Соболева А.К. Топическая юриспруденция

Подождите немного. Документ загружается.

132

Глава 2. Общие места в юридической аргументации

зует ли Конституция употребляемые в части 2 статьи 48 тер-

мины «адвокат» и «защитник» в качестве синонимов или пред-

полагает, что один из них по своему содержанию шире дру-

гого?».

2) Сравнение частей текста

Еще одной возможностью выявление замысла законодателя является

сравнительно-сопоставительный анализ частей текста. Было бы вполне

логично предположить, что в случаях, когда законодатель использует

разное словесное выражение для обозначения каких-либо понятий, то

он делает это преднамеренно, с целью показать, что выраженные с

помощью разных терминов понятия не идентичны в его представле-

нии. Однако данное соображение, несмотря на его разумность, вовсе

не имеет обязательной силы для интерпретаторов текста права, о чем

красноречиво свидетельствует тот факт, что большинство судей Кон-

ституционного Суда России в упомянутом решении от 12 апреля 1995

года не приняли в расчет аргумент Б.С. Эбзеева, утверждавшего, что

создатели Конституции не могли использовать в одном и том же тексте

различные термины, а именно «общее число депутатов» (12 раз) и «со-

став депутатов» (15 раз) иначе, как с целью обозначения с их помощью

различных понятий.

Разрыв между словесной формой выражения нормы и действитель-

ной волей законодателя порождает значительные трудности в толко-

вании, поскольку судья оказывается перед выбором, какому из двух

видов интерпретации стоит отдать предпочтение в случае их про-

тиворечия.

Помимо этого, встает вопрос, кто и как должен опре-

делять, находится ли словесная форма выражения нормы в отрыве

от воли законодателя, а также чему — букве закона или воле за-

конодателя - должны отдать приоритет судьи в случае их расхо-

ждения. Решить эти вопросы можно только привлекая к толкова-

нию все другие виды топов и руководствуясь их ценностной иерар-

хией.

1) СЗ, 1997, №7, ст. 871, стр. 1527-1528.

2) Б.С. Эбзеев справедливо заметил: «Необходимо ясно сознавать те негатив-

ные последствия, которые проистекают из отрыва воли законодателя от словесной

формы ее выражения. При таком отрыве многократно усиливается опасность произ-

вольного обращения с толкуемой нормой на том основании, что эта норма не всегда

выражает действительные намерения ее создателей... Проблема не сводится только

к лексическим особенностям изложения конституционного текста, различно юри-

дическое содержание понятий, которые этими терминами обозначаются.» ВКС,

1995. №3.

Юридическая аргументация

133

V. Цель закона

Во многих случаях буквальное толкование закона приходит в про-

тиворечие с той целью, для достижения которой он создавался. Это

объясняется тем, что при установлении правил поведения невозможно

предвидеть всё богатство ситуаций и фактов, к которым действие дан-

ного правила окажется применимым. Чтобы избежать разрыва между

«буквой» и «духом» закона, суды в подобных случаях обращаются к те-

леологической аргументации, используя аргумент, что именно приме-

ненное ими, а не буквальное, толкование соответствует целям статута.

При обращении к цели закона или к цели отдельной нормы как к

общему месту интерпретации наиболее часто используются топы об-

стоятельств, а именно топы цели и средства, основания, места, времени

и т. д. «Топосы обстоятельств позволяют устанавливать и обсуждать

связи термов в высказывании и представляют его как единое целое".

Аргумент цели и средства — один из наиболее часто употребляемых

американским судом. Американское прецедентное право даже вырабо-

тало своеобразный тест для проверки правомерности закона— «анализ

средства-цели» (ends-means analysis). Суть данного подхода к определе-

нию конституционности акта (то есть соответствия его текста тексту

Конституции) состоит в том, что предусмотренные законодательным

актом меры (means) должны быть соразмерны цели (ends), при этом

цель должна быть законной, а связь между средствами и целью — ра-

зумной и непосредственной. Если законодательный акт, ограничиваю-

щий права граждан в интересах государства, не удовлетворяет этому

тесту, он признается судом неконституционным.

Подобный подход применил в своих рассуждениях и КС России

в решении от 4 апреля 1996 года, отвечая на вопрос, является ли

нарушением свободы передвижения и права выбора места житель-

ства введение регистрационного сбора за прописку (регистрацию) в

г. Москве и платной лицензии на право приглашения в Московскую

область специалистов. Суд признал, что, исходя из общественных ин-

тересов и норм Конституции, определенное ограничение права на вы-

бор места жительства является законным. Однако «права и свободы

человека и гражданина могут быть ограничены... лишь в той мере,

в какой это соответствует определенным конституционно значимым

целям, т.е. пропорционально, соразмерно им». При установлении на-

логов и сборов за регистрацию субъекты РФ преследовали закон-

ную цель, однако «налогообложение, парализующее реализацию гра-

) Волков А.А. Основы русской риторики. ..,с. 57.

134

Глава 2. Общие места в юридической аргументации

жданами их конституционных прав, должно быть признано несораз-

мерным».

КС Германии использует аргумент цели-средства при ответе на

вопрос, совместим ли принцип равных выборов с предоставлением

преимуществ кандидатам от наиболее крупных партий. Суд оправ-

дывает конституционность подобных исключений, основываясь на

соответствии подобных мер целям провозглашенного конституцион-

ного порядка: «Конституционный принцип равных выборов не озна-

чает того, что голоса ни при каких обстоятельствах не могут

иметь разный вес, то есть, что ко всем партиям из предложен-

ного списка кандидатов следует относиться одинаково... Для того,

чтобы сформировать правительство, способное действовать эффек-

тивно как внутри страны, так и за ее пределами, а также решать

по существу законодательные задачи, необходимы отчетливые пар-

ламентские большинства, осознающие свою ответственность за об-

шее благо. Следовательно, законно [... ] подходить дифференциро-

ванно в зависимости от того, могут ли те или иные партии выпол-

нять задачи, стоящие перед парламентом. На этом основании (зако-

ном(можно устранить так называемые «карликовые» партии от по-

лучения мест, положенных им и выборах по пропорциональной си-

стеме ..».2

«В принципе, констатирует суд в другом решении, формально

ко всем партиям следует относиться равным образом. Этот принцип за-

прещает законодателю относиться к партиям по-разному, если только

такое отношение не диктуется особой «насущной причиной». . . Такой

причиной, как указывал суд в ряде решений (О западногерманских

средствах массовой информации (1962), О Баварской партии и др.) мо-

жет служить необходимость предохранить парламент от «рассыпания»

на многие маленькие фракции из-за «карликовых» партий, что сделает

невозможным формирование правительства».

Руководствуясь подобными соображениями, в деле «О западногер-

манских средствах массовой информации» суд признал, что «консти-

туционно законная цель» - выборы парламента, способного сформиро-

вать правительство,- - «является хорошим доводом в пользу отступле-

ния от принципа равенства...».4 Так, отступление от этого принципа

при распределении доступа к эфирному времени во время избиратель-

1) ВКС, 1996, №2, с. 53.

) Дело о баварской партии (1957), 6 ВУсмТСЕ 8-1.

) ДЕЛО о льготном налогообложении партий (1958), 8 BVerfGE 51.

4) Дело о западногерманских средствах массовой информации, 1962, 14 BVerfGe

121.

§2.1 Юридическая аргументация

135

ной кампании может определяться количеством членов в партии, дли-

тельностью ее существования на политической арене, результатами

прошлых выборов, вхождением ее членов в правительство и т. п. Эти

факторы объективно показывают, пользуется ли партия значитель-

ной поддержкой населения, чьи интересы она отражает, активно ли

участвует в политическом процессе. Распределение эфирного времени

в зависимости от того, сколько мандатов получила партия на прошлых

выборах, было признано вполне соответствующим конституционному

принципу равенства, так как никакие партии не были вследствие этого

лишены участия в избирательной кампании, а больше времени было от-

ведено тем партиям, которые пользуются большей поддержкой населе-

ния: «Такое распределение соответствует принципу равных возможно-

стей, потому что Радиостанция Западной Германии — WDR - предо-

ставила ФДП количество эфирного времени, которое, с одной стороны,

делает для нее эффективную избирательную пропаганду возможной, а

с другой стороны, соответствует значимости этой партии как партии,

представленной в парламенте».

Аргумент цели и средства может применяться и для контраргу-

ментации. Если, к примеру, одна сторона обосновывает конституци-

онность закона или действий органов власти законной целью, то про-

тивоположная сторона может оспорить правомерность этих положений

или действий на том основании, что они не были единственно воз-

можными и наиболее щадящими, т. е. цель достигается ненадлежащими

средствами.

Вот пример из практики КС РФ. Входит ли в понятие «устано-

вление общих принципов организации" местного самоуправления (ста-

тья 72, пункт «н» части 1 Конституции) установление сроков выборов

в эти органы? КС решил, что установление таких сроков в федераль-

ном законе правомерно, поскольку оно не лишает органы «местного

самоуправления назначать конкретную дату этих выборов, а лишь ста-

вит реализацию этого права в определенные рамки во времени». Од-

нако судья Э.М. Аметистов привел следующую контраргументацию:

«Что же касается оспариваемых в данном деле положений указан-

ного закона..., то они, на первый взгляд, преследуют конституцион-

ные цели. [. . .] Однако анализ содержания указанных положений.... а

также практики их применения приводит к выводу о том, что достиже-

ние конституционных целей осуществляется в законе не соответству-

ющими Конституции методами, а потому не дает желаемых резуль-

татов...», поскольку установленный период был воспринят органами

местного самоуправления как «срок для затягивания такого процесса

и фактического поощрения бездействия органов власти и должност-

136

Глава 2. Общие места в юридической аргументации

ных лиц, ответственных за формирование выборных органов местного

самоуправления». Тем самым эти нормы не достигли цели и «не спо-

собствовали эффективной защите прав и свобод человека и гражда-

нина».

Защита избирательного права народа и его права на осуще-

ствление своей власти через органы местного самоуправления «могла

быть реализована посредством принятия более действенных мер, а

именно мер по установлению необходимой ответственности за их на-

рушение» .

VI. Наилучшие последствия (прагматическая

аргументация)

Прагматический аргумент «позволяет оценить действие или событие с

точки зрения их благоприятных или неблагоприятных последствий».

При его применении закон трактуется как инструмент для достижения

определенной социальной цели. Американские судьи, предпочитавшие

прагматический подход формальному, как бы заявляли: «Мы не смо-

трим в прошлое, мы работаем на будущее». Последствия могут быть

самыми разнообразными, но для аргументации в поддержку принятого

решения наиболее часто принимаются во внимание три возможности:

удобство, эффективность или, наоборот, нежелательность. В зависи-

мости от этого выделяют, соответственно: а) аргумент удобства; б)

аргумент эффективности; в) аргумент нежелательности.

В США судьи-прагматики отличились тем, что опровергли ряд пре-

цедентов, которым не считали нужным следовать, если реальности вре-

мени требовали, по их мнению, другого подхода. Так, в знаменитом

деле Браун против Департамента Образования (1954 г.) они поста-

вили решительную точку в спорах о социальном различии белой и

черной рас, заявив о недопустимости раздельного обучения по расо-

вому признаку. Последствия раздельного образования были признаны

судом нежелательными для общества, так как ребенок, лишенный воз-

можности получить образование, не может преуспеть в жизни и стать

достойным гражданином: «Образование необходимо в отправлении на-

ших коренных обязанностей перед обществом, даже включая службу

в вооруженных силах. Оно является самим фундаментом достойного

гражданства. Сегодня оно является основным инструментом, позволя-

ющим ребенку воспринимать культурные ценности, подготовиться к

получению профессии, а также помогает ему нормально вписаться в

1) ВКС, 1996, №3, с. 42 47.

) Perelman, Ohaim, Olbrechts-tyteca, Luac. The New Rhetoric. A Treatise on Argu-

mentation. Notre Dame-London, 1969, p. 266.

§2.1 Юридическая аргументация

137

окружающую среду... Сегрегация белых и цветных детей в государ-

ственных школах оказывает отрицательное влияние на цветных детей.

Это влияние возрастает, когда оно санкционировано законом, так как

политика разделения рас обычно понималась как подтверждение не-

полноценности негритянской группы. Чувство неполноценности отри-

цательно сказывается на стремлении ребенка к учебе. Следовательно,

сегрегация, санкционированная законом, имеет тенденцию заморажи-

вать образовательное и умственное развитие негритянских детей, а

также лишать их определенных благ, которые они могли бы получить

от школьной системы, интегрированной с расовой точки зрения...».

Важно заметить, что в основе решения суда совершенно очевидно

лежит моральное восприятие судьями социальной организации амери-

канского общества, которую они считали несправедливой. Но суд был

вынужден искать в поддержку своего решения доводы, которые могли

бы быть приемлемы юридически. Политическая философия для этого

явно не подходила, поэтому им пришлось прибегнуть к социологиче-

ским исследованиям. Почему суд не мог прямо сказать, что считает

раздельное обучение аморальным? Вероятно, дело не только в том, что

такой аргумент являлся бы неправовым, но и в том, что в 1954 году

равенство черной и белой рас не было очевидным для значительной ча-

сти американского общества, и, следовательно, решение суда писалось

с оглядкой на эту аудиторию.

Заслугой прагматиков является утверждение о том, что текст права

надо толковать в контексте новых общественных условий, вновь со-

зданных технологий и изменений в общественных отношениях. Приме-

ром может служить уже упоминавшееся дело «Катц против Соединен-

ных Штатов», в котором суд признал, что с развитием телефонной

связи и появлением новых технических средств наблюдения должно

быть пересмотрено семантическое поле понятий search and seazure

(«обыск и арест, изъятие»), ограничивавшееся ранее материально ося-

заемыми предметами и их изъятием с проникновением в помещение.

Классический метод аргументации при прагматическом подходе

дан в деле Терри против Огайо.2 Суд взвесил, с одной стороны, право

человека на защиту частной жизни от незаконных обысков и арестов,

а с другой — заинтересованность государства в поддержании правопо-

рядка, защите граждан от насилия, предотвращении возможного пре-

ступления. Исходя из этого, суд пришел к выводу, что в конкретных

условиях остановка человека на улице и его кратковременный обыск,

) 347 U.S. 483, 74 S.Ct. 686, 98 L. Ed. 873 (1954.

) Terry v. Ohio (392 U.S. 1 (1968)).

138

Глава 2. Общие места в юридической аргументации

хотя и будут «обыском и арестом», но могут допускаться без ордера,

если у полицейского есть разумные основания предполагать, что «он

имеет дело с вооруженным и опасным человеком». В деле Терри против

Огайо полицейские утверждали, что «остановить» (to stop) не значит

«арестовать» (to seize, to arrest), а «досмотреть» (to frisk) не значит

«обыскать» (to search), следовательно, когда полицейский без ордера

останавливает прохожего на улице и проверяет, нет ли у него оружия,

прохлопывая его одежду и карманы, это не может считаться «неза-

конным обыском и арестом», а является всего лишь «ограниченным

поиском оружия». Суд решительно отмел такое толкование: «Совер-

шенно ясно, что Четвертая Поправка относится и к такому «задер-

жанию» (seizure) человека, которое не заканчивается приводом в по-

лицейский участок и осуждением за преступление — в традиционной

терминологии «арестом» (arrest). Следует признать, что когда поли-

цейский подходит к человеку и ограничивает его свободу уйти, он «за-

держивает» (seizes) этого человека. И будет сущим надругательством

над английским языком предполагать, что тщательное исследование

|внешней поверхности одежды человека вдоль всего его тела в надежде

|найти оружие не является «обыском» (search)». Судьи в данном деле

предпочли использовать толкование не буквальное, а прагматическое,

подчеркнув, что попытки провести различие между словами «stop» и

«arrest», «seizure» и «frisk» — не более, чем попытка избежать приме-

нения конституционной нормы к первоначальным стадиям контакта

между полицейскими и гражданами. В то же время, они согласились,

что досмотр («frisk») — это все-таки «менее, чем «полный» обыск», по-

скольку предполагает только «ограниченный поиск оружия», и может

быть, в соответствии с текстом Четвертой Поправки, допустим в це-

лях охраны безопасности полицейского и граждан на улице, поскольку

является «обоснованным».

В деле «Скиннер против Ассоциации Управляющих по кадрам на

Железных Дорогах»

суд опять прибегнул к расширительному толкова-

нию текста Конституции, оправдывая такой подход целью социальной

политики государства, запросами общественной безопасности и необ-

ходимостью ДЛЯ правительства выполнять свои обязанности по защите

интересов общества. Истец утверждал, что, заставив всех поголовно

служащих железнодорожной компании ежедневно сдавать анализ крови

и мочи с целью проверки их на следы алкоголя и наркотиков, правитель-

ство превысило свои полномочия, нарушив Четвертую поправку Кон-

ституции. Он привел тот довод, что принудительная сдача анализов

) Skinner v. Railway Labor Executives' Association (U.S. 103 L.Ed. 2nd 639 (1989))

§2.1 Юридическая аргументация

139

является «обыском» в смысле» и знамении текста Четвертой поправки,

и, следовательно, не может быть осуществлена без соответствующего

судебного ордера. Правительственная сторона привела чисто прагма-

тические аргументы. Во-первых, обращение за ордером в суд потребует

времени, и за это время следы алкоголя из крови исчезнут, так что

подобный контроль окажется неэффективным. Во-вторых, проверять

только тех, кто вызывает подозрение, было бы непрактично, поскольку

приподнятое или подавленное настроение может быть следствием не

только потребления кокаина, но и ряда других причин, в то время как

употреблявший алкоголь может и не вызвать подозрений.

КС Германии также часто руководствуется в своих рассуждениях

прагматическими соображениями, например, определяя, должны ли ху-

дожники и ученые пользоваться поддержкой государства, или консти-

туционно ли требование смещения с заведования кафедрой профессора,

достигшего пенсионного возраста. Исходя из них, суд решил, что госу-

дарство не может помогать какой-либо одной форме искусства, оказы-

вая ей предпочтение перед другими, однако оно обязано поддерживать

среду, в которой процветают наука и искусство: всем растениям в саду

искусства и науки должен быть предоставлен равный шанс зацвести.

В деле «О Церковной музыке» (1978) суд признал, что исполнение

церковной музыки без выплаты авторского вознаграждения в неком-

мерческих целях (в церкви, на благотворительных вечерах, во время

религиозных празднеств) не является нарушением п. 3 статьи 14 Основ-

ного Закона, предусматривающего, что отчуждение собственности мо-

жет производиться только на «основе закона, регулирующего вид и

размеры возмещения». Аргумент суда состоял в том, что интеллекту-

альная собственность в данном случае имеет «социальный характер»,

а общественная заинтересованность может превалировать над правом

авторов на возмещение.

В деле «О фармацевтах»

КС Германии признал, что свобода вы-

бора профессии и места работы может быть ограничена при наличии

насущного государственного интереса, выражающегося в охране об-

щего блага. При этом необходимо исходить из принципа полезности

того или иного рода деятельности и возможной опасности для обще-

ства, к которой может привести неконтролируемая деятельность в та-

ких сферах как, например, медицина и фармакология.

В деле «О Калкарской атомной станции» суд использовал праг-

матический подход при определении того, обеспечивает ли защиту

конституционных прав граждан на жизнь и личную неприкосно-

7 BVerfGE 377 (1958).

140 Глава 2. Общие места в юридической аргументации

венность Закон «Об атомной энергии», в котором использованы

оценочные понятия и неопределенные правовые термины «надеж-

ность» и «все необходимые меры предосторожности в свете суще-

ствующих научных знаний». В своем толковании Закона суд ис-

ходил из того, что атомная энергетика — быстро развивающа-

яся отрасль, которая потенциально угрожает жизни, но без ко-

торой невозможно обойтись. Законодатель при ее регулировании

действует прогностически, поскольку пытается предугадать послед-

ствия, которые еще с точностью неизвестны. Но он обязан пред-

видеть последствия своих распоряжений и должен гарантировать

то, что его решения не поставят под угрозу права человека,

провозглашенные в Основном Законе. Использование вышеупомяну-

тых «неопределенных правовых терминов» было признано доста-

точно оправданным именно с прагматической точки зрения: «За-

крепить стандарты безопасности посредством установления стро-

гих правил, если даже такое и возможно, — скорее значит засто-

порить, нежели ускорить, техническое развитие и адекватные га-

рантии фундаментальных прав. Установление строгих норм было

бы регрессом за счет безопасности. [Мы должны] терпеть некото-

рую неопределенность в законе, во всяком случае там, где в про-

тивном случае законодатель был бы вынужден разработать непрак-

тичные указания или воздержаться от указаний вовсе. Обе [аль-

тернативы] приводили бы от случая к случаю к нарушению за-

щиты фундаментальных прав... Деля ссылку на существующие на-

учные знания и технологии, закон вынуждает исполнительную власть

следовать принципу наилучшей возможной защиты от опасности и

риска».

Вот еще один пример использования прагматического аргумента

из практики КС Германии, который решил, что, регулируя профес-

сиональную практику и накладывая на нее ограничения, законодатель

обязан исходить из принципа пользы: «...Законодатели могут нало-

жить ограничения на занятие профессией в определенной сфере с це-

лью предотвращения вреда и опасности для общества; но они могут

поступить подобным образом и для продвижения какой-либо деятель-

ности в целях достижения ее более высокой представленное в обще-

стве. .. Подобные ограничения на свободу профессии не сильно заде-

вают гражданина, потому что у него уже есть профессия и законо-

дательные ограничения оставляют его право заниматься профессией

нерушимым».

) Kalkar Case, 49 BVerfGE 89 (1978).

2.1 Юридическая аргументация

Таким образом, привлечение топов, связанных с прагматическими

соображениями, может не только помочь рассмотреть проблему более

полно, но и определить исход правового спора.

VII. Эволюция нормы в процессе социальных изменений

Одним из способов истолкования старого текста в новом ключе явля-

ется апелляция к изменившимся историческим условиям или переопре-

деление существовавших ранее воззрений. Не отменяя существующей

нормы, суд как бы «наращивает» ее содержание, меняя прежнюю ее

интерпретацию в нужном ему направлении.

Об этом прямо сказал КС Германии в одном из своих решений:

«...Свобода судьи творчески развивать право растет по мере «уста-

ревания кодификаций», по мере увеличения разрыва во времени между

принятием законодательного акта и вынесением решения суда в кон-

кретном деле. Интерпретация писаной нормы не может всегда или

неограниченное время оставаться привязанной к значению, которое

норма имела в момент ее принятия. Необходимо исследовать ту разум-

ную функцию, для выполнения которой она была изначально создана.

Норма всегда остается в контексте социальных условий и социально-по-

литических взглядов, на которые она воздействует. По мере того, как

эти условия и взгляды меняются, направление действия нормы может,

а в определенных условиях и должно, приводиться в соответствие с

подобными изменениями. Это особенно верно тогда, когда между вре-

менем принятия и временем применения закона условия жизни и по-

пулярные взгляды на правовые вопросы изменились так радикально,

как в нашем веке. Обращаясь только к застывшему языку писаного за-

кона, судья не может избежать конфликта, который возникает между

нормой (как она написана(и изменившимся представлением общества

о справедливости. Если с него не снимается обязанность восстанавли-

вать «справедливость», то он должен применять правовые нормы более

свободно... ».1

Наиболее часто судьи используют для этого аргумент от обстоя-

тельства, суть которого и состоит в том, чтобы показать, что условия

настолько изменились, что старое правило к ним уже неприложимо.

Приведем пример. Решая вопрос о конституционности пожизненного

заключения, КС Германии обратился к норме о «достоинстве человека»

в ее историческом развитии: «История уголовного права ясно показы-

вает, что более жестокие по характеру виды наказания заменяются

) Дело о Баварской партии (1957), 6 BVerfGE 84.