Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть

Подождите немного. Документ загружается.

530

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 6. Закон и другие источники права

531

Инициатива изменения или дополнения Конституции,

согласно ст. 154 Конституции, может исходить либо от

"одной четверти народных представителей", либо от

президента

В соответствии с Конституцией России предложения о

поправках и пересмотре ее положений могут вноситься

Президентом РФ, Советом Федерации, Государственной

Думой, Правительством России, законодательными

органами субъектов РФ, а также группами депутатов

численностью не менее одной пятой членов от каждой из

палат (ст. 134).

В отличие от конституционных законов, для принятия

или изменения обыкновенных законов не требуется

особого порядка или квалифицированного (в

/з,

А или же

как в Конституции Греции —

А) большинства депутатских

голосов. В данном случае считается достаточным

абсолютное большинство голосов.

Различия в процедуре принятия и изменения

конституционных и обыкновенных законов отражают их

неодинаковую значимость в системе различных форм права

и, в частности, среди нормативно-правовых актов. Более

упрощенная по сравнению с конституционными актами

процедура принятия и изменения текущих законов —

обыкновенных актов подчеркивает их относительно

меньшую глобальность, функциональность и стабильность

как регулятора общественных отношений.

В зависимости от органов, издавших тот или иной

закон, а также от территории, на которую

распространяется его действие, законы в федеративном

государстве подразделяются на федеральные

(общефедеральные) и на законы, принятые субъектами

федерации. Первые издаются высшими органами

государственной власти федерации и распространяются на

всю территорию. Вторые — высшими органами

государственной власти субъектов федерации и, соот-

ветственно, имеют юридическую силу лишь на

подведомственной территории. По общем правилу, в случае

расхождения федеральных законов с законами субъектов

федерации действуют федеральные законы.

Так, согласно Конституции России, "законы и иные

нормативные правовые акты субъектов Российской

Федерации не могут противоречить федеральным законам",

принятым по предметам исключительного ведения РФ или

же по предметам совместного ведения РФ и субъектов

тельного ведения последних, "действует нормативный

правовой акт субъекта Российской Федерации" (ст. 76, п. 6).

4. Законы как основные, главенствующие в

социалистических и постсоциалистических странах

нормативно-правовые акты очень тесно связаны и

взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.

На примере законодательства России можно видеть,

как на их основе и в развитие содержащихся в них

положений издаются такие нормативные акты, как

постановления Правительства РФ. Они издаются по

наиболее важным вопросам хозяйственного, социального и

культурного строительства, и, согласно Конституции, наря-

ду с распоряжениями Правительства, имеющими, как

правило, индивидуальный характер, "обязательны к

исполнению в Российской Федерации" (ст. 115 п. 2). В

случае противоречия постановлений и распоряжений

Правительства Конституции РФ, федеральным законам и

указам Президента России они "могут быть отменены Пре-

зидентом Российской Федерации" (ст. 115 п. 3).

В рамках действующей Конституции и федеральных

законов издаются также указы Президента РФ,

содержащие в себе правила общего характера. Вместе с

другими актами Президента — распоряжениями,

имеющими индивидуальный характер, указы, согласно

Конституции, "обязательны для исполнения на всей

территории Российской Федерации" (ст. 90 п. 2). Они

издаются по вопросам, отнесенным Конституцией к

компетенции Президента РФ (ст. 80—89).

Наряду с названными нормативно-правовыми актами

на основе действующих законов издаются также и другие

аналогичные им по своему характеру акты. На уровне

федерации — это акты центральных органов

государственного управления (министерств, госу-

дарственных комитетов, ведомств). На уровне субъектов

федерации — это республиканские законы, акты

президентов (в президентских республиках), постановления

правительств республик, а также нормативные акты

республиканских органов государственного управления. К

этой же категории актов, издаваемых на уровне субъектов

федерации, Конституцией России отнесены уставы краев и

областей, определяющие правовой статус данных

субъектов федерации, а также нормативные акты,

издаваемые органами государственной власти и

управления городов федерального значения (Москвы и

Санкт-Петербурга), автономной области и автономных

округов.

В условиях социализма и постсоциализма законы тесно

связаны и взаимодействуют также и с другими

Конституция Республики Болгарии // "Държавен

вестник", 1991, № 56.

532

§ 6. Закон и другие источники права

533

его многократного и длительного применения

. Он

является одним из древнейших и одним из важнейших для

ранних правовых систем источником права. Признается он

как источник также в условиях социалистического и

постсоциалистического права.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в

основном совпадают с типичными признаками неправовых

обычаев с той весьма существенной разницей, что первые,

будучи санкционированы государством, приобретают

юридическую силу и обеспечиваются в случае их

нарушения государственным принуждением. В то же время

как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и

не будучи источниками права, обеспечиваются лишь

общественным мнением.

Каким требованиям должен отвечать правовой

обычай? Каков он должен быть, чтобы эффективно

воздействовать на общественное отношение? Существуют

несколько в той или иной степени отличающихся друг от

друга, но в целом сходных между собой ответов на данные

вопросы.

Так, по мнению Г. Ф. Шершеневича, правовой обычай

должен отвечать следующим требованиям;

а)содержать в себе нормы, которые "основываются на

право-

вом убеждении" и проявляются "в более или менее частом

приме-

нении";

б)не противоречить разумности;

в)не нарушать добрых нравов; и

г)"не иметь в своем основании заблуждения".

О наличности правового обычая можно говорить лишь

тогда, когда "в основании однообразно повторяемой нормы

лежит правовое сознание или народное убеждение..."

В условиях социализма и постсоциализма правовой

обычай имеет довольно ограниченное применение по

сравнению с другими источниками права.

Однако в последние годы, с расширением сферы

частного права в странах бывшего социализма сфера его

воздействия значительно возросла.

В России это нашло свое непосредственное отражение,

например, в гражданском законодательстве (ст. 5—6 ГК РФ,

часть 1), где закрепляется понятие обычая делового

оборота, понимаемого как "сложившееся и широко

Здесь же закрепляется положение, в соответствии с

которым "обычаи делового оборота, противоречащие

обязательным для участников соответствующего

отношения положениям законодательства или договору, не

применяются"

Определенную роль в правовых системах

социалистических и постсоциалистических стран играет

правовой договор. Он отличается от обычных договоров,

заключаемых в сферах хозяйственной деятельности,

торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в

себе правила общего характера, нормы поведения,

обязательные для всех.

В отечественной и зарубежной практике правовые

договоры имеют место, например, во взаимоотношениях

между государствами и государственными образованиями.

На основе правовых договоров нередко строятся

взаимоотношения между государствами и государ-

ственными образованиями — субъектами федерации.

Всегда — между государствами, образующими

конфедерацию.

В качестве примера можно сослаться на Договор об

образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Договор об

образовании Закавказской советской республики,

заключенный в марте 1922 г., и на другие аналогичные

акты. На основе Федеративного договора от 31 марта 1992

г. строятся взаимоотношения между субъектами современ-

ной Российской Федерации.

Действующая Конституция РФ устанавливает также,

что с помощью договора могут регулироваться, кроме того,

взаимоотношения внутри субъектов федерации. Так,

согласно статье 66 (п. 4), с помощью федерального закона

и договора могут регулироваться взаимоотношения

входящих в состав субъектов федерации (края или области)

автономных округов. Такие договоры заключаются между

органами государственной власти автономного округа, с од-

ной стороны, и, соответственно, органами государственной

власти края или области — с другой.

Допуская широкую возможность регулирования

отношений, возникающих между различными субъектами

федерации и внутри самих субъектов с помощью договоров,

российский законодатель в то же время официально

закрепляет положение, согласно которому в случае

несоответствия положениям Конституции Российской

См.: Сергеева Т. В. Обычай как источник права //

Правоведение, 1997, № 1. С. 79—86.

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 440.

Гражданский кодекс Российской Федерации. С постатейным

приложением материалов судебной практики. М., 1999. С. 21.

Конституция Российской Федерации. Раздел второй. П. 1. С.

56—57.

534

§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?

535

Важным видом договора является международный

договор. Он представляет собой явно выраженное

соглашение между различными субъектами

международного права и, в первую очередь, между

государствами, призванное регулировать возникающие

между ними отношения путем установления, прекращения

или изменения их взаимных прав и обязанностей.

Существуют различные виды международных договоров:

двусторонние и многосторонние; политические,

экономические договоры и договоры, заключаемые по

специальным вопросам. Каждый из них содержит в себе

общие правила поведения и выступает как результат

согласования воль субъектов -— участников того или иного

договора. В ряде государств, включая Россию и другие

бывшие соцстраны, международные договоры, в которых

участвуют эти государства, рассматриваются как составная

часть национальной правовой системы.

Ярко выраженным примером правового договора

может служить также коллективный договор,

заключаемый на предприятиях и в учреждениях между

работодателями (администрацией) и работниками в целях

регулирования их трудовых, социально-экономических и

иных взаимоотношений.

В Российской Федерации порядок заключения и

расторжения коллективного договора определяется

Кодексом законов о труде РФ (гл. III) и специальным

законом "О коллективных договорах и соглашениях".

Содержание коллективного договора составляют взаимные

обязательства сторон по вопросам труда, заработной,

платы, отпусков, медицинского обслуживания и

социального обеспечения в случае утраты

трудоспособности, сокращения рабочих мест, по вопросам

обучения новым специальностям и повышения

квалификации. Все условия и обязательства сторон имеют

непременный характер для предприятий и учреждений, на

которые они распространяются. В них содержатся

общеобязательные правила поведения, имеющие, однако,

строго ограниченный, локальный характер.

5. Говоря о взаимосвязи и взаимодействии закона с

другими источниками социалистического и

постсоциалистического права, нельзя не упомянуть и о

"вечной", остающейся актуальной и поныне проблеме

соотношения закона и права, права и закона.

О сути данной проблемы и предпринимавшихся

попытках ее разрешения мы уже говорили раньше. Речь

для других систем и правовых семей. Во-вторых,

необходимо иметь в виду, что в правотворческой и

правоприменительной деятельности государственных

органов России и других стран доминирующими являются

идеи единства, неделимости права и закона. Между правом

и законом не проводится никакого различия. В то же время

на теоретическом уровне, прежде всего в рамках теории

государства и права, предпринимаются значительные и

вполне оправданные усилия для отграничения права от

"неправового закона". И в-третьих, необходимо

подчеркнуть, что успешное решение проблемы

соотношения права и закона, правового и неправового

закона возможно лишь на новой методологической и

мировоззренческой основе и является, по-видимому, делом

отдаленного будущего.

§ 7. Является ли судебная практика источником

российского права?

Данный вопрос является далеко не новым для

российской правовой действительности. Он неоднократно

ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне,

применительно к источникам советского, а затем —

постсоветского российского права, так и на уровне

отдельных отраслевых дисциплин

Известно, например, что еще в 40—50-е гг.

предпринимались попытки представления руководящих

разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве

источника уголовного права. Однако в силу целого ряда

объективных и субъективных причин и.прежде всего, по

мнению некоторых авторов, в силу причин "идеологи-

ческого порядка" судебный прецедент "вынуждали

объявлять" "чуть ли не персоной поп grata для советского

уголовного права"

Тем не менее, констатировалось в научной литературе,

"изгоняемый из уголовного права "в дверь" судебный

прецедент упрямо "лез в окно" и зачастую небезуспешно".

И первое его "наиболее легальное возвращение в уголовно-

правовую доктрину выразилось в теоретическом

обсуждении вопроса о юридической природе руководящих

См.: главу II, § 2 настоящей работы. С. 93—98.

См.: Вильнянский С. И. Значение судебной практики в

гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып. IX. С.

244—245; Судебная практика в советской правовой системе. М.,

1995. С. 24—26; Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 176—183

и др.

Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного

права // Российская история, 1994, № 1. С. 8.

Там же.

536

537

представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументиро-

ванными, а иногда — и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был зало-

жен тезис, а точнее — аксиома, согласно которой

социалистическое право вообще, а советское — в частности, не

может рассматривать судебный прецедент в качестве источника

права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением

социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и

неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;

б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного

выполнения правотворческих и правоприменительных функций; в)

с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением

правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во

многих отечественных работах советского периода, "не знают

такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к

отступлениям от начал законности и подрывает роль

представительных органов государства в законодательной

деятельности". Социалистические судебные органы

"осуществляют правосудие как одну из форм применения закона,

не связанную с правотворческими полномочиями суда при

разрешении конкретных дел"

Данная точка зрения была преобладающей в

рассматриваемый период не только в общей теории государства и

права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же

теория и официальная доктрина. В действительности же. на

практике, как утверждают некоторые исследователи, "все

обстояло проще". А именно — "судебный прецедент и судебное

правотворчество существовали, прикрывая свое бытие

различными легальными формами"

Это проявилось, во-первых, в том, что пленумом Верховного

Суда СССР и Верховных судов союзных республик было предостав-

лено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руко-

водящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного

применения законодательства, обязательные для всех

нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что

пленумы названных судов "осуществляли судебное

правотворчество, на что не были уполномочены

законодательством", которое предоставляло им лишь право

законодательной инициативы или обращения в соответствующие

органы с представлением ("ходатайством") о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в "непосредственном" использо-

го Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также пре-

зидиумов последних". Опубликование решений данных судебных

инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юри-

дической периодике позволяло "заинтересованным лицам

добиваться сходных решений в сходных случаях по всем

аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими

судами"

Аналогичная точка зрения относительно существования

судебного прецедента как источника советского права

разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях

Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда

РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя

Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда "признавалась

источником права, поскольку в судебных решениях допускались

ссылки на них как на правовую основу разрешения дела". Не

будучи признанной официально, она, тем не менее, "фактически

всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в

вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в

нем, применения аналогии закона или аналогии права"

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не

пользуется вплоть до настоящего времени поддержкой

большинства исследователей

И дело при этом заключается, как представляется, не столько

в "идеологической ангажированности" авторов, которые не

признают прецедент как источник права, или же в причинах

политического характера, согласно которым судебный прецедент

не рассматривался в качестве источника советского права лишь

потому, что "суд в силу его большей независимости и

квалификации гораздо менее приемлем и удобен для

тоталитарного режима в качестве органа власти'

. Это было бы

слишком простое и довольно поверхностное объяснение

проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в со-

ветский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они

серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать,

прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и

весьма противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику

российского права в современный, постсоветский период?

Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике

права / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.

См.: Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или

источник права? // Советская юстиция, 1981, № 14. С. 2.

Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права /

Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4.

Социалистическое право. М., 1973. С. 325.

Мартынчик £., Колоколова Э. Прецедентное право: от

советской идеологии к международной практике // Российская

юстиция, 1994, № 12. С. 20.

538 Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 7. Является ли судебная практика источником российского права? 539

менилось. И причем на столько, что можно даже говорить о

радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении

официальной государственно-правовой доктрины и об

официальном признании и правовом закреплении

прецедента как источника российского права.

Официальное, формально-юридическое отношение к нему

остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему

формально не признается как источник российского права.

Под "радикальностью" изменения отношения к

прецеденту в постсоветский период имеется в виду, во-

первых, резкое расширение сферы применения судебной

практики в России с начала 90-х гг., со времени создания

Конституционного суда

. А во-вторых, в значительной мере

как следствие первого, заметное изменение отношения к

прецеденту среди отечественных исследователей, юристов-

ученых и практиков в сторону признания его в качестве

одного из источников российского права.

Прецедент, как справедливо отмечалось в

отечественной литературе, все более заметно и настойчиво

"пробивает себе дорогу в российский правовой системе"

. И

несмотря на то, что вопрос о нем как в теоретическом

плане, так и в практическом отношении остается все еще

дискуссионным, тем не менее "углубление в известной мере

связи между судом и законом в сторону расширения сферы

судейского усмотрения" становится вполне очевидным

Отмечая возрастающую тенденцию на признание

прецедента как источника российского права, многие

авторы, не без оснований, указывают на то, что такое

признание, несомненно, будет способствовать обогащению

как теории источников, так и самого российского права.

Кроме того, оно будет содействовать восполнению

пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.

Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же

требовать от законодателя, чтобы он "охватил в нормах

законов все многообразие конкретных ситуаций,

складывающихся в жизни"

, рассмотрением которых за-

нимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только

суды.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях

юридической науки, в частности конституционного права,

обращается внимание на то, что постановления

Конституционного суда, "правовая природа" этих

постановлений "позволяют рассматривать их как

юридические источники науки конституционного права"

Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в

отношении других отраслей юридической науки и самого

права.

Однако с одной существенной оговоркой и учетом того,

что усилившаяся тенденция к признанию прецедента в

качестве источника постсоветского права, его широкое

академическое признание вовсе не означает его всеобщего

признания.

Не следует, во избежание создания одностороннего, а

следовательно, искаженного представления о процессе

формирования прецедентного ("судейского") права в

современной России, игнорировать тот факт, что по

вопросу о признании судебного прецедента в качестве

источника права есть не только его последовательные

сторонники, но и —■ "сомневающиеся", а также его

довольно сильные противники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г. Н.

Манова, который еще в начале 90-х гг. выступал против

"концепции судейского правотворчества, признающей за

судьями нормотворческие полномочия". В основе такого

мнения было убеждение, что "у законодателя шире

социальный кругозор и, соответственно, есть возможность

учета в процессе принятия решений значительно большего

числа факторов". Что же касается судей, то они имеют дело

лишь с "конкретной, пусть даже типичной, ситуацией"

. В

силу этого логически следовал вывод о том, что судья не

сможет столь успешно справиться с нормотворческими

функциями, как это сделает законодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения

относительно правотворческой деятельности судебных

органов отстаивал В. С. Нер-сесянц. По его мнению,

судебная практика во всех ее проявлениях "представляет

собой, согласно действующей Конституции Российской

Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь

См.: Гаджиев Г. А., Кряжков В. А. Конституционная

юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы //

Государство и право, 1993, № 7. С. 3—11.

'Гранат Н. Л. Источники права // Юрист, 1998, № 9. С. 9.

Лоленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации.

М., 1996.

С. 15.

Адилкариев X. Судебная практика как источник

нормотворчества // Советская юстиция, 1991, № 4. С. 14—-15.

Богданова Н. А. Конституционный суд Российской

Федерации в системе конституционного права // Вестник

Конституционного Суда Российской Федерации, 1997, № 3. С. 63.

Манов Г. Н. Теория права и государства. М., 1995. С. 266.

Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет,

а применяет право (о правоприменительной природе судебных

актов) / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34.

540 Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 7. Является ли судебная практика источником российского права

541

Негативную позицию по вопросу о признании

прецедента как источника права занимают и другие

отечественные авторы.

3. Приводимые ими аргументы не всегда являются

убедительными, но оставлять их без внимания и хотя бы

изначального предметного рассмотрения было бы не

верным. Ибо они проливают свет на различные стороны

обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее как

бы "со стороны" и, тем самым, помогают найти ее наиболее

оптимальное, адекватно отражающее современные

российские реалии, решение.

Среди довольно многочисленных и разнообразных

аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании

судебной практики в качестве источника современного

российского права, наиболее широкое распространение

получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, по признание судебной

практики в качестве источника права противоречит

конституционно признанному и закрепленному принципу

разделения властей.

Конституция России 1993 г., как известно, по примеру

Конституции США и ряда других стран закрепляет

положение, согласно которому государственная власть в

РФ "осуществляется на основе разделения на

законодательную, исполнительную и судебную", и "органы

законодательной, исполнительной и судебной власти само-

стоятельны" (ст. 10).

Это — одно из важнейших конституционных положений

современной России и с ним, естественно, нельзя не

считаться

. Соответственно, нельзя не учитывать и

важности аргументов, построенных на основе данного

положения.

Однако, отдавая должное им, вполне правомерно при

этом поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы

принцип разделения властей, считая, в частности, что поле

деятельности законодательной власти ограничивается

лишь "чисто" правотворческими функциями, а судебной,

соответственно — сугубо судебной деятельностью. Ведь в

реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно

и плодотворно использующих принцип разделения властей,

такого строгого, жесткого, изначально заданного

разделения сферы деятельности и функций различных

ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в

реальной жизни.

) Иными словами, согласно Конституции, судебная

власть США

выполняет "чисто" судебные функции. Фактически же она,

наряду с судебными, осуществляет в лице Верховного Суда

США одновре-

I менно и правотворческие функции

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законода-

| тельным органом страны, осуществляя, согласно теории

разделения

властей, на федеральном уровне сугубо законодательные

функции, в то же время в случаях, предусмотренных

Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные

функции. Ему, а точнее — его верхней палате — Сенату,

согласно Конституции США, "принадлежит исключительное

право осуществления суда в порядке импичмента"

Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента

распространяется, при соответствующих обстоятельствах,

не только на Пре-

\ зидента США и Вице-президента, но и на ряд других

"гражданс-

ких должностных лиц"

Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет

обстоять дело с реализацией принципа разделения властей

и в российской

' действительности, имея ввиду элемент условности

разделения еди-

ной государственной власти на три ветви и связанный с

этим момент неопределенности? Вполне возможно. В силу

этого тем более важным представляется констатировать

тот факт, что принцип разделения властей не является

жестким и абсолютным принципом.

Он весьма гибок, условен и относителен.

Следовательно, и все выводы, аргументы или просто

умозаключения, базирующиеся на нем или производные от

него, должны быть весьма гибкими, условными и

относительными. Не в последнюю очередь это касается ут-

верждения о том, что признание судебной практики в

качестве источника российского права будет

противоречить принципу разделения властей.

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной

практики в

См.: Жидков О. А. Верховный Суд США: право и политика.

М., 1985. С. 95—106.

Конституции буржуазных государств. С. 21.

Там же. С. 28.

Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник

права и его место в системе источников права в России // Атриум,

1997, № 3. С. 7.

Богданова Н. А. Указ. соч. С. 64.

Подробнее об этом см.: Теория разделения властей: история

и современность / Отв. ред. М Н. Марченко. М., 1996.

Конституции буржуазных государств. М., 1932. С. 29.

542

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 7. Является ли судебная практика и.:точником российского права?

543

сии к романо-германской правовой семье

. Наличие у них

некоторых общих признаков и черт, их взаимное сближение

вовсе не означают их некоего тождества или же

"вхождения" правовой системы России в романо-

германскую правовую семью. В научной литературе в

связи с этим происходит подмена тезисов и понятий,

касающихся "сходства" и "сближения", с тезисами и

понятиями, ассоциирующимися с "тождеством" и

"вхождением".

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается

также в том, что он исходит из посылки неприятия

прецедента как источника права в романо-германской

правовой семье. А это, безусловно, не так. Считается

общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в

качестве источника романо-германского права формально,

выступает в качестве такового реально. Это

подтверждается повседневной практикой использования

данного источника права судами всех относящихся к

романо-германской правовой семье стран.

И если все же отдельные авторы сомневаются в том,

что судебная практика является источником романо-

германского права или же считают прецедент неким

второсортным, "косвенным" источником, то ведущие

исследователи этой правовой семьи, включая Р. Давида,

полагают на основании изучения и обогащения

соответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот.

А именно — что применительно к романо-германской

правовой семье "судебная практика является в прямом

смысле слова источником права"

Исходя из этого трудно согласиться с утверждением,

что признание прецедента в качестве источника

российского права противоречило бы соответствующим

устоям и традициям романо-германского права, к которому

"причисляют" правовую систему нашей страны.

В-третьих, мнение о том, что признание судебной

практики источником российского права противоречило

бы, с одной стороны, действующей Конституции России и

обычному законодательству, а с другой — вступало бы в

конфликт с правотворческой деятельностью Федерального

собрания.

Данный аргумент является довольно

распространенным. Еще раньше он использовался для

критики тех отечественных авторов, которые предлагали

придать статус официального источника советского права

Несмотря на то, что в настоящее время данный

аргумент используется в совершенно иных условиях и на

новой основе, изначальная его противоречивая суть и

направленность остаются прежними.

Авторы, придерживающиеся мнения о

несовместимости судебного правотворчества с

парламентским, как и раньше, исходят из двух,

взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия

какой бы то ни было правовой основы для судебного

правотворчества и, соответственно, для признания

судебной практики в качестве источника права; и б) из

заведомого противопоставления правотворческой

деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной

стороны, правотворческой деятельности парламента и

закона — с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой

деятельности судов в современной России и сравнение ее с

соответствующей деятельностью Федерального собрания

Российской Федерации показывает, что ни одно из этих

утверждений не выдерживает серьезной критики и не

имеет необходимого обоснования. Ибо судебная

правотворческая активность осуществляется в строгом

соответствии с законом и на основании закона и при этом

не только не противоречит законодательной деятельности

парламента, а наоборот, ее дополняет и обогащает.

Говоря о правовой основе правотворческой

деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует

обратить внимание, прежде всего, на такие

"составляющие", как: а) конституционные положения,

закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер

органов судебной власти, из которых логически следует,

что место и функции судебной власти не могут теперь

ограничиваться "лишь компетенцией вершить

правосудие"'. Они как функции именно власти с неиз-

бежностью должны распространяться и на

правотворчество; б) конституционные положения,

касающиеся полномочий Конституционного Суда на

разрешение дел в соответствии Конституции РФ законов и

иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в

силу международных договоров России (ст. 125). Согласно

Конституции России, как известно, акты или их отдельные

положения, признанные неконституционными, утрачивают

силу, а международные договоры РФ "не подлежат

введению в действие и применению"

; в) законы,

'См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 112—

115.

Давид Р. Указ. соч. С. 142.

3ивс С. Л. Указ. соч.

С. 177—192.

Мартынчук Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

Конституция Российской Федерации. М., 1993. С.

125. П. 6.

См.: Лившиц Р. 3. Указ. соч. С. 13—14.

544

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?

545

Закрепляя юридическую силу решений

Конституционного Суда, Федеральный конституционный

закон "О Конституционном Суде Российской Федерации", в

частности, устанавливает, что: а) решения

Конституционного Суда окончательны, не подлежат

обжалованию и вступают в силу немедленно после их

провозглашения; б) они действуют непосредственно и не

требуют подтверждения другими органами и

должностными лицами; в) юридическая сила поста-

новлений Конституционного Суда о признании актов

неконституционными "не может быть преодолена

повторным принятием этого же акта"; г) решения судов и

иных органов, основанные на актах, признанных

неконституционными, "не подлежат исполнению и должны

быть пересмотрены в. установленных федеральным

законом случаях"; д) "неисполнение, ненадлежащее

исполнение либо воспрепятствование исполнению"

решения Конституционного Суда России влечет за собой

ответственность, предусмотренную федеральным законом

Данные и ряд других им подобных положений,

содержащихся в конституционных и обычных федеральных

законах, касающихся судебной системы России, составляют

правовую основу не только правоприменительной, но и

всей иной деятельности судов, включая правотворческую

Касаясь довольно распространенного среди авторов,

выступающих против признания судебной практики в

качестве источника российского права, тезиса о

несовместимости судейского правотворчества с

парламентским в возможной подмене и дублировании

первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения

и опасения не имеют под собой никакой реальной основы.

Они порождены, скорее, эмоциональным, нежели

рациональным настроем исследователей.

Дело в том, что правотворческая деятельность судов

весьма существенно отличается от аналогичной

деятельности российского парламента и в силу уже этого

она не может ни подменять ее собой, ни тем более

дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества,

особенность судейского правотворчества предопределяется

тем, что: 1) "судебное правотворчество всегда есть

побочный продукт акта правосудия"

; 2) оно "не

ния вырабатываются судьями, как справедливо отмечается

в литературе, только на основе "имеющихся норм и

правовых принципов, а не своей субъективной воли"

; б)

эти "правоположения" не должны противоречить

существующим, и в первую очередь конституционным

законам; 7) сами по себе они не могут изменить или

отменить закон; 8) существуют определенные границы и

пределы судейского правотворчества, предусмотренные

законом, которые, по мнению некоторых исследователей,

представляют собой "стержень доктрины и практики

прецедентного права, охватывающий сущность взаи-

моотношений и компетенцию судебной и законодательной

властей, гарантии от узурпации прав последней"

Наряду с названными существует еще целый ряд

особенностей судейского правотворчества, принципиально

отличающего его от парламентского правотворчества и

свидетельствующего в том, что судейское правотворчество

не только не противоречит, а тем более — не подменяет

парламентское, а наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь

на опыте правотворческой деятельности судов современной

России, категорически утверждают, что в настоящее время

суды зачастую вынуждены и должны "создавать (творить)

право, иначе их деятельность станет не просто

неэффективной, а приведет к результатам, проти-

воположным тем, которые от них вправе ожидать

общество: они будут не защищать права, а способствовать

их нарушениям"

5. Помимо объективных причин "вынужденное"

правотворчество судов в современной России обусловлено

также и субъективными факторами. Среди них не

последнюю роль играет весьма слабая, а в большинстве

своем — вовсе отсутствующая юридическая подготовка

отечественных законодателей — депутатов Государственной

Думы и "сенаторов". Быть хорошим специалистом в "своей"

области — певцом, борцом, стоматологом и пр. — вовсе не

означает быть хотя бы посредственным законодателем,

способным не только механически читать предлагаемые

проекты законодательных актов, но и адекватно их

воспринимать. Добротное законодательство требует к себе

профессионального, а не любительского отношения. В

противном случае будем иметь в стране и дальше то, что

Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовом

законодательстве // Российская юстиция, 1993, № 24. С. 19.

Мартынчик Е,, Колоколова Э. Указ. соч. С.

22. 'Жуйков В. М. Указ. соч. С. 20.

Федеральный конституционный закон "О Конституционном

Суде Российской Федерации". М., 1994. С. 79, 81.

См.: Жуйков В. М. Указ. соч. С. 18—20. 'Барак

А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.

546

Гл. VIII. Правовые системы социалистических

ся внести новую, профессиональную струю в виде функций

высших судебных инстанций и официального придания

статуса источников права издаваемым ими актам.

Последнее тем более является сравнительно легко

осуществимым и необходимым, что современная судебная

власть России, главным образом в лице Конституционного

Суда, фактически уже осуществляет правотворческие

функции

, и это признается подавляющим большинством

отечественных авторов — теоретиков и практиков.

Расхождения по поводу правотворчества касаются в

основном лишь частных по своему характеру вопросов, а не

общей, главной проблемы. Имеются в виду, например,

вопросы, касающиеся форм и содержания процесса

судебного правотворчества, характера принимаемых при

этом актов, соотношения судебных нормативных актов с

системой других нормативно-правовых актов, и т. д.

6. Обобщая и систематизируя накопившийся за

последние годы в России и других бывших советских

республиках — ныне странах СНГ опыт судейского

правотворчества и формирования судебных прецедентов,

некоторые авторы предлагают разработать даже свою

особую доктрину "судебного прецедента и прецедентного

права". Ибо существующие теории судебного прецедента,

равно, как и "лаконичные определения судебного

правотворчества, — по мнению исследователей, — не

исчерпывают сложной и новой для стран СНГ проблемы

судебного прецедента и прецедентного права"

В совокупности с другими аналогичными

предложениями и даже своеобразными призывами типа

"пора определиться с оценкой юридической силы актов

судебных органов"

, это свидетельствует, с одной стороны,

о широте признания судейского правотворчества в нашей

стране и других бывших советских республиках и

соцстранах, а с другой — об осознании в новых условиях ее

важности и актуальности.

Не вдаваясь в обсуждение вопроса о необходимости, а

главное, готовности к разработке доктрины судебного

прецедента и самого прецедентного права применительно к

России и другим странам СНГ, необходимо подчеркнуть, что

Таких вопросов много, и они весьма разнообразны.

Применительно, например, к правотворческой

деятельности Конституционного Суда России можно

указать, в частности, на такие вопросы, которые касаются,

прежде всего, форм или видов его правотворческой

деятельности. При ответе на вопрос: осуществляет ли

Конституционный Суд правотворческие функции при

осуществлении всех предоставленных ему законом

полномочий или же только некоторых из них, более

убедительным представляется мнение, согласно которому

участие Конституционного Суда в правотворчестве

"осуществляется преимущественно посредством

разрешения споров о праве и официального толкования

норм Конституции Российской Федерации, оформленных в

виде общеобязательных решений"

Формы или виды правотворческой деятельности

Конституционного Суда в этом смысле имеют довольно

ограниченный характер. Они не распространяются на все

"иные полномочия", предоставленные ему Конституцией

РФ, Федеральным договором и федеральными

конституционными законами

Соответственно в плане обладания юридической силой,

а точнее — правовым характером следует говорить не обо

всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а

преимущественно о его "итоговых решениях", именуемых

постановлениями.

Последние, согласно Закону "О Конституционном Суде

Российской Федерации", принимаются по вопросам,

связанным: с разрешением дел о соответствии

Конституции РФ законов и других правовых актов,

указанных в Законе; с разрешением споров о разгра-

ничении компетенции между федеральными органами

государственной власти, между высшими

государственными органами субъектов Российской

Федерации, между органами государственной власти РФ; по

жалобам на нарушение конституционных прав и свобод

граждан и по запросам судов о проверке

конституционности применяемых ими в конкретном деле

или подлежащих применению законов; с толкованием

Конституции Российской Федерации

См. об этом: Гурова Т. В. Судебная власть и судебный

прецедент в современной России (дискуссионные вопросы) //

Атриум, 1997, № 1. С. 14—16.

См.: Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция,

современность. М., 1997. С. 206—209.

Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник

права и его место в системе источников права в России // Атриум,

' Невинский В. В. Конституционный Суд Российской

Федерации и правотворчество в России // Вестник

Конституционного Суда Российской Федерации, 1997, № 3. С. 71.

См.: Федеральный Конституционный закон "О

Конституционном Суде Российской Федерации". Ст. 3.

Там же. Ст. 3, п. 1—4. Ст. 71.

548

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 7. Является ли судебная практика источником российского права? 549

ются продуктом судейского правотворчества

, то вторые

выступают в качестве одного из возможных источников,

материалом для такого правотворчества.

Нормативный характер постановлений

Конституционного Суда состоит в том, что они, во-первых,

имеют общеобязательный характер, будучи рассчитанными

на неопределенный круг лиц, а во-вторых, что они с

неизбежностью предполагают многократность применения.

В качестве одного из примеров, подтверждающих это,

можно сослаться на Постановление Конституционного Суда

от 15 января 1998 г. по делу о проверке конституционности

положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от

15.08.96 "О порядке выезда из Российской Федерации и

въезда в Российскую Федерацию" в связи с жалобой

гражданина №.

Суть вопроса состояла в том, что гражданин России N..

имеющий постоянную прописку по месту жительства в

Грузии (г. Тбилиси), но фактически в течение многих лет

проживающий в г. Москве, в 1996 г. обратился в УВИР

ГУВД г. Москвы с заявлением о выдаче ему

загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за

неимением жилого помещения, наличие которого

позволяло бы ему получить в г. Москве регистрацию по

месту жительства или по месту пребывания.

Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал

N. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 3

указанного Федерального закона. При этом суд указал, что

в соответствии с данной статьей N. вправе обращаться за

выдачей загранпаспорта только по месту жительства за

пределами России, т. е. в Грузии.

Рассмотрев жалобу N.. Конституционный Суд РФ в

своем постановлении признал не соответствующими

Конституции России положения ч. 1, ст. 8 Федерального

закона "О порядке выезда из Российской Федерации и

въезда в Российскую Федерацию" и ч. 2, ст. 8 этого же

закона, на основе которых было отказано гражданину N. в

выдаче загранпаспорта.

При этом суд рекомендовал «с учетом настоящего

Постановления "впредь до урегулирования федеральным

законодателем порядка оформления документов" во всех

Нормативный характер данного Постановления

проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному

случаю (по жалобе N0, оно: а) имеет общий характер,

распространяется на всех граждан России, которые могут

оказаться в аналогичной ситуации, в которой оказался N.

Иными словами, данное постановление рассчитано на

неопределенный круг лиц; б) рассчитано на

многократность применения (по крайней мере, фактически до

приведения в соответствие с Конституцией России

оспаривавшихся положений Закона); и в) имеет императивный

обязывающий характер.

В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном Суде

России его решения "обязательны на всей территории

Российской Федерации для всех представительных,

исполнительных и судебных органон государственной

власти, органов местного самоуправления, предприятий,

учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их

объединений"

Принимая данное постановление, объявляющее

отдельные положения Закона или даже весь Закон

неконституционным, Конституционный Суд России

действует не только как "негативный законодатель",

отрицающий конституционность рассматриваемого поло-

жения или акта и тем самым создающим правовую основу

для его отмены, но и как "позитивный законодатель". Он

указывает не только на то, как нельзя действовать

правоприменителю в тех или иных случаях, но и как нужно

и должно действовать в подобных ситуациях. И хотя он

формально не создает новый закон, а только указывает,

каким он должен быть в соответствии с Конституцией, тем

не менее он фактически закладывает его новую основу и

фактически предопределяет правила, которые должны

действовать до его принятия.

7. Аналогично обстоит дело с правотворческой

деятельностью Конституционного Суда России не только в

случаях разрешения дел о соответствии различных

правовых актов Конституции, но и в большинстве случаев,

предусмотренных законом, когда требуется принятие

Постановления Конституционного Суда. В особенности это

касается актов толкования Конституции Российской

Федерации, которые имеют не только нормативный

'См.: Иванов С. А. Судебные постановления как источник

трудового права / Судебная практика как источник права.

М., 1997. С. 24—33.

См.: Вестник Конституционного Суда Российской

Федерации, 1998, № 2. С. 19—25.

Там же. С. 25.

Федеральный Конституционный закон "О

Конституционном Суде Российской Федерации". Ст. 6.

См.: Хабривва Т. Я. Толкование Конституции

Российской Федерации: теория и практика. М., 1998. С. 7.

Назаров Л. В. Конституционный Суд России и развитие

конституционного права // Журнал российского права, 1997,

№ 11. С. 6.