су-

спільно зумовлене виробництво продуктів харчування. Сімейне право пере-

дусім має справу з інституцією сім'ї, отже, з витвором тієї культурно-цивілі-

заційної «шкаралупи», в якій здійснюється продовження роду й виховання

Розділ 3. Право та реалії

нащадків. Значно більшою мірою суспільною даністю є владні відносини,

які виявляють вплив на формування права.

Велику увагу Монтеск'є (поряд з природними чинниками) приділив тим

суспільним обставинам, за участі яких визначається зміст права [§ 7,1]. До

них він зарахував як форми господарювання певного суспільства, так і чисель-

ність населення, продовольчі умови, звичаї та традиції, релігію, пануючий

духовний стан.

Марксизм звужує все це розмаїття умов до економічних чинників. Вихо-

дячи з правильного погляду, що виробничі відносини і продуктивні сили

впливають на право найбільш глибоко, він недооцінює роль інших визна-

чальних чинників суспільного життя, особливо духовних ініціатив та паную-

чого менталітету [Циппеліус, ЯиО, Кар. 12]. Карл Маркс (1818—1883) зво-

див право, як і інші духовні детермінанти, до простої «надбудови», яка здій-

мається над економічним базисом суспільства [МЕ\у 13, 7 її]. Таким чи-

ном, догматично перекручувалася взаємодія права та суспільної реальності.

Фрідріх Енгельс (1820—1895) цілком ясно говорив про те, що економічне

становище є лише базисом, який зумовлює різні елементи надбудови, в тому

числі й право, що має місце взаємодія всіх цих елементів, але в «останній

інстанції визначальним чинником в історії» є економічний рух. Він є тим, що

виявляється як необхідність [МЕ\\^, 34, 462 її]. При цьому залишається не-

зрозумілим, яким чином може відбуватися справжня взаємодія, якщо один із

чинників є у кінцевому підсумку визначальним.

За умов об'єктивного спостереження стає очевидним, що «реальність»

залишає як законодавчій, так і виконавчій владі деякий вільний простір для

прийняття рішень. Через цей простір залучаються міркування про справед-

ливість та інші уявлення, які не є простими дериватами матеріальних від-

носин.

Суспільна дійсність впливає не тільки на зміни права. Вона також зумов-

лює і його ефективність. Можливість впровадження права організованим

способом залежить від того, що є надійно функціонуюча організація, яка

фактично готова й здатна надати правовим нормам, можливо, навіть шляхом

фізичного примусу, певного значення. Якщо ми позначимо можливість ефек-

тивного керування поведінкою людей як владу, то право відповідно буде по-

в'язане з організованою суспільною владою [§ 5, IV].

Дієвість, тобто спрямовуюча вчинки сила права, зумовлена не в останню

чергу його прийняттям, тобто тим, що воно приймається громадянами як

справедливе і перш за все корисне регулювання. Так, Гельвецій вважав і оз-

накою розумного законодавця те, що він не пригнічував природні інтереси, а

§ 10. Взаємозв'язок між правом та суспільними факторами

розумно керував ними [§14, І]. З іншого боку, право, щоб бути прийнятим

більшістю, повинно постати як справедливе регулювання, узгоджене з пра-

вовими почуттями. [§ 21,1, 1].

//. Вплив права па суспільство

З іншого боку, право як конститутивний та формуючий чинник справляє

зворотний вплив на суспільну дійсність.

Суспільство як соціологічна реальність взагалі формується лише завдяки

тому, що люди регулюють свої дії відповідно до певних норм поведінки та

ефективних нормативних моделей, які стосуються, наприклад, спільного

життя в сім'ї. Коротше кажучи, суспільство виникає як структура норматив-

но встановленої й координованої поведінки [§ 27]. У формуванні та стабілі-

зації суспільства право разом з позаправовими нормами відіграє особливу

роль. Воно бере визначальну участь у впорядкуванні та інтегруванні суспіль-

них дій з тим, щоб у кінцевому підсумку створювати узагальнені, міцні й

сталі моделі поведінки.

Впровадження правового регулювання надає соціальній дійсності ста-

більності та особливої орієнтаційної впевненості. У плюралістичній боротьбі

думок стосовно того, що є дійсно правильним та справедливим, правові нор-

ми пропонують надійні й гарантовані лінії поведінки [§ 11, II, 3]. У плин-

ності часу вони певною мірою забезпечують стабільність, тобто неперерв-

ність. Потреба у надійних підставах розпоряджатися чим-небудь передбачає

часовий вимір; неперервність також є компонентом орієнтованої впевненості

[§ 23, IV]. З іншого боку, системостабілізуюча неперервність права призво-

дить до того, що воно часто відстає від змін у соціальній моралі. Таким чи-

ном, часто воно здається «припорошеним» та антикварним. Проте саме че-

рез те, що «зашкарублість» права не дозволяє закріпити обов'язковими нор-

мами кожні короткострокові зміни у пануючих ціннісних уявленнях, воно

виконує необхідну суспільну функцію.

Суспільноформуюча й стабілізуюча функція права полягає головним

чином у тому, що воно привчає й примушує до соціально-договірної пове-

дінки. В ім'я досягнення цієї мети поведінка, що відхиляється від норми,

утримується в жорстких межах за допомоги санкцій та санкціонованих

покарань. Там, де це можливо, шляхом санкцій відновлюється регулятив-

ний стан речей, що був порушений девіантною поведінкою, наприклад,

відбувається відшкодування або скасовується протиправна адміністративна

дія. Якщо «нормальний стан речей» не може бути відновлений — наири-

Розділ 3. Право та реалії

клад, якщо легковажна поведінка якогось автомобіліста призвела до заги-

белі дитини, — то мотиваційна сила норми має бути посилена на майбутнє,

принаймні відповідним покаранням.

Право виконує важливу соціально-стабілізуючу функцію ще й тому, що

позбавляє соціальні конфлікти їхньої підривної сили, не допускаючи «кулач-

ного права» та міжусобиць, стверджуючи на їхньому місці правовий поря-

док. Для цієї мети право має законодавчу та судову компетенцію, а також

відповідні методи, за допомоги яких можна запобігати конфліктам і врегуль-

овувати їх. Таким чином, право розв'язує завдання залагодження конфлікт-

них інтересів раціональним (у певних межах) та договірним способом.

Різноманітні суспільноформуючі та стабілізуючі функції права підкре-

слювалися передусім «системними теоріями». Згідно з цими теоріями, су-

спільство постає як взаємозв'язок різноманітних і переплетених між со-

бою структурних відносин (як «система складних структурних відносин»),

які здійснюються завдяки тому, що дії учасників скоординовані певними

зразками поведінки. У такій «інтеракційній» системі нормативне керуван-

ня поведінки забезпечує вільне від конфліктів спільне життя людей, оскіль-

ки з багатьох можливих альтернатив поведінки вони обирають ті зразки,

які узгоджуються з потребами та толерантністю цілісної системи [Пар-

сонс, 1973, 52 її].

Водночас, незважаючи на його стабілізуючу функцію, право не слід роз-

глядати просто як «статичний» елемент. Воно може також вводитися в дію

як знаряддя цілеспрямованого керування поведінкою, особливо соціальними

змінами в суспільстві. До царини соціологічно-правового розгляду належить

також проблема правової політики, тобто питання планомірного регулюван-

ня суспільних процесів правовими засобами. У цьому розумінні Ежен Ерліх

[Ерліх, 1913, 164] указував на право як на «важіль суспільного розвитку»,

засіб, який суспільство має в своєму розпорядженні для того, щоб «у межах

своєї влади організовувати справи за своєю волею» [Ерліх, 1913, 164]. Так,

Р.Паунд [Паунд, 1961,47] говорить про правову «соціальну інженерію», зав-

данням якої є «задоволення, наскільки це можливо, сукупності людських

потреб за найменших утрат». Таким чином, у цьому випадку правові норми

більшою чи меншою мірою липі вдають придатним знаряддям для здійснення

певних цілей і для регулювання життя політичного суспільства відповідно

до потреб, уявлень та ключових понять часу.

Чи є закон (або виклад закону) належним інструментом досягнення мети,

поставленої перед ним, — це залежить від багатьох факторів. До них нале-

жить уже обговорена вище ефективність правової вимоги, отже, її спрямо-

§ 10. Взаємозв'язок між правом та суспільними факторами

вуюча поведінку сила, як у випадку, коли вона здійснюється добровільно,

так і в разі правової дії [І]. Далі належні вчинки повинні — згідно із закона-

ми природи, економії чи соціології — бути об'єднані для того, щоб привес-

ти до бажаного наслідку [Циппеліус, 118 §11].

///. «Соціальпо-кібернешичіш» модель

Між правом та соціальними реаліями існують, отже, взаємозв'язки. Це

підкреслюють, коли правове суспільство подають у вигляді «соціально-

кібернетичної системи», тобто як організовану структуру, частини якої коор-

динуються шляхом інформаційного обміну: з одного боку, нормативне керу-

вання суспільними відносинами виходить від правових інстанцій; поряд з

цим має місце «автономне», здійснюване через взаємодію, узгодження час-

тин. З іншого боку, з суспільної сфери йде зворотний потік інформації (особ-

ливо вимоги, зумовлені інтересами) до регулятивних інстанцій: функціо-

нування соціальної системи не в останню чергу залежить від здатності та

готовності інстанцій, яким належить право ухвалення рішень, прийняти цю

інформацію й переробити її у своїх приписах. Ми можемо позначити це як

навчальну та інноваційну здатність соціальної системи. Це передбачає готов-

ність не лише збирати і переоцінювати минулий досвід, але й пізнавати змінені

потреби сучасності і знаходити їх рішення.

У структурі соціальних норм, які регулюють поведінку людей, праву на-

лежить провідна роль. Інституційно гарантованим шляхом воно здійснює

вибір альтернатив поведінки, які надає у розпорядження індивідів. При цьо-

му вибирають ті альтернативи, які враховують потреби та ціннісні уявлення

певного суспільства, поєднані з толерантністю, яка постає з його (суспіль-

ства) загальних структур [II]. У підсумку дії людей скоординовані у цілісні

структури поведінки [§ 28, II].

Подібно до «генетичної» теорії інтересів в юриспруденції, спосіб роз-

гляду, запропонований системною теорією, залишає відкритим питання про

справедливість. Звичайно, за допомоги поняттєвого апарату системної тео-

рії можна описати вплив на зміст правових регламентацій соціальних чин-

ників, а з іншого боку — зворотний вплив цих регламентацій на соціальні

події. Проте за допомогою цих понять не можна визначити критерії справед-

ливості регулювання. Рішення ще не є справедливим лише тому, що воно

встановлене шляхом системно-іманентної послідовності.

Розділ 4

СПРАВЕДЛИВІСТЬ

§ 11. Проблема легітимації

/. Неуникність питання справедливості

1. Недостатність позитивістських засад. Позитивізм в обох його вар-

іантах — соціально-науковому і'легістському [§ 2, І] — не дає задовільної

відповіді на питання права:

а) Всяка спроба звести право (в дусі соціальних наук) до фактичних регу-

лярностей поведінки ігнорує своєрідність права як структури норм поведін-

ки [§§2,

II;

З, І];

При цьому не можна спинятись і на розгляді правових норм просто як

«результатів» інтересів і силових факторів: тому що знову ж постає питання

про справедливий порядок інтересів [§ 9, III]. Так, деякі правові норми осуд-

жуються за те, що вони асоціальні, дають одним забагато влади, іншим зама-

ло для самовизначення, що вони надають нерівні освітні можливості і бага-

то іншого. Однак як тільки ми критикуємо право як несправедливе, ми ста-

вимо питання про «кращу» альтернативу і вводимо як критерій справедли-

вості моральні категорії. Такий підхід до регулювання зумовлений «норма-

тивним складом» юриспруденції, яка не є лише гілкою соціології, але є по

суті моральною дисципліною. Це проявляється в прагненні знову і знову ста-

вити під дискусію правові рішення в ім'я справедливості. Право, яке сто-

сується вибору всезагальної і обов'язкової поведінки, має справу з проблемами

легітимації, які взагалі регулюють вибір людської поведінки.

б) Якщо хтось бажає в дусі легізму зводити всі права до приписів держав-

них законодавців [§ 2,1,2], то залишається відкритим ряд питань, і насампе-

ред питання, на якій підставі слід дотримуватися приписів наділеної приму-

совою силою центральної влади. Оправдання цього можна було б шукати в

думках, щотільки таким способом гарантується правовий мир і безпека [§11,

II, 3; § 23,1,2]. Однак ця підстава недостатня, щоб виправдати все державне

право, яке повинне створювати не лише надійний, але й справедливий поря-

(

§ 11. Проблема легітимації .

док. Лише той, хто вважає, що критичний підхід до державних законів вза-

галі не має сенсу чи непотрібний, навіть якщо це расистські закони та нака-

зи про винищення цілих народів, що їх видавав Гітдер, може твердити, що

для його правосвідомості питання справедливості,не стоїть.

в) І при викладі та розвитку позитивних законів розуміння справедли-

вості відіграє важливу роль. Методологія давно визнала, що відповіді на кон-

кретні правові проблеми взагалі не можна строго вивести з державних за-

конів [§38, II], що здійснення правосуддя повинне включати оцінки, і зокре-

ма розуміння справедливості [§§ 6, І; 39, III]. Конституційного вираження

цим думкам Федеральний Конституційний суд надав у ст.20 абз.З Боннської

Конституції, яка передбачає зв'язок «закону і права»: всупереч позитивним

статутам державної влади більшість може наполягати на праві, яке має свої

джерела в узгодженому з конституцією правовому порядку як єдиному ціло-

му та інших обгрунтованих загальних уявленнях суспільства про справед-

ливість [ВУегЮЕ 34, 287]. .

2. Введення моральних категорій. Як тільки ми починаємо критикува-

ти право у зазначений вище спосіб або тлумачити й доповнювати його, вихо-

дячи з міркувань справедливості, ми полишаємо суто позитивістський під-

хід до права, займаємо певну позицію і «моралізуємо». И тут уже йдеться не

про істинність речей, не про суто логічні питання, а про критерії та питання

«практики», а саме про питання «правильного» вибору поведінки. До питан-

ня такого роду нас приводить і повсякденне життя. Нам весь час доводиться

вибирати між можливими альтернативами поведінки, віддавати перевагу тій

чи тій з них; отже, ми весь час змушені робити «правильний» вибір між

фактичними можливостями. Іншими словами, вибір повинен бути зробле-

ний на якихось певних підставах, виходячи з яких обрана альтернатива є

«кращою» [до цього § 19, II], ніж інші. Подібні легітимаційні проблеми сто-

ять і перед державою та правом. І тут будь-яке рішення та його результат

повинні бути обґрунтовані — наприклад, повинен бути обґрунтований вида-

ний закон або створена шляхом відповідного рішення інституція. «Обгрун-

тування» передбачає у цьому випадку вибір між багатьма фактично можли-

вими альтернативами: наприклад, вибір між повним дозволом на перериван-

ня вагітності, дозволом на переривання вагітності на певному етапі за відпо-

відних показань та безперечною забороною на переривання вагітності. Інший

приклад: вибір між конституційною монархією, державою радянського типу

та парламентською демократією. Навіть у таких випадках необхідне обґрун-

тування того, на яких підставах обраній альтернативі віддана перевага по-

рівняно з іншими альтернативами.

Розділ 4. Справедливість

3. Принципове виправдання державності. Питання легітимації не Ц

обмежується певним оформленням державного права і державної влади, воно

принципово поширюється на визначення правомірності, що її переймає на

себе організована державна влада і примусово втілюване нею право. Це одна

з головних тем загального вчення про державу [Циппеліус, А8іЬ, §§ 16,17].

До цього як висновок слід повторити такі думки.

Якщо відмовитись від виправдань, які походять з авторитарно заданого,

зокрема теологічного, «образу світу» [II, 1], то виправдання організованої

державності і державного права зводяться до доказу, що суттєві цілі можуть

бути досягнуті тільки в разі існування державної спільноти, йдеться про цілі,

які важать більше, ніж обмеження, і які привносить із собою існування дер-

жавної влади. Так у формі подібного виправдання проявляється вчення про ||

державні цілі [§ 17, III].

Виправданню організованої громадськості слугує уже думка, що індивід

для задоволення важливих потреб і для свого розвитку змушена жити з інши-

ми в організованому суспільстві. Тут правда, відкритим залишається питан-

ня, чи такий розвиток передбачає державне суспільство, чи він може мати

місце і в недержавному [Циппеліус, А8гЕ, § 17,1]. |]

Думка про те, що державна влада наділена примусовою силою, є необ-

хідною, щоб захищати індивіда від свавільного пригнічування собі подібі

ними, була сформульована ще Томасом Гоббсом у часи європейських гро-

мадянських війн, за яких дуже виразно проступила ця мета держави [II, 3].

Демократичне виправдання не додало нічого до цього обґрунтування

легітимності державності в позитивному плані. Однак воно пересунуло про-

блему на перший план. Необхідність добровільного формування суспіль-

ного порядку визнана за умови, що так забезпечується максимум самостверд-

ження при мінімумі утиску, коротше кажучи, демократичне виправдання

підносить вільно утворений консенсус більшості до критерію легітимності

[II,

4].

Чим більше проблема виправдання держави взагалі зводиться до виправ-

дання специфічно сформованої державності, і особливо державного права,

тим більше ми потрапляємо в сферу релятивних поглядів. Це виглядаєтак|

що державна влада покликана, пристосовуючи право і суспільний порядок

до зміни поглядів і відповідних історичних умов, зважитись на певні цілі і на Щ

розумну міру їх втілення [§ 17, НІ] і при цьому знаходити золоту середину ||

між стабільністю і пристосуванням, між усталеністю і хиткістю [Циппеліус,

А&Ь, § 17,

IV].

(

§11. Проблема легітимації

//. Легітимація у «відкритому суспільстві»

1. Огляд. На питання про вибір правильної поведінки та правильного

рішення можна дати зовсім різні відповіді. У християнському середньовіччі,

у Китаї доби Мао Цзедуна, у іранців періоду Хомейні обґрунтування дій дер-

жави буде здійснюватися, виходячи із зовсім інших передумов, ніж, напри-

клад, за плюралістичних демократій. Взагалі в історії людства існували цілком

відмінні один від одного світогляди та пов'язані з ними концепції справед-

ливості.

Викладена нижче легітимаційна теорія відкритого суспільства є, отже, не

єдино можливою. її відмітною ознакою є те, що вона втратила довіру до

авторитарно заданих «гетерономних» світогляду та етики. Відповідно в совісті

особистостей, до якої спрямовані наші зусилля стосовно моральних рішень,

вона вбачає кінцеву інстанцію [§ 18, 1]. Виходячи з цього засновку, підстави

легітимності необхідно шукати у загальному консенсусі або, якщо не зали-

шається нічого іншого, хоча б у максимально можливому консенсусі членів

суспільства.

Супроти цього висловлювання одразу ж постають два питання: якщо

підставу законності ми шукаємо в совісті окремих індивідів, то чи не стає-

мо ми при цьому на хиткий фунт суто суб'єктивних уявлень; і чи можливий

на цьому грунті консенсус узагалі? Яким чином можна запобігти ризикові

поверхових висновків на підставі мінливих міркувань та настроїв більшості,

якою можна маніпулювати? Ці питання потребують більш детального до-

слідження [§ 20].

2. Втрата світоглядної орієнтаційної впевненості. Міра правильності

в порядку спільного життя «гетерономно» задавалась або принаймні окре-

слювалася у своїх головних рисах упродовж багатьох історичних епох і до

сьогодні має місце у деяких частинах світу. Передусім це всеохопні релігійні

та квазірелігійні світогляди, які не підлягають критиці особистостями. У та-

ких світоглядах знаходять своє місце вже на ранніх щаблях культурного роз-

витку норми права і моралі та їх обґрунтування. Ці норми є похідними від

відповідного світогляду й інтерпретуються лише у зв'язку з ним. Наприклад,

такі «гетерономні» світоглядні орієнтири відстоюються під гаслом «природ-

ного права» [§ 12].

Епоха світоглядноїорієнтаційної впевненості, коли один загальний світо-

гляд приймався як задана істина, дійшла свого кінця в Західній Європі, в

часи післясередньовічних релігійних війн. У час, коли різні, презентовані з

претензією на абсолютність теологічні та моральні «істини» вели до крива-

Розділ 4. Справедливість

вих сутичок, зародився скепсис стосовно будь-якої гетерономної моралі.

Постало розуміння того, що під жодними прапорами не здійснювалося стільки

жорстокостей, як під прапорами недоторканності істини та святині. Тоді зни-

щувалися й підкорялися силоміць цілі народи й у зв'язку з цим виникала

глибока недовіра до «потворних повчань моральної філософії», яка стала

першопричиною суперечок і вбивств [Гоббс, Бе

СІУЄ,

передмова]. Почали

розуміти, що претензія на те, що, подібно до Бога, знати і розрізняти, що є

добро, а що зло — глибоких символів гріхопадіння —тяжіє також і над істо-

рією людства. Крім цього порівняння культур у Новий час відкрило громад-

ській свідомості різноманітність можливих світоглядів, уявлень про спра-

ведливість і правових систем. В результаті стало очевидним, що хоча фізич-

ні або хімічні концепції є єдиними для всіх, все ж говорити про обов'язкові

спільні світогляди або природно-правові системи неможливо.

3. Легітимація на основі компетентного прийняття рішень і про-

цедур. Керуючись досвідом своєї доби, доби релігійних та громадянських

війн — війни гугенотів, громадянської війни в Англії та Тридцятирічної

війни в Німеччині, — Гоббс зробив висновок про те, що для досягнення

правового миру суверенна держава обов'язково повинна перебрати на себе

розв'язання всіх правових питань [Гоббс, Ое

СІУЄ,

передмова; Левіафан,

розділ 26]. Аиіогііаз поп уегіїаз іасії Іе§ет (з лат. — авторитет, а не істина

творить закон). Якщо неможливо створити систему норм правильної по-

ведінки, яка була б без прогалин і для всіх зрозумілою, необхідне рішення

стосовно того, якими повинні бути права. Або, як говорив Радбрух [КРЬ,

§ 10], «якщо ніхто не може встановити, що ж є справедливим, то хтось

повинен визначити, якою повинна бути правомірність». У цьому — ко-

рені і суть права позитивізму законів: лише у зазначений спосіб може бути

забезпечений правовий мир. Гоббс вважав, що ця безпека важить більше,

ніж можливе порушення прав та обмеження інтересів, якого можна чека-

ти від такої системи. Подальшим історичним розвитком цих думок стала

заміна природного права «позитивним правом», яке проявлялось в актах

державного законодавства. Узагальнений висновок стисло можна сформу-

лювати так: критерії правової поведінки повинні бути встановлені рішен-

ням на підставі певних компетенцій.

Розвиток від санкціонованого релігією «природного права» до правового

позитивізму найбільш чітко — й однобічно — подав Ніклас Луман. Ця зміна

загалом завершилася у межах XIX ст. Замість легітимації через «істини», які б

не суперечили вірі, почали застосовувати «легітимацію за допомоги проце-

§11. Проблема легітимації

дур». Правові орієнтири поведінки визнавали не тому, що змістовно вони

були розумними і здійсненними, атому, що вони були породженням певної

системи, яка функціонує організованим чином. Так, коротше кажучи, вини-

кає легітимність законності.

Проте на чому ж повинне грунтуватися справедливе прийняття позитив-

них норм та рішень, якщо змістовно воно не співвідноситься з поняттями

правомірності та справедливості? Луман вбачає підставу легітимності у за-

садовому консенсусі, тобто у загальному визнанні рішень, затверджених пев-

ними правовими процедурами. Вони є незалежними від задовільного або

незадовільного значення окремих рішень. Йдеться про самоузгодження но-

вих рішень з функціонуючою системою, що необхідно для стабілізації сис-

теми [Луман, 1969, 8.29 й].

(

* •-•

Підґрунтя такого прийняття комфортних для системи рішень можна шу-

кати у функціональних здатностях самої системи, тобто в тому, що у світі,

який став вельми складним, визначилася й підтримується структура коорди-

нованого та безпечного спільного життя людей. Виходячи з цього, легіти-

маційне підґрунтя системи в цілому знаходиться майже там, де шукав його

уже Томас Гоббс: в упорядковуючій та миротворчій функції організованої

державної влади. Проте у зв'язку з цим виникають і сумніви, які завжди

висуваються проти радикального позитивізму, що просто ототожнює закон-

ність та легітимність. За такого підходу навіть найжорстокіша тиранія буде

законною, якщо в її функціонуванні спостерігається послідовність і якщо

вона ефективно виконує координаційні та миротворчі функції.

Апарат раціонального правового порядку, який відповідає вимогам часу

та обставинам, є, безперечно, необхідною (тобто неминучою) умовою жит-

тєдіяльності та функціональної здатності сучасних державних суспільств.

Процедурні структури та компетенції відіграють значну роль у встановленні

обов'язкового соціального порядку. Правовий порядок підтримує компетенції

і процедури у стані готовності. Вони слугують необхідною схемою впровад-

ження та координації інтересів та впливів, притаманних суспільству. Вони

позбавляють соціальні конфлікти руйнівної сили шляхом перетворення їх на

дозволені законом процедури [§ 10, II].

З іншого боку, порядок поводження не є вже тому легітимним, що він є

функціональним; сама функціональна здатність не єдостатньою умовою ле-

гітимності. Регулятивна система не може розраховувати на всезагальне ви-

знання лише тому, що вона функціонує ефективно, послідовно та безпереш-

кодно, а лише тоді, коли рішення, що виробляються, за своїм змістом прий-

нятні для правового суспільства. Лише за цієї умови система взагалі здатна

Ж"

Розділ 4. Справедливість

аг.

впродовж тривалого часу й безперешкодно функціонувати: якщо державна Ц

система у своїх регламентаціях постійно суперечить пануючим у суспіль-

стві уявленням про справедливість, це викликає опір та революції [§ 32,1].

Так, у представницьких демократіях державні органи зорієнтовані на те,

щоб їхні рішення змістовно схвалювалися більшою частиною правового су-

спільства — за умови, що ці рішення досить важливі для того, щоб потра-

пити до поля зору суспільних інтересів [§ 21,1, 3]. Таким чином, полишена

проблема справедливості правових рішень знову стає об'єктом дискусії.

Змістовно справедливі рішення не гарантуються лише тим, що процеду-

ри рішення задовольняють умови (формальні засади) процедур справедли-

вості. Правові процедури рішення здебільшого зводяться до змістовних пи-

тань справедливого врегулювання конфліктів. Випадки, коли йдеться про те,

щоб узагалі прийняти якесь рішення, причому все одно, яке саме (напри-

клад, якщо йдеться про те — їхати по дорозі з правого, чи з лівого боку),

дуже рідкісні. Подібна свобода рішень відсутня, якщо йдеться про повагу чи

неповагу до людської гідності, або про необхідність забезпечити всім рівні

можливості в здобутті освіти. Коротите кажучи, проблема легітимності й у

відкритому суспільстві веде до змістовних питань. Процедури від самого

початку слугують завданню досягнення справедливого за своїм змістом рі-

шення. Вони становлять процесуальні умови, за дотримання яких найімовір-

ніше слід чекати на змістовно справедливі рішення [§36].

Але з відмови від загальноприйнятих гетерономних моральних автори-

тетів випливають не лише «позитивістські» висновки, згідно з якими зобо-

в'язуючі орієнтири поведінки постають на основі певних компетенцій через

певні процедури рішення.

4. Легітимація шляхом консенсусу. Зовсім іншим висновком була ідея

автономії: якщо ніхто не може висувати претензії на володіння абсолютно

справедливим рішенням етичних питань, тоді переконання совісті кожної

людини важать однаково. Отже, кожний є моральною інстанцією, принци-

пово однаково гідною уваги. Ця думка отримала своє завершення в етиці

Канта. Якщо переконання совісті кожної людини рівною мірою гідні уваги,

то це веде в царині моралі до претензії кожного діяти за своїми переконання-

ми, які він вважає правильними й на які він сам зважився. У царині держави

та права поняття про рівноправність моральної компетенції кожного веде до

демократичної вимоги рівної участі всіх у голосуванні та прийнятті рішень

на основі вільного змагання переконань, у тому числі з питань права та спра-

ведливості. Таким чином, ідеї етичної автономії Канта відповідає в політич-

(

§11. Проблема легітимації

ній сфері ідея демократії, тобто ідея Руссо про те, що навіть у політичному

суспільстві «кожен підпорядковується сам собі» [Руссо, 1762,1, 6] і що «на-

род, який дотримується законів, повинен також бути їх ініціатором» [Руссо,

1762^ 11,6]. Або, як говорить новітня версія, в «свободному діалозі кожного з

усіма» [Хабермас, 1976, 164] загальнообов'язкові суспільні норми повинні

знайти своє легітимне обґрунтування [Хабермас, 1973, 125, 148 Г, 153]. Ко-

ротше кажучи, при цьому виходять з ідеї, що совість особистості є останнім

джерелом та останньою інстанцією, до якої можуть апелювати наші етичні

зважування і відповідно наше уявлення про справедливість. Це створює під-

ґрунтя переходу в питаннях справедливості до правового почуття, тобто до

уявлень про справедливість, які ґрунтуються на совісті [§§ 18 Я].

Проте уявлення, які ґрунтуються на суб'єктивному схваленні або несхва-,

ленні громадян, можуть стати фундаментом суспільного порядку лише утому

випадку, коли вдається перебороти суб'єктивність, тобто досягти загальної

згоди індивідів стосовно цього фундаменту. Це — засадова ідея вчення про

суспільний договір [пор.: § 33, II, 1]. Вона залишається центральною ідеєю

й у демократичних теоріях легітимності. Останні виправдовують дії держа-

ви консенсусом її громадян і в кінцевому підсумку принципом самовизна-

чення особистостей.

Водночас не викликає сумніву й певна обмеженість принципу автономії,

а з ним відповідно й ідеї консенсусу. Суспільний порядок, який здатний функ-

ціонувати, не може грунтуватися на повній коекзистенції керованої розумом

автономії, що відповідало б ідеалові Канта [§ 26, III, 1]. Навіть якщо припу-

стити, що всі громадяни беруть участь у виробленні і застосуванні законів і

роблять це, керуючись розумним покликом совісті, то все одно переконання

совісті індивідів не можуть повністю збігатися між собою [§ 20, II]. Так, деякі

розходження у питаннях справедливості не повністю вичерпуються аргумен-

тами розуму. Це стосується, зокрема, дискусій з приводу того, чи допустиме

взагалі й за яких показників переривання вагітності; питань про генетичні

методи; про те, чи можна допомогти хворому померти; а також питань про

відповідні покарання за ті чи ті правопорушення; про достатній рівень заро-

бітної плати тощо. Кант також був тієї думки, що закони, що можуть «виник-

нути з об'єднаної волі народу», повинні зводитися до однієї зобов'язуючої

ідеї [Кант, 1793,8.250].

Сумніви є також стосовно концепції Руссо. Він вважав, що воля більшості

висловлює узагальнену волю, яка репрезентує загальний інтерес. Меншість,

яка помиляється стосовно справжніх інтересів [Руссо, 1762, IV, 2], приму-

шується більшістю лише до того, щоб іти за своїми справжніми інтересами,

с •

Розділ 4. Справедливість

тобто «примушується бути вільною» [Руссо, 1762,1, 7]. Отже, Бог захищає

нас від держави, яка «примушує нас бути вільними». Цілком безпідставним

оптимізмом було б також вважати, що привілеєм більшості є усвідомлення;

справжнього загального інтересу і що там, де зосереджені інтереси більшості,

мають місце також інтереси меншості.

Таким чином, модель загального консенсусу повинна бути модифікована.

Для того, щоб створити суспільний порядок, який здатний функціонувати,

необхідно визнати замість одностайної волі волю більшості як обов'язкову.

Замість безвиняткового консенсусу з усіх питань слід задовольнитись най-

більш можливим наближенням до такого консенсусу. Проте це відбувається

без виправдовуючої фікції Руссо: через визнання того, що рішенням біль-

шості інтереси меншості, які їм імовірно суперечать, неминуче приносяться

в жертву. Розуміння того, що рішення більшості — це не урок для меншості,

а їх вимушена жертва, необхідне також і для того, щоб визначити межі дії

принципу більшості, які передбачають передусім застосування принципу

обережного втручання й дотримання непохитних правових засад [§ ЗО].

Слід також зазначити, що просте опитування більшості не є гарантією

того, що всі прийняли рішення відповідно до веління своєї совісті. Кожному

надається можливість діяти просто як зацікавленій особі. До того ж існує

загроза, що думка більшості є поверхово синхронізованими поглядами, які

піддаються маніпулюванню. Щоб подолати цей недолік поверхових рішень

більшості, здатність до згоди повинна «відстоятися». З цією метою викорис-

товують правила гри та інституції, які дозволяють досягти рішень, висновки

яких витримували б випробування розсудливої совісті (а в питаннях спра-

ведливості — правопочуття) якомога більшого числа людей. Це «відстою-

вання» (дозрівання) консенсусоздатних рішень є суттєвим завданням пред-

ставницької системи. В представницькій демократії збігаються легітимація

через процедури і легітимація через консенсус: тут відбувається чітко вира-

жена взаємодія діяльності державних органів і громадської думки, яка в ціло-

му розрахована на те, щоб у процесі раціонального і дистанційованого зва-

жування зобов'язуючих норм і окремих, рішень віддавати перевагу тим з них,

які зрозумілі й прийнятні для більшості народу [§§ 20, IV; 21,1, 3].

III. Розвиток права шляхом «спроб та помилок»

1. Методичні засади. Принциповим висновком тих, хто належить до

скептично налаштованого «відкритого суспільства», є твердження про те,

що у розгляді питань справедливості ке спід оч ікувати на «вічні істини»: тут

(

§ 11. Проблема легітимації

може йтися лише про погляди, які на певний момент слугують кращим роз-

в'язанням проблеми, проте здатні зазнавати критики, бути переглянутими

або скасованими — якщо з'ясується, що вони суперечать логіці або досві-

дові. Якщо базові настанови цього методу ми забажаємо звести до простого

поняття, то вийде кантівське «зареге аио!е» (з лат. — не бійся йти за велінням

розуму) у своєму подвійному розумінні: готовність до раціонального розв'я-

зання проблеми, запропонованої нам дійсністю, та одночасним усвідомленням

того, що будь-яка спроба у цьому напрямку пов'язана з певним ризиком.

Формування, обмірковування й покращення принципів права та справедли-

вості здійснюються шляхом випробовувального мислення — мислення, яке

у головних рисах відтворює той експериментальний метод, що був описаний

Поппером [1934]: ми стоїмо перед певною проблемою й навмання пропог

нуємо одне з розв'язань. Останнє ми піддаємо критиці. Якщо наша пропози-

ція витримає перевірку, якщо вона вистоїть перед контраргументами й не

суперечить даним досвіду, ми тимчасово її приймаємо. У протилежному ви-

падку ми від неї відмовляємося й замінюємо іншими варіантами розв'яза-

ння проблеми. Цей варіант може бути або цілком новою відповіддю на про-

блему, або також модифікацією попереднього вирішення. Аналогічний ме-

тод описував Дж.С.Мілль [1859, Кар.2]: «...наші навіть найбільш обгрунто-

вані переконання не мають ніякої гарантії, крім постійно звернутого до всьо-

го світу запрошення довести їхню безпідставність. Якщо виклик не буде прий-

нятий або якщо доведення не вдалося, ми знову все ще дуже далекі від впев-

неності (в їх істинності. — Прим. пер). Проте ми принаймні зробили все

можливе, що у цій ситуації міг зробити людський розум; ми не втратили

нічого, що дає шанс істині. Якщо обмеження будуть зняті, то ми маємо надію,

що краща істина, якщо вона існує, буде знайдена нами». Таким чином, цей

метод не полягає в пошуках «вічної істини», але зводиться до чекання того,

що шляхом розсудливого зважування відносно невдале розв'язання проблеми

може бути замінене відносно більш вдалим.

Метод «гтіаі апсі еггог» (з англ. — «спроб та помилок») або, якщо запро-

понувати більш вдале формулювання, «соцієсіигез апсі гейііаііопз» (з англ. —

припущення та спростування), містить у собі багато компонентів: міркуван-

ня, спрямовані на розв'язання проблеми, потребують творчих ідей, які в про-

риві продуктивної уяви шукають можливе рішення проблеми. Потім цей ва-

ріант розв'язання відповідно до правил логіки повинен бути підданий пе-

ревірці на несупереч ність та відповідність уже відомим знанням. Крім того,

розв'язання проблеми повинне узгоджуватися з нашим досвідом. Таку

емпіричну перевірку необхідно провадити таким чином, щоб «від поперед-