Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права

Подождите немного. Документ загружается.

предприимчивости, изобретательности и энергии, если эта личная энергия,

развиваемая каждым в своих собственных эгоистических интересах, в то же

время идет и на пользу всего народа, то необходимо сохранить принцип частной

собственности и избегать всего того, что способно подорвать ее стимулирующее

значение.

Однако, с другой стороны, действительность показывает, что принцип

частной собственности может при известных условиях вступать в резкие

конфликты с интересами общенародными. Тогда по необходимости приходится

вспоминать о том, что недвижимость есть не только частное, но и национальное

достояние.

Территория - не только существеннейший производительный капитал

нации; она - место для ее жизни, она в подлинном смысле "дом" нации, дом, в

котором она живет всеми сторонами своего существования. Вследствие этого

естественно, что положение недвижимости не может быть в такой же степени

предоставлено частному определению, как положение движимости, и что она

должна быть в большей мере подчинена некоторому общему, публично-

правовому режиму.

Если первая половина ХIХ столетия под влиянием теорий Французской

революции и экономической доктрины "laissez faire" обращала главное внимание

на первую сторону вопроса, то в настоящее время на авансцену выступает

вторая. Она окрашивает все наши нынешние представления о собственности,

сгущаясь временами в определенные социальные учения. Именно в том

обстоятельстве, что недвижимость составляет не только частное, но и

национальное достояние, заключается истинная причина для возникновения

таких учений, как учение Дюги о "социальной функции" собственности. Мы

видели, что в такой общей постановке это учение неверно, что практически оно

приводит к самой неопределенной и к самой невыносимой опеке каких-то

"gouvemants" - опеке, которая только подорвала бы важное стимулирующее

значение собственности, не создав на ее место никакого иного порядка

народного хозяйства. Но неверность и практическая опасность подобных учений

не устраняет стоящей перед правом задачи.

Дойдет ли когда-нибудь право, разрешая эту задачу, до "национализации

земли", т. е. до возведения мысли о недвижимости как о национальном

достоянии в юридический принцип и до низведения права собственности на нее

на степень зависимого пользования чужой (государственной) вещью, сказать,

разумеется, нельзя. Но не подлежит сомнению, что все уже отмеченные выше

ограничения права собственности носят в себе уже зерно этой мысли и что

дальнейшее развитие общественного благоустройства будет требовать все

новых и новых шагов в этом направлении.

Мы говорили, что появление права собственности в истории знаменовало

собой весьма важную победу личности над примитивной связанностью и

первобытным коллективизмом. Эта победа была нужна для экономического

прогресса общества, для развития в его недрах личной предприимчивости и

энергии. Она была нужна не только по отношению к движимости, но и по

отношению к недвижимости. И благодаря этой победе, благодаря свободному

праву собственности человечество преодолело бесконечную массу трудностей,

подчинило себе массу естественных богатств. Но чем далее идет время, чем

теснее становится жизнь и чем сложнее делаются условия общежития, тем

настоятельнее обнаруживается потребность во взаимном ограничении и

общественном регулировании, говоря иначе - потребность в большей

"солидаризации" и "социализации". И никакие подлинные интересы

человеческой личности не стоят осуществлению этой "солидаризации" на пути.

Если еще полное уничтожение нынешнего хозяйственного строя и переход к

социалистической системе централизации может наталкиваться на опасения с

точки зрения положения личности перед лицом государства, то публично-

правовая регламентация одних прав на недвижимости почвы для этих опасений

почти не дает: недвижимостью далеко не исчерпывается арена возможной

индивидуальной деятельности, и государственная регламентация пользования

недвижимостью далеко не обрекает индивида опасности полного подавления

его со стороны государственной власти. Но, разумеется, известные эксцессы

власти и здесь возможны, и потому такая регламентация принесет хорошие

результаты только тогда, если она будет проводиться строго продуманно и с

наибольшей охраной индивидуальной свободы.

XII. Проблема прав на чужие вещи

Одним правом собственности мог бы удовлетворяться только разве

самый примитивный экономический быт. Режим, построенный только на праве

индивидуальной собственности, был бы режимом, совершенно изолирующим

одно хозяйство от другого. Между тем такая полная изоляция даже в

натуральном хозяйстве немыслима. Уже в самый момент возникновения

частных хозяйств путем раздела общинной, родовой или семейной

собственности сплошь и рядом обнаруживается, что одно хозяйство может

существовать только при восполнении его ресурсами другого. Так, например,

при разделе наследства между наследниками может оказаться, что этот раздел

может быть осуществлен рационально только тогда, если участок, отходящий к

одному из наследников, получит право проезда или право брать воду в участке,

отходящем к другому. Дальнейшее развитие хозяйственных условий, усиление

скученности построек, возникновение потребности в кредите и т. д. еще

настойчивее ставят вопрос о создании таких юридических форм, которые

обеспечивали бы возможность известного прочного, т. е. не зависящего от

простого личного согласия, участия одного лица в праве собственности другого.

Этой цели и служат вещные права на чужие вещи. Они суть прежде всего

вещные права, так как создают некоторую юридическую связь между лицом и

вещью: имея, например, право проезда через чужой участок, я не завишу от

того, кто будет собственником этого участка; участок может переходить из рук в

руки, а мое право проезда через него будет оставаться нерушимым. Но, затем,

эти права суть права на чужие вещи: вещь, на которой лежит мое право,

принадлежит на праве собственности другому, составляет его имущество.

Права этого рода выступают в истории в чрезвычайном разнообразии, но,

с точки зрения своего содержания, все они могут быть разделены на три

следующие категории. Одни из них предоставляют лицу право на пользование

чужой вещью. Пользование это может быть самым минимальным (оно,

например, может ограничиваться только правом требовать, чтобы сосед не

застраивал мне вида или света), но оно может быть и настолько широким, что

будет надолго исчерпывать все фактическое содержание права собственности,

оставляя собственнику только то, что римские юристы называли "голым

правом", nudum jus (например, право пожизненного пользования, право вечно-

наследственной аренды и т. д.). Все права этого рода, очевидно, вместе с тем

содержат большее или меньшее ограничение права собственности в интересах

другого лица.

Другую группу составляют права на получение известной ценности из

вещи. Основным правом этой группы является закладное право: собственник

может сохранить все свои права на вещь - право владения, пользования и даже

распоряжения (например, право отчуждения), - но другим лицом (кредитором)

она при известных условиях может быть продана для получения таким путем из

нее известной суммы в свою пользу. Если в вещных правах первого рода имела

значение такая или иная потребительская ценность вещи, то здесь имеет

значение ценность меновая.

Наконец, третью группу составляют разнообразные права на

приобретение известной вещи или известных вещей. Таковы права

преимущественной покупки (например, право сотоварища в общей

собственности на преимущественную покупку продаваемой другим сотоварищем

его доли в общем имуществе), разнообразные права выкупа (например, право

родового выкупа), права на исключительное усвоение известных вещей

(например, право охоты или рыбной ловли в чужом имении) и т.д.

Но все эти права на чужие вещи имеют в разных правовых системах

неодинаковое распространение. В связи с самыми разнообразными условиями -

естественными, экономическими, юридическими, даже психологическими - они

допускаются то в более широком, то в более узком масштабе.

Наименьшее количество их знало римское право: общеизвестное

индивидуалистическое направление этого права создавало в нем вообще

отрицательное отношение ко всяким длительным ограничениям права

собственности; свободная, ничем не связанная собственность являлась его

идеалом. Вследствие этого права на чужие вещи возникали в нем только

медленно и развились лишь в сравнительно небольшое количество типов.

Древнейшими из них были так называемые сервитуты, т. е. права ограниченного

пользования чужой вещью, и именно сервитуты вещные, или предиальные, при

которых право пользования (например, право прохода или водопровода)

предоставляется не такому или иному (именем) определенному лицу, а каждому

данному собственнику соседнего (так называемого господствующего) участка.

Позже в связи с расширением свободы завещаний появляются сервитуты

личные, т. е. предоставляющиеся определенному лицу как таковому;

важнейшим из них был узуфрукт, или пользовладение, т. е., по общему правилу,

право пожизненного пользования вещью и ее плодами. Еще позже получают

юридическое признание право из выстройки (superficies) и право

наследственного оброчного владения (emphyteusis).

Напротив, весь своеобразный уклад землевладения в средневековой

Европе способствовал весьма широкому развитию разнообразных форм участия

нескольких лиц в праве собственности на один и тот же участок. Остатки старого

общинного и родового строя создавали богатую почву для самых различных

прав выкупа или преимущественной покупки. Развитие феодальных отношений

приводило к тому, что сплошь и рядом на один и тот же участок имели права

несколько лиц, располагающихся друг над другом в некотором иерархическом,

так сказать вертикальном, порядке (вассал - сюзерен). На той же почве

возникали разнообразнейшие виды оброков, натуральных повинностей и других

сеньориальных прав.

Юридическая квалификация всех этих отношений представляла для

романистически мыслящей юриспруденции того времени чрезвычайные

затруднения. Где могла, она иногда даже путем крайних натяжек пыталась

втиснуть эти отношения в рамки римских понятий. Таким образом, возникло,

например, известное учение Оbereigentum Untereigentum (dominium directum и

utile), образовавшееся вследствие перенесения на ленное землевладение

римской категории эмфитевтической аренды. Правда, благодаря этому

совершилась, по словам Гирке, полная теоретическая экспроприация ленных

владельцев (из ленных собственников они превратились в лиц, имеющих лишь

право на чужую вещь), но теоретическая конструкция их положения была

достигнута. Тем не менее многое не поддавалось даже и таким искусственным

конструкциям и продолжало жить без такого или иного юридического паспорта.

Развитие экономической жизни и разложение старого общинного

родового и феодального строя создало, как нам уже приходилось говорить,

общее стремление к освобождению собственности от старых ограничений. Во

Франции в эпоху революции, а в других европейских странах в течение XIX века

значительное большинство этих остатков feodalite civile было уничтожено (прямо

или путем обязательного выкупа), а вместе с тем пали многие из средневековых

типов прав на чужие вещи. Тем не менее запас их был так велик, что даже то,

что сохранилось, представляет систему гораздо более обширную и сложную,

чем система римского права. Некоторые из этих старых юридических фигур

оказались при известных модификациях пригодными для обслуживания новых

хозяйственных потребностей и нашли себе поэтому место в новейших

кодификациях.

Однако если подобные вещные обременения в известных пределах

неизбежны и полезны, то, с другой стороны, нельзя отрицать и того, что они

могут явиться за этими пределами серьезным тормозом для дальнейшего

хозяйственного развития. Нельзя не вспомнить при этом того, что было сказано

по этому поводу Иерингом *(81). Установление подобных ограничений,

справедливо указывает он, содержит часто такое или иное, по идее вечное,

обременение права собственности, связанность ее. Неограниченность частной

автономии в этом направлении несет в себе поэтому и важнейшие опасности

для самой собственности, возможность разрушения ее истинной свободы.

Право на свободную собственность, которое, естественно, приносит с собой

каждое новое поколение, может оказаться нынешним собственником в один

легкомысленный момент уничтоженным навсегда: раз установленное

ограничение будет тянуться затем через столетия. А этого нельзя оценивать

слишком низко. Нужно иметь в виду при этом уменьшение не столько денежной,

сколько моральной ценности собственности. То моральное значение, которое

собственность на землю имеет и должна иметь для собственника, его чувство

прочности, свободы, независимости своего положения, его привязанность к

земле, все это может быть в высшей степени умалено правом другого лица на

такое или иное вмешательство. Возможность этого последнего будет служить

постоянным подрывом энергии собственника, тормозом для хозяйственного

процесса. При установлении подобных обременений собственность теряет

всегда нечто такое, что никому из обоих участников договора не идет на пользу,

- совершенно так же, как в том случае, если бы собственник картины вырезал из

нее часть для продажи: картина потеряла бы в своей ценности гораздо больше,

чем было бы приобретено той или другой стороной. Истинной ценой, которою

покупается каждое подобное ограниченное право на чужую вещь, является

урезанное, морально и экономически подорванное право собственности.

Соображения подобного рода оказали бесспорное влияние на новейшее

законодательство *(82) и создали некоторое осторожное, даже опасливое,

отношение к вещным обременениям. Для того чтобы по исключению допустить

тот или другой тип подобных обременений, говорят, например, Мотивы к

Германскому уложению, необходимы особые, специальные основания *(83). В

результате каждое законодательство определяет эти допускаемые им типы, и

частная автономия может проявлять себя только в выборе их.

Основными из этих типов являются и в современном праве сервитуты, как

личные (например, пользовладение), так и вещные. Кроме того,

общепризнанным является право на пользование землей из выстройки; у нас в

России оно санкционировано в общем виде Законом 23 июня 1912 г. Но это

право может касаться только строений; бывшее в большом распространении

прежде аналогичное право на произрастания земли (например, право на

известный участок для насаждения и эксплуатации леса) современными

законодательствами отвергается. Гораздо менее прочным является положение

наследственного оброчного владения (римская emphyteusis). Так, например,

составители Германского уложения усмотрели в нем вместе с остатками ленных

отношений только пережиток давно отошедших в историю хозяйственных

стадий, обреченный на вымирание, и потому не дали ему места в кодексе *(84).

Равным образом не упоминает о нем и Швейцарское уложение. Напротив,

эмфитевтическое владение широко распространено в романских странах;

отдельные виды его известны также нашему русскому праву (например,

чиншевое владение в юго-западном крае), вследствие чего Проект нашего

уложения счел необходимым дать ему законодательную санкцию. В прямую

противоположность германской комиссии редакторы нашего проекта пришли к

заключению, что "институт наследственного оброчного владения не

представляет собой отжившую, устарелую форму поземельных отношений, что

и в настоящее время он имеет большое экономическое значение, и притом не

для одного какого-либо класса населения, но для всей страны" *(85).

Крупную теоретическую новизну по сравнению с римским правом

представляет тот институт, который в германском праве носит название

Reallasten, или Grundiasten (термин Швейцарского уложения) и которому наш

проект дает наименование "вотчинных выдач". Его исторический корень кроется

также в недрах старых средневековых отношений: собственник земли часто

обязывался доставлять другому лицу (помещику, монастырю и т. д) ежегодно

известное количество продуктов или уплачивать известную сумму денег. Ввиду

того что содержанием этой повинности являлось некоторое положительное

действие собственника, некоторое facere, все отношения этого рода не могли

быть подведены под римское понятие сервитутов, для которых действовало

правило "servitus in faciendo consistere non potest". Вследствие этого институт

"вотчинных выдач" составлял постоянный камень преткновения для

юриспруденции, а в значительной степени остается таковым и до сих пор:

"юридическая природа" Reallasten представляет и в настоящее время предмет

неразрешенного спора. Тем не менее этот институт оказался жизнеспособным;

он пережил создавшие его отношения и, отбросив свои архаические виды

(например, повинности в виде натуральных продуктов), оказался способным

удовлетворять некоторым новым экономическим потребностям. Так, в

частности, эта форма весьма облегчает приобретение земли для мелких

собственников, не располагающих значительным капиталом для уплаты

покупной цены сразу; в то же время она может быть наилучшей формой для

заселения впусте лежащих земель и т. д. Вследствие всех этих причин институт

Reallasten получил себе прочное место в новейших кодификациях, в том числе и

в проекте нашего Гражданского уложения.

Нужно, впрочем, сказать, что, резко отличаясь от наследственного

оброчного владения по своей юридической природе (при оброчном владении

платит оброк владелец собственнику, а при Reallasten - собственник третьему

лицу), институт "вотчинных выдач" в экономическом отношении очень близко

подходит к нему. Именно этим объясняется то обстоятельство, что,

санкционировав Reallasten (или Grundlasten), Германское или Швейцарское

уложения могли обойтись без наследственного оброчного владения:

экономическая потребность в последнем в значительной степени может найти

себе удовлетворение и в форме Real last. Однако только в значительной

степени, а не вполне, и в этом отношении нельзя не согласиться с редакторами

нашего проекта, которые, отметив указанную экономическую близость, говорят

затем, что признание института наследственного оброчного владения нисколько

не устраняет полезности и "вотчинных выдач". "При наследственном оброчном

владении права собственника, по необходимости, шире, чем при праве

вотчинной выдачи права лица, в пользу которого установлена эта выдача... Нет

сомнения, что интересы собственника в случае приобретения имения в

собственность с обязательством производства вечного платежа лучше

ограждены, чем в случае приобретения имения на чиншевом праве" *(86). Если

наследственное оброчное владение более соответствует интересам крупного

землевладельца, раздающего таким путем свои участки мелким хозяевам, то

институт "вотчинных выдач", наоборот, лучше гарантирует интересы этих

последних. С другой стороны, если институт "вотчинных выдач" более пригоден

там, где для крупного собственника стоят при распродаже земли на первом

плане денежные интересы, то оброчное владение особенно уместно там, где

для него важно сохранить за собой общий контроль над возникающими мелкими

хозяйствами: обыкновенно "хищническая эксплуатация земли" дает при

оброчном владении собственнику право требовать прекращения этого владения

и возвращения участка ему. Вследствие же этого, если институт "вотчинных

выдач" более свойствен отношениям между частными лицами, то институт

оброчного владения наиболее пригоден для эксплуатации государственных

земель: идея землевладения как некоторой "социальной функции" может найти

себе в этой форме наилучшее осуществление.

Однако, как ни важны все подобные вопросы, связанные с группой

вещных прав на пользование чужой вещью, преимущественный интерес

новейшего права сосредоточивается не на них, а на залоговом праве.

Возрастающее значение реального, в особенности поземельного, кредита

продолжает неуклонно приковывать внимание законодательства именно к

вопросам этого последнего.

Потребность в реальном кредите, т. е. кредите, обеспеченном

исключительным правом на какую-нибудь вещь, возникает, конечно, везде очень

рано, но удовлетворяется эта потребность на первых порах в иных, более

грубых формах. Закладное право в таком виде, в каком мы привыкли его

понимать, является у всех народов лишь продуктом очень длинной и сложной

истории.

Везде в древнейшее время указанная потребность удовлетворялась тем,

что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась

кредитору тотчас же при самом заключении обязательства, и притом в полную

собственность, лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате

долга. Это было, таким образом, не что иное, как продажа закладываемой вещи

с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская

fiducia, древнефранцузская vente а anemere, древнегерманская Kauf auf

Wiederkauf. При такой форме реального обеспечения, очевидно, ни о каком

закладном праве в юридическом смысле не может быть речи: кредитор получает

не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он

даже немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае

позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только

личной, обязательственной ответственности перед должником. Вследствие

этого подобная форма, гарантируя в полной мере интересы кредитора,

совершенно не гарантировала интересов должника; она отдавала последнего на

полный произвол первого и потому могла быть терпима в жизни лишь до тех

пор, пока реальный кредит был явлением редким, случайным. Но уже некоторое

дальнейшее развитие экономической жизни вызвало стремление к созданию

иных, более удобных фигур реального обеспечения.

Прежде всего появляется залог с простой передачей владения (pignus

римского права, "altere Satzung" германского права). Закладываемая вещь

передается теперь кредитору не в его собственность, как прежде, а лишь в

простое владение; собственность на вещь пока сохраняется за должником. В

случае уплаты долга последний может вернуть себе ее при помощи обычного

иска о собственности. В случае же неуплаты положение кредитора в

зависимости от договора сторон и местных обычаев определяется разно: иногда

он делается теперь собственником вещи (lex commissoria римского права,

Verfallpfand древнегерманского права, "закладная превращается в купчую"

наших старых грамот и Уложения царя Алексея Михайловича); иногда же он

имеет только право продажи заложенной вещи с целью своего удовлетворения

(jus vendendi римского права, Verkaufspfand германского права). Право

кредитора стало, таким образом, действительно вещным правом на чужую

вещь, но далеко не определилось еще его непременное содержание: вместо

права продажи в нем часто содержится право на удержание вещи в

собственность. Кроме того, сплошь и рядом владение заложенной вещью

соединяется для кредитора с правом пользования ею, причем доходы от вещи

либо идут вместо процентов, не погашая самого долга (Ewigsatzung германского

права, mortgage французского), либо засчитаются в долг и погашают его

(Todsatzung, vifgage).

Но залог с передачей владения часто в высокой степени неудобен для

должника, а некоторые виды кредита при нем прямо невозможны: невозможен,

например, кредит для улучшения имения (кредит мелиорационный). Ввиду этого

уже в римском праве была создана новая, более совершенная форма залога -

залог без передачи владения, носящий и доныне заимствованное из греческого

оборота название ипотеки (hypotheca). Вещь остается в руках должника,

который даже может ею пока что распорядиться, но в случае неуплаты долга в

срок кредитор имеет право вытребовать ее из рук всякого владельца и

употребить ее для удовлетворения своей претензии. В германском праве такая

форма была известна под именем "neuere Satzung".

В дальнейшем развитии происходит постепенная очистка закладного

права от его случайных исторических примесей и более точное определение его

существенного, непременного содержания. Так, прежде всего отпадает право

кредитора на пользование заложенной вещью: для обеспечительной функции

закладного права оно совершенно излишне. Затем отпадает переход

заложенной вещи при неуплате долга в собственность, и, таким образом,

содержание закладного права сводится исключительно к праву требовать

публичной продажи вещи (с целью получения удовлетворения по долгу.

Но если в захваченных до сих пор рамках общий ход развития закладного

права в римском праве и праве новых народов был приблизительно одинаков,

то в целом ряде других вопросов между ними сказывается весьма существенная

разница.

Прежде всего, римское право не различало и здесь вещей движимых и

недвижимых: залог как тех, так и других был возможен, по желанию сторон, и с

передачей владения (в форме pignus), и без передачи его (в форме ипотеки).

Право новых народов, напротив, соответственно своей общей указанной выше

тенденции различает: залог движимых вещей имеет юридическую силу только

тогда, когда он соединен с передачей их во владение кредитора ("ручной залог",

Faustpfand) *(87); залог же недвижимости, допускавший раньше и ту и другую

формы, в новейшем праве везде принимает вид только залога ипотечного.

В связи с этим находится описанное уже стремление нового права к

осуществлению принципа публичности: эта публичность закладного права

достигается по отношению к движимым вещам передачей закладываемой вещи

(причем здесь также действует начало "Hand muss Hand wahren"), a no

отношению к недвижимости - поземельной запиской. Мы видели, что

потребность упорядочения поземельного кредита послужила первым толчком к

созданию института поземельных книг.

Далее: позднейшее римское право допускало залог не только той или

другой специальной вещи, но и всего имущества целиком - так называемая

генеральная ипотека; при этом очень часто такие генеральные ипотеки

устанавливались непосредственно самим законом (легальные генеральные

ипотеки; например, уже в силу самого закона такая ипотека лежала на всем

имуществе опекуна для обеспечения возможных требований опекаемого, на

всем имуществе мужа по поводу детальных требований жены и т. д.). Новейшее

право, задавшись целью устранить всякую неопределенность в области

реального кредита, пришло с естественной необходимостью к отрицанию

подобных генеральных ипотек и к твердому проведению того, что называется

принципом специальности залога: объектом залога может быть только

известная определенная вещь.

Согласно римскому взгляду, закладное право должно обеспечивать

кредитора, гарантируя ему удовлетворение по его требованию; оно не должно

давать ему каких-либо выгод сверх того, но оно и не должно ставить его в

положение худшее, чем то, в котором находится всякий обыкновенный кредитор.

Вследствие этого, если после продажи заложенной вещи вырученная сумма

окажется выше суммы требования, то излишек (hyperocha) кредитор должен

вернуть должнику; если же вырученная сумма окажется ниже требования, то

недополученное кредитор может взыскивать обыкновенным порядком с

остального имущества должника. Старое право новых народов, напротив,

держалось так называемого принципа исключительности залога: заложенная

вещь, переходившая часто, как сказано, даже в полную собственность

кредитора, рассматривалась при неуплате долга как исключительное средство

для удовлетворения этого последнего, как полная замена самого требования.

Вследствие этого кредитор не обязан был возвращать излишка, но, с другой

стороны, не мог требовать и доплаты. Рецепция римского права привела в этом

пункте к торжеству римского воззрения: и действительно, старый принцип

исключительности залога отнюдь не вытекает из экономического назначения

закладного права; напротив, внося в него элемент риска, он только ослабляет

обеспечительную функцию залога.

Но вопрос об отношении между закладным правом и обеспечиваемым

требованием имеет еще другую сторону, которая по преимуществу занимает

новейшие законодательства и, можно сказать, стоит в центре всего

современного ипотечного права.

По своей юридической цели закладное право имеет служебный характер:

оно должно лишь обеспечивать требование кредитора и потому является

отношением добавочным к личному обязательственному отношению между

кредитором и должником (принцип акцессорности залога). Вследствие этого, по

римскому праву, закладное право возникает только тогда, когда возникает это

главное обязательственное требование, погашается вместе с ним и подлежит

всем возражениям, которые возможны против главного требования: например,

возражению о безденежности займа, об ошибке или принуждении при его

заключении и т. д. Говоря иначе, закладное право, с этой точки зрения, зависит

в самом своем бытии от обеспечиваемого требования как от своего основания,

как от своей causa.

Но этот принцип акцессорности залога имеет и свои огромные

неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается

потребность в циркуляции закладных прав. Давая ссуду под залог

недвижимости, кредитор обыкновенно лишается своего капитала на более или

менее продолжительное время; вместо наличности в его руках есть только

залоговый документ. Между тем при известных обстоятельствах для кредитора

может оказаться необходимым пустить этот залоговый документ в обращение,

продать его еще до наступления срока платежа. С точки зрения акцессорности

залога, такая продажа возможна лишь в виде переуступки самого

обеспечиваемого требования вместе с обеспечивающим его закладным правом:

приобретатель этого последнего окажется в положении личного кредитора и

вместе с тем будет подлежать всем возражениям из обязательства. Но если

приобретатель может проверить установление закладного права путем справки

в поземельной книге, то он никаким образом не может проверить

действительность личного требования, а между тем ничтожность этого

последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою

впоследствии падение самого закладного права. Понятно поэтому, что такая

зависимость закладного права от обеспечиваемого им требования могла

внушать неуверенность лицам, готовым приобрести закладное право, а

вследствие этого являлась весьма серьезным тормозом для циркуляции

залоговых бумаг. Устранение этого тормоза и составляло одну из основных

задач новейшего ипотечного права, причем наилучшее разрешение этой задачи

для настоящего времени мы имеем в законодательствах германском и

швейцарском.

Желая приспособиться ко всем возможным видам ипотечных отношений,

эти законодательства предлагают обороту на выбор несколько залоговых форм:

новое Германское уложение знает таких форм пять, Швейцарское - три.

Прежде всего, для случаев ипотеки, не предназначенной, по намерениям

сторон, для циркуляции, они сохраняют залог в его римской акцессорной форме;

такова так называемая Sicherungshipothek Германского уложения и

Grundpfandverschreibung Швейцарского. Передача закладного права, конечно, и

здесь возможна, но для данного рода ипотеки она составляет явление

случайное, и потому приобретатель ее подлежит всем тем возражениям ex

causa, какие могли бы быть предъявлены и против первого кредитора;

закладное право черпает свою юридическую силу из обеспечиваемого им

личного требования.

Для тех же случаев, когда стороны желают создать ипотеку,

предназначенную для обращения, им предлагается форма с ослабленной

зависимостью от личного требования, форма, которая носит в германском праве

название "оборотной ипотеки" (Verkehrshypothek). Ослабление акцессорности

выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя

такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются;