Кальной И.И. Философия права
Подождите немного. Документ загружается.
религиозно-правовых норм, согласно которым грех и преступление демонстрируют
тождество. Истоки шариата – Ислам. «Неверный» - объявляется вне закона, вне
мусульманского братства, вне морально-правовых норм.
Модель исламского права можно представить в схеме:
Религия + мораль + право = Коран
Основание Корана составили: древние обычаи и традиции бедуинов;
патриархально – родовые нормы; мораль и право рода.
Коран заложил основание шариата, как системы мусульманского права,
которая включила уровни: религиозные императивы, нравственные требования, и
правовые предписания.
Поэтому в шариате соединились религия, мораль (нравственность) и право.
Следует отметить, что для мусульман мораль равна нравственности. Тогда как для
европейца мораль не тождественна нравственности.
Мусульманское право предполагает три категории греха-преступления.
Кража, прелюбодеяние, разбой, употребление спиртного, бунт против власти,
вероотступничество рассматриваются как высший грех – преступление. Они, как
правило, караются смертной казнью.
Преступление против прав отдельного человека влечет возмездие по правилам
талиона.
Мошенничество, обвешивание, взятки, лжесвидетельство, нарушение правил
общественного порядка наказывается или штрафом, или общественным
порицанием.
Рассмотренные исторические модели права заложили базу естественного и
позитивного права в пределах новоевропейской цивилизации в форме романо-
германской, англо-саксонской и византийской системы права.
Что касается исламской модели, то она составило основание обычного и
шариатского права, работающего в современном исламском мире.
71
Глава № 9. Философия права, ее становление и развитие в
западноевропейской традиции
1. Предпосылки европейской философии права.
2. Немецкая классическая философия о природе права и государства.
3. Основные идеи современной европейской философии права и тенденции ее
развития.
§ 1. Предпосылки европейской философии права
Истоки «философии права» следует искать в античности, где субъектом
законодательной и исполнительной власти выступало народное собрание полиса,
своего города, где складывалась свободная жизнь в рамках закона, где оформлялось
особое единство частной и государственной собственности, но где нет еще
индивидуальности, а есть частица целого и это целое выступает в качестве
доминанты.
По мере усложнения жизни общества в систему вещных отношений властно
вторгается феномен души (психеи), которая выступает как источник жизни, как
витальная сила, как основа целостности человека. В греческом языке еще
отсутствует понятие «воля» и свобода воспринимается как способность полиса,
общины, государства защитить себя от внешней эскалации, а не как условие
индивидуального самовыражения.
Это накладывает свою печать на становление нравственной и правовой
культуры. Базой освоения мира дальнего и мира ближнего выступает разум. Кстати
и философия античности Древней Греции заявляет о себе изначально как
альтернативная обыденному сознанию форма освоения мира, ибо она апеллирует к
разуму.
Порядок рассматривался нравственностью как благо, правом – как норма,
философией как универсум, которому противостоит хаос, аномалия, зло.
72
Отсутствие индивидуальности в древне греческом обществе исключало
возможность формирования гражданского общества как неформального
объединения политически равных людей (граждан), противостоящего
формализованным структурам авторитета власти в лице государства. В этих
условиях проявление свободы отдельного лица воспринималось как претензия на
порчу нравов, как предвестник гибели государства. Общество защищалось, объявляя
Диогена сумасшедшим, а Сократа отправляя на смерть или лишая отдельных лиц
гражданства (См.: правило «остракизма», под которое попал и автор
атомистической картины мира Демокрит).
В отличие от Древней Греции с ее полисами, Рим инспирировал
индивидуализм. Поэтому право в своем развитии предстало как право-прецедент.
Его применение опиралось на интерпретацию конкретного случая, не замыкаясь на
целое и не прикрываясь общим интересом блага полиса.
Христианство усилило тенденцию индивидуализации. Человек уже больше не
является принадлежностью полисного мира. В своей греховности и своих надеждах
он прямо и непосредственно стоит перед ликом Бога. Новое настоящее определило
статус прошлого и будущего.
Христос, как Богочеловек, демонстрирует образец индивидуального
поведения. Идеальной признается ситуация добровольного отречения человека от
самого себя, принимая божественную волю как носительницу соборного начала.
Социальная реальность Средневековья была обусловлена наследием античной
полисной культуры, где человек был растворен в общине, жил её интересами, где
бал правило анонимное большинство. Оно задавало единые нормы, определяло
Законы, формировало стереотипы поведения, которые адаптировались на уровне
«подкорки» - осуществления принципа – «как все».
И только страх посмертного воздаяния закладывал иное качество культуры
общества и человека, развивал основания правовой культуры, начало которой
положило римское право прецедента.
Настойчивое обращение к индивиду, к его духу дает свои результаты только в
XII-XIII вв. в том числе и благодаря развитию института частной собственности,
который нуждался в своем правовом закреплении. На индивидуальном уровне в
73
обиход включаются понятия «вина», «справедливость», «наказание». Это означало,
что корпоративность, как скорлупа человеческого бытия, приказала долго жить. Её
место занимает индивидуальное проявление и мера индивидуальной
ответственности за свои поступки. Воля заявляет о себе как основа нравственности
и права, как базовое основание свободы со всеми вытекающими последствиями.
Личность обретает статус Персоны («Единая сама по себе» – Per se una) –
визитной карточки индивидуальности с ориентиром, заявкой на проявление
активности своего бытия.
Место полисной корпоративности заняла церковная корпоративность.
Дальнейшее освобождение личности и становление индивидуализма шло под
лозунгами протестантизма, провозгласившего принцип индивидуальной свободы
человека, который живет не для того, чтобы есть, а для того, чтобы трудиться и
через труд найти и выразить себя, самореализоваться, сохраняя личное отношение к
Богу, не прибегая к посреднику в лице церкви.
Протестантизм утвердил светское начало в правовой культуре, оставив за
церковью право только на спасение души человека.
В условиях Нового времени религия обретает статус частного дела. Европа
балансирует между порядком и хаосом. Место трансцендентного царства Божьего
занимает идеал царства на земле. И этот идеал мыслители Нового времени видят в
развитии индивидуальных начал человека. Складывается идея гражданского
общества, как неформальной структуры, элементы которой (люди) взаимосвязаны и
взаимообусловлены. Эта структура демонстрирует относительную
самостоятельность и оппозицию институту государства, как проводнику авторитета
власти, превращенными формами которого были полис, корпоративная община,
церковь. Признаком гражданского общества является наличие значительной
прослойки людей свободных профессий.
Это время обосновывает идею суверенитета народа, утверждая принцип
разделения ветвей власти. Место монархии занимает представительная демократия.
Новые качества обретает человек. Как свидетельствует ниже предложенная
схема, место антропологического типа человека античного мира занимает человек
Нового времени
74
* общинный * индивидуален
* не знает что это такое * свободен в различных измерениях
* пассивный * активен в социальном отношении
* Подчинен судьбе и страху * он знает, что такое воля и каковы её
возможности
не имеет понятия о внутреннем
мире, живет здесь и сейчас
* освоил внутренний мир, научился
управлять своими чувствами *
осознал свое томление и духовное «я»
* досовестный, ибо является
принадлежностью природы
* постиг совесть, милосердие и
сострадание
* живет «здесь и сейчас» * обрел устремленность в будущее
Сравнительный анализ человека античности и Нового Времени
свидетельствует о новом качестве человека, обретении и освоении своей
индивидуальности. Это уже иной антропологический тип человека который
апеллирует не столько к своей природной (телесной) сущности, сколько к духовной,
формируя основания своей социальной сущности.
Открытие внутреннего мира человека существенно изменяет правовую
культуру. Внешние нормы адаптируются и, как правило, становятся внутренней
привычкой (потребностью) человека.
XIX в. значительно усилил процессы индивидуализации человека,
формирования его духовного мира; утверждение принципов свободы и равенства;
заложил ориентир на вскрытие мотивов того или иного поведения. Но обращение к
внутреннему миру человека вызвало новые проблемы, в том числе актуализировало
противоречие между общественными ценностями и индивидуальными интересами;
между индивидуальной нравственностью и юридической обязанностью; между
свободой человека и нормами общества.
Новые проблемы заявили о себе не только своей актуальностью, но и
необходимостью искать пути их разрешения.
Они косвенно подтвердили факт становления и развития индивидуальности
человека, обретение им статуса субъекта права и особого отношения к государству.
75
Эти и другие вопросы заставили представителей немецкой классической
философии обратить особое внимание на природу права и государства.
§ 2. Немецкая классическая философия о природе права и государства
Представители немецкой классической философии обратили внимание на
заблуждение мыслителей XVII-XVIII веков, суть которого состояла в смешении
права и закона, а также отождествлении закона с разрешительно-запретительной
деятельностью государства.
Такой подход объяснялся сложившейся в юриспруденции недоверием к
возможностям человека реализовать свои права по причине его правового
невежества и безволия, непредусмотрительности и порочности. Человек в силу
отмеченных обстоятельств, может жить только по правилам и инструкциям,
подкрепленных наказанием или наградой. Он нуждается в наставлениях для его же
собственной пользы. Он нуждается в опеке.
И. Кант в своей «Метафизике нравов», один из первых подчеркивает и
обосновывает «самозаконность человеческого поведения, его автономию;
способность человека самостоятельно решать, что для него хорошо, а что плохо, ибо
его нравственные убеждения, а так же их производные: идеалы и цели не подлежат
властно-законодательному определению.
Нравственные убеждения человека являются базовыми для осмысления его
свободы, независимости и неподопечности. И нравственность, и право И. Кант
выводит из практического разума, под которым понималась воля человека, его
способность осуществить свободу или отказаться от нее.
Мораль и право объединяет общая цель – достижение свободы. Отличаются
мораль и право по способу и средствам осуществления свободы. Отправной точкой
отсчета морали являются рефлексия и долг, а права – нравственность в сочетании с
принуждением в форме законов государства.
Если государство принимает законы, не согласованные с моралью, общество
получает антагонизм отношения между людьми. Но и в случае согласования закона
и морали отношение людей носят двойственный характер, ибо свобода в
76
отношениях к другому основана не столько на чувстве долга (См.: И. Кант об
аксиомах категорического императива), сколько на расчетах собственной выгоды,
или страхе перед наказанием.
С точки зрения Канта, эти идеи сохраняют свою актуальность и ныне. Нужна та
философия Просвещения, которая помогает человеку:
а) осознать себя ценностью, равной ценности другого человека и никогда ни при
каких обстоятельствах не рассматривать другого в качестве средства достижения
собственных целей;
б) возвыситься до сознания ответственности перед всем человечеством,
сопричастности ко всему, что происходит в мире.
Кант полагает, что подлинно правовой порядок может быть только там, где
общество, независимо от государства располагает средствами, достаточными чтобы
каждый его гражданин осознал и признал нормы общественной жизни.
Поддержание морали как формы общественного сознания должного – это в первую
очередь, прерогатива гражданского общества, таких его элементов, как семья,
школа, община, церковь, общественное самоуправление и добровольность
организации.
Если, в силу неразвитости отмеченных элементов, гражданского общества,
государство берет на себя их функции, то оно должно это делать с пониманием
сложившейся ситуации и применением чрезвычайных мер, не подлежащих
возведению их в закон.
Государство должно предоставить каждому принимать решение, что для него
выгодно или невыгодно. Долг государства в обеспечении равного соперничества
людей, преследующих свой интерес, ибо а) каждый член общества свободен; равен с
каждым другим как подданный; обладает самостоятельностью и независимостью.
Правовое регулирование отсутствует там, где не принимаются во внимание
права человека, где бал правят драконовские законы диктата. Внешняя
необходимость этих законов никогда не станет внутренним побуждением к
определенному виду поведения.
Правовое регулирование ориентировано на ограничение абсолютной свободы и
произвола частных лиц, определенными мерами принуждения, что и обеспечивает в
77
конечном итоге совместную жизнедеятельность людей. Другими словами, переход
из естественного состояния в гражданское общество возможен, но только усилиями
верхов и низов, государства и людей, объединенных в малые или большие
солидарные образования.
Субъектом созидания гражданского общества может быть не любое
государство, а только то, что возникает не в результате вероломства, экспансии,
злоупотребления, насаждения силой, а на основе общественного договора (См.: Т.
Гоббс, Ж.-Ж. Руссо) или в форме республики (См.: Дж. Локк, Ш. Монтескье.)
Только такое государство предполагает правозащиту граждан, их равенство перед
законом и обеспечение гражданской самостоятельности.
В итоге, государство должно демонстрировать безупречную волю
законодателя, исполнительную компетентность и неизменяемость приговора
верховного судьи.
Свой вклад в осмысление идеи права и сущности государства внес и Г.cВ.
Гегель. С точки зрения Гегеля предметом «Философии права» является право в его
осуществлении. Для Гегеля мир есть опредмеченные формы самопознающего
мирового разума (или мировой идеи). На уровне общества этот процесс
самопознания осуществляется в форме политики, права и морали. Это наиболее
адекватные формы воспроизведения сущего т.е. того, что есть в действительности в
отличии от искусства, религии, философии, которое ориентированы не столько на
воспроизведение сущего, сколько на проектирование должного. (См.: учебник
«Философия» И.И. Кальной. Симферополь. 2003, раздел немецкая классическая
философия стр. 111-114).
Право Г. Гегель рассматривает как регулятор отношений между людьми по
поводу собственности. Само понятие «право» немецкий мыслитель употребляет в
трех смыслах:
- право как свобода;
- право как определенная форма свободы;
- право как закон регламента свободы.
В первом случае Гегель апеллирует к «идее права», во втором случае к
«особому праву», а в третьем – к «позитивному праву», где Гегель стремится
78
исключить различие права и закона, снять противоречие между естественным и
позитивным правом.
Он отдает себе отчет, что содержание права может быть искажено в процессе
законодательства. Но речь у него идет о разных ступеньках и возможностях
конкретизации права. По Гегелю, закон - есть форма выражения права, и если он не
является таковым, то это все что угодно, но не закон.
Что касается личности, то она характеризуется правоспособностью, которая
обеспечивается отношением к частной собственности, и первой формой частной
собственности является отношение человека к миру, обусловленное его волей как
базовым основанием его свободы.
Гегель обосновывает формальное право равенства людей. Люди равны как
свободные личности. Люди равны в их одинаковом праве на частную собственность,
но не в форме владения собственностью.
Неотъемлемым элементом права в его осуществлении является договор, в
котором друг другу противостоят субъекты частной собственности. Договор и стал
прологом будущего закона с претензией на норму. Субъектом законотворчества
выступает уже не отдельный человек, а государство. В этом его особенность и
значимость.
Что касается гражданского общества, то его не было в античном мире, ибо это
сфера реализации частных интересов людей, наделенных свободой, способностью
осуществить свою волю. В античном обществе свобода является прерогативой
общины – полиса, а не отдельного человека.
С точки зрения Гегеля, гражданское общество не идеал, а скорее форма «войны
всех против всех», потому как оно покоится на потребностях людей, конкуренции,
правосудии и корпорации. Гражданское общество нуждается в институте
государства и получает его в качестве субъекта законотворчества.
В целом гражданское общество – это опосредованная трудом система
потребностей людей, которая покоится на господстве частной собственности и
всеобщего формального равенства.
Поскольку государство выступает субъектом законотворчества, то для теории и
практики принципиальное значение имеет вопрос соблюдения государством прав и
79
свобод людей, вопрос о создании условий самореализации человека. Другими
словами, существуют ли граждане для государства или государство для них. По
Гегелю, приоритетной ценностью является государство. Только оно способно
профилактировать войну всех против всех, обеспечивать политику
мультикультурализма. Люди – средство а государство одна из ключевых ценностей
развития мирового разума (духа, абсолютной идеи), развитие которого
обеспечивается деятельностью людей и нравственным является только то, что
служит государству.
Только государство способно быть гарантом права, свободы и справедливости.
Только оно может обеспечить их осуществление.
Гегелевская концепция государства существенно отличается от концепции
демократии (суверенитета народа) и концепции либерализма (приоритета прав
личности). Гегелевская концепция есть демонстрация первоценности государства на
пути саморазвития и самоосуществления мирового разума. Если семья – это
«альфа», то государство – «омега» на пути исторического развития человечества. Но
история всегда есть реконструкция прошлого, которая несет в себе
неопределенность будущего. Надо отдать должное Гегелю, он не делает попыток
заглянуть в сферу неопределенности.
Некоторые соображения о природе права оставил еще один представитель
немецкой классической философии. И. Фихте рассматривал государство как
искусственное образование (учреждение), задача которого заключалась в
объединении всех людей и их усилий, решая вопрос о пролонгации человеческого
рода, средствами принудительного характера, но ориентированного на обеспечение
равноправия людей в условиях общества, где люди выступают субъектами права, а
не объектом манипулирования.
§ 3 Основные идеи современной европейской философии права и тенденции ее
развития
Новое время заявило о себе становлением капиталистического способа
производства и тотальным экономическим отчуждением в условиях тройной
80