Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти
Подождите немного. Документ загружается.
Юридичнотехнічні методи регулювання відносин у МПрП.
Колізійний метод регулювання. Є необхідним для регулювання цивіль
ноправових відносин, регламентація яких не погоджена, а також у разі
необхідності вибору між нормами права. Для МПрП значення мають
не всі колізії, а тільки ті, що виникають між іноземними правовими
системами (міжнародні колізії).
Колізійні норми. Передумовами виникнення колізійної норми є
посилення процесів міграції населення за кордон, розширення гос
подарських зв’язків між державами тощо. Сутність колізійної норми
полягає у відсиланні до компетентного законодавства, визначенні
умов і меж його застосування до певних правовідносин.
У МПрП утвердилася позиція, згідно з якою кожна колізійна нор
ма складається з двох частин — обсягу і прив’язки. У першій частині
норми (в обсязі) вказуються правовідносини, які вимагають правового
врегулювання (наприклад, здатність до укладення цивільноправо
вих угод; визначення права власності на річ). У другій частині
(прив’язці, колізійному принципі, формулі прикріплення) міститься
відсилання до законодавства держави, яке повинне регулювати певні
правовідносини (згідно із законодавством держави, де створено
підприємство; за законом країни, де перебуває майно). За змістом
прив’язки вони поділяються на односторонні та двосторонні.
Матеріальноправовий метод і матеріальноправові норми.
Колізійна норма, відсилаючи до законодавства певної держави, са
мостійно не регулює правовідносини з іноземним елементом. Її існу
вання має сенс за умови використання і матеріальноправової нор
ми, тобто такої, яка, по суті, регулює правовідносини в МПрП. На
явність матеріальноправових норм свідчить про існування разом з
колізійним матеріальноправового методу регулювання зазначених
відносин. Сутність цього методу полягає в тому, що правовідносини
регулюються безпосередньо юридичними нормами, без відсилання
до іноземної правової системи.
У книзі “Международное частное право” за редакцією Г. К. Дми
трієвої [117] запропоновано так званий загальний метод МПрП. Під
ним розуміють сукупність конкретних прийомів, способів і засобів
юридичного впливу, спрямованого на подолання колізії права різних
держав. Цей метод передусім поєднує способи регулювання, тобто
шляхи юридичного впливу, виражені в юридичних нормах. Їх два —
колізійноправовий та матеріальноправовий. Обидва вони спрямо
81
вані на подолання колізії права. Сюди ж належать конкретні юри
дичні прийоми: застосування застереження про публічний порядок,
вирішення інтерлокальних та інтертемпоральних колізій, зворотного
відсилання і відсилання до права третьої держави тощо.
2.3. СПОСОБИ РОЗВ’ЯЗАННЯ КОЛІЗІЙ
ЗА МІЖНАРОДНИМ
ПРИВАТНИМ ПРАВОМ
Приватноправові відносини з іноземним елементом регулюють
двома способами: відсиланням до відповідного законодавства країни,
за яким потрібно розв’язувати спір (колізійноправовий спосіб) та
шляхом ратифікації країною відповідних міжнародноправових дого
ворів (конвенцій) з певних питань приватного права, уніфікації його
матеріальних норм (матеріальноправовий спосіб).
Колізійноправовий (відсильний) спосіб. Сутність його полягає у
виборі компетентного правопорядку для вирішення конкретної справи.
У внутрішньому праві держав є особливі норми — колізійні, що містять
правила вибору права, певним чином вказують, право якої держави
потрібно застосовувати для врегулювання відносини з іноземним еле
ментом. Колізійна норма, визначаючи компетентний правопорядок,
відсилає для визначення прав і обов’язків учасників відносин до права
певної держави (воно може бути як вітчизняним, так і іноземним).
З відсильним характером колізійного способу пов’язана ще одна
його особливість. У разі його застосування умоглядно виділяють дві
стадії регулювання: 1) вибір права за допомогою колізійної норми
(вирішення колізійного питання); 2) застосування матеріальних
норм вибраного приватного права для визначення прав та обов’язків
сторін, що є кінцевою метою вибору права. Тому даний спосіб регу
лювання є не прямим, а опосередкованим: регулювання здійснюєть
ся матеріальними нормами приватного права держави, вибраної за
допомогою колізійної норми.
Таким чином, вибір права, а отже і колізійноправовий спосіб ре
гулювання, здійснюються за допомогою колізійних норм. Колізій
82
ний спосіб регулювання у міжнародному приватному праві є основ
ним, тобто відсилання — головне призначення цього права. Звідси й
основна назва, інтерпретація МПрП як колізійного права.
Поява перших правил, а згодом і перших доктрин у сфері міжна
родного приватного права в національних законодавствах багатьох
країн пов’язана з виникненням численних колізій права внаслідок
розвитку відносин між державами, в яких склалися власні норми
приватного права із чітко вираженими розбіжностями. Ці правила,
що одержали назву колізійних норм, застосовувалися для розв’я
зання проблем, що виникають з колізії національних законів. Про
тягом тривалого часу МПрП існувало і розвивалося тільки як колі
зійне право. У деяких країнах (наприклад, в Англії, США, ФРН,
Японії) така позиція стосовно МПрП збереглася і в наш час, там во
но називається колізійним правом. Таке розуміння міжнародного
приватного права характерне і для українських представників цієї
галузі [111].
У багатьох країнах було прийнято відповідні закони або підготов
лено проекти:
• 1978 р. — Закон про міжнародне приватне право в Австрії;
• 1979 р. — Закон про міжнародне приватне право в Угорщині;
• 1982 р. — Закон про розв’язання колізій між законом і нормами
іноземного права в Югославії, Закон про міжнародне приватне
право і процес у Туреччині;
• 1986 р. — Закон про нове регулювання в галузі міжнародного
приватного права у ФРН;
• 1987 р. — Закон про міжнародне приватне право у Швейцарії;
• 1995 р. — Закон про реформу італійської системи міжнародного
приватного права; у цей же період розроблено проект Цивільного
кодексу України, книга VIII “Міжнародне приватне право” якого
— класичний приклад колізійного (відсильного) права [63; 68;
77—80].
Недоліками колізійно'правового (відсильного) способу є:
1) опосередкований непрямий характер його дії — спершу відси
лання і лише після цього — застосування норм матеріального права.
При цьому судді “ex officio” застосовують і знають власне право; інозем
не право вони знати не зобов’язані. Як свідчить практика, з’ясувати
зміст і кваліфіковано використати норми іноземного права досить
складно;
83
2) за законами однієї держави, громадянином якої є одна із
сторін договору, відповідні відносини мають юридичну силу, а за
законами іншої, до якої належить інша сторона — ці відносини не по
роджують ніяких правових наслідків. Це, так звані “відносини, що
кульгають”. Вони виникають на практиці досить часто, ускладню
ючи реалізацію міжнародних ділових зв’язків;
3) не виключається ситуація, коли за національним правом
однієї країни спір з відносин МПрП має вирішуватися за законо
давством іншої держави, але у разі звернення до нього виявляється,
що за її національним правом розв’язання відповідного спору та
кож має здійснюватися за законами іноземної держави. Тобто ви
никає ситуація, яку називають “колізією колізій”.
Ось чому інтереси розвитку міжнародного ділового обороту ви
магають удосконалення цього способу.
Уніфікація матеріальних норм приватного права (матеріально
правовий спосіб). Як зазначалося вище, однією з причин виникнен
ня колізії та проблеми вибору права є розбіжності у змісті приватно
го права різних держав. Отже, колізійну проблему можна вирішити
(подолати колізію) створенням і застосуванням однакових за змістом
правових норм. Наприкінці XІ ст. розпочався процес уніфікації у
МПрП, тобто створення однакових (уніфікованих) колізійних норм.
Уніфікація здійснюється у формі міжнародних договорів (конвенцій),
що укладаються між державами, які беруть на себе міжнародноправо
ве зобов’язання застосовувати сформульовані у договорі однакові
колізійні норми із визначеного кола приватноправових відносин
[117]. Використання уніфікованих норм частково знімає розглянуті
недоліки колізійного способу: сприяє ліквідації “колізії колізій”, а та
кож зменшує імовірність виникнення “відносин, що кульгають”, за
повнює прогалини в національному колізійному праві.
В Україні це досягається наданням Верховною Радою України зго
ди на обов’язковість відповідного чинного міжнародного договору (в
ст. 10 ЦКУ зазначено, що чинний міжнародний договір є частиною
національного цивільного законодавства України), створенням у
різних країнах уніфікованих матеріальних норм певних галузей при
ватного права, що знімає саму колізійну проблему. Такі норми безпо
середньо застосовуються до відносин з іноземним елементом, минаю
чи стадію вибору права, долаючи колізію шляхом вирішення спору за
суттю. Оскільки уніфіковані норми за своєю природою є матеріаль
84
ними правовими нормами, що визначають права та обов’язки учас
ників приватноправових відносин, цей спосіб уніфікації називають
також матеріальноправовим.
Незважаючи на те що уніфікація — досконаліша форма регулю
вання приватноправових відносин, вона не набула значного поши
рення. Процес уніфікації, розпочатий наприкінці XIX ст., завершив
ся укладанням у 1902 і 1905 рр. п’яти конвенцій, що визначають пра
вила розв’язання колізій з низки питань у сфері сімейношлюбних
відносин. У 1902 р. на конференції в Гаазі було укладено три кон
венції: про шлюб, про розлучення і судове розлучення чоловіка і
жінки, про опіку над неповнолітніми; у 1905 р. — ще дві конвенції:
про особисті та майнові відносини між подружжям та про піклуван
ня про повнолітніх. Їх часто поєднують однією назвою — Гаазькі
конвенції про шлюб і родину 1902–1905 рр. Але і вони не набули по
ширення, у них брали участь лише деякі європейські держави, при
чому згодом кількість таких держав зменшилася. Деякі конвенції у
70ті роки було замінено новими (наприклад Конвенція про укла
дення шлюбу і визнання його недійсним 1978 р., Конвенція про пра
во стосовно майна чоловіка і жінки 1978 р., Конвенція про визнання
розлучення і судового розлучення чоловіка і жінки 1970 р.).
З інших угод, спрямованих на уніфікацію колізійного права, вар
то згадати Конвенцію про право щодо міжнародної купівліпродажу
1986 р., що замінила аналогічну конвенцію 1955 р.; Конвенцію про
колізії законів стосовно форми заповідальних розпоряджень (Гаага,
5 жовтня 1961 р.); Конвенцію про право, яке застосовується до
аліментних зобов’язань (Гаага, 2 жовтня 1973 р.); Женевську кон
венцію щодо дозволу деяких колізій законів про перекладні та прості
векселі; Конвенцію, що має на меті дозвіл деяких колізій законів про
чеки (Женева, 19 березня 1931 р.); Конвенцію, що регулює деякі пи
тання, пов’язані з колізією законів про громадянство (Гаага, 12 квітня
1930 р.) та ін.
Прикладом найбільш вдалої уніфікації колізійноправових норм є
регіональна уніфікація, розпочата латиноамериканськими країнами.
На VI Панамериканській конференції 1928 р. було укладено договір,
що одержав назву (за іменем його укладача — відомого кубинського
юриста) Кодекс Бустаманте. Це єдина, досить повна уніфікація колі
зійноправових норм (складається з чотирьох книг : книга І “Міжна
родне цивільне право”; книга П — “Міжнародне торговельне право”;
85
книга Ш “Міжнародне кримінальне право”; книга IV “Міжнародний
процес”, що містять 437 статей), та ін. Щоправда, навіть у своєму
регіоні договір не набув загального застосування, його ратифікували
15 держав Центральної та Південної Америки (США не приєднали
ся до нього). Кодекс Бустаманте вплинув на розвиток колізійного
права на всіх континентах. Ширше уніфікація колізійних норм відбу
вається на двосторонній основі, як правило, у формі висновку дого
ворів про надання правової допомоги.
Отже, перший (відсильний) спосіб подолання колізій здій
снюється у двох правових формах: національноправовій (за допомо
гою національних колізійних норм, розроблених кожною державою у
своєму праві самостійно) і міжнародноправовій (за допомогою
уніфікованих колізійних норм, розроблених державами спільно у
міжнародних договорах). Ці форми належать до колізійного способу,
тому що в обох випадках колізія права вирішується вибором права,
відсиланням до права конкретної держави. Водночас ще у ХІХ ст. цей
спосіб виявив свою обмеженість і зумовив виникнення іншого спосо
бу подолання колізій — уніфікації матеріального приватного права.
Другий спосіб регулювання відносин, ускладнених іноземним еле
ментом, виник у практиці міжнародного приватного права наприкінці
XIX ст. Інтенсифікація розвитку економічних, науковотехнічних та
інших міжнародних зв’язків показала недостатність колізійноправо
вих норм.
Нині в умовах глобалізації дедалі більше відчувається потреба
в однаковому регулюванні відносин, особливо у сферах укладання
зовнішньоекономічних договорів, власності, у тому числі інтелек
туальної, інвестицій, цінних паперів, митної справи, оподаткування,
міжнародного цивільного процесу тощо. У галузі торгівлі, наприк
лад, широко застосовуються договори, що створили однакові ма
теріальні цивільноправові норми:
• Женевські конвенції про векселі 1930 р.;
• Женевські конвенції про чеки 1931 р.;
• Конвенція про договори міжнародної купівліпродажу 1980 р.;
• Конвенція про позовну давність у міжнародній купівліпродажу
товарів 1974 р.;
• Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг 1988 р;
• Конвенція про однаковий закон щодо висновку договорів про
міжнародну купівлюпродаж товарів (Гаага, 1 липня 1964 р.);
86
• Резолюція 31/98 Генеральної Асамблеї від 15 грудня 1976 р.;
• Арбітражний регламент Комісії ООН із права міжнародної торгівлі;
• Брюссельська конвенція з питань юрисдикції та примусового ви
конання судових рішень щодо цивільних і комерційних спорів;
• Конвенція про створення Ради митного співробітництва (Брюс
сель, 15 грудня 1950 р.);
• Конвенція УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг (Отта
ва, 28 травня 1988 р.);
• Конвенція УНІДРУА із міжнародних факторних операцій;
• Лакхнауська угода про вжиття однакових заходів з контролю
міжнародної торгівлі прекурсорами та іншими хімічними речо
винами, що використовуються при незаконному виготовленні
наркотичних засобів і психотропних речовин (28 липня 1999 р.);
• Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлі товарів (робіт) і пос
луг тощо.
Уніфікація приватного права — досконаліший спосіб регулюван
ня приватноправових відносин міжнародного характеру. Його широ
ке запровадження може зняти всі недоліки колізійноправового спо
собу і забезпечити гармонізоване регулювання цих відносин. На
жаль, такі заходи ще далекі від свого втілення. Уніфікація припускає
значний рівень співробітництва держав, що характеризується висо
ким ступенем довіри. Мінливий характер міждержавних відносин,
що виявляється і в прагненні створити єдиний правовий простір
(європейський і світовий), може додати нового імпульсу процесу
уніфікації права.
Нині уніфікація ще не стала переважним способом регулювання
приватноправових міжнародних відносин і охоплює здебільшого
торгівлю й операції, пов’язані з нею, — перевезення, розрахунки тощо.
Проте і тут водночас застосовується колізійний спосіб, що іноді є
єдиною можливістю для вирішення спірних питань. В інших же сфе
рах приватних відносин (власність, сімейношлюбні, спадкоємні,
деліктні та інші), як і раніше, панує традиційний спосіб регулювання
за допомогою колізійних норм [117].
Отже, міжнародному приватному праву властиві два способи ре
гулювання: 1) колізійноправовий, який здійснюється у двох право
вих формах — національній і міжнародній; 2) матеріальноправовий,
що реалізується у міжнародноправовій формі. Обидва вони спрямо
вані на подолання колізійної проблеми, хоча і різними засобами. Саме
87
це поєднує їх у юридичну спільність: вони є різним виявом загального
методу міжнародного приватного права. У процесі регулювання при
ватних правовідносин, ускладнених іноземним елементом, обидва
способи взаємодіють, доповнюючи один одного.
2.4. КВАЛІФІКАЦІЯ НОРМ
МІЖНАРОДНОГО
ПРИВАТНОГО ПРАВА.
ЙОГО СИСТЕМА І ДЖЕРЕЛА
Перед судом або іншим органом, який повинен розв’язати спір з
іноземним елементом, виникає проблема тлумачення юридичної нор
ми, кваліфікації цієї норми або фактичних обставин справи, вирішення
“конфлікту кваліфікацій”. Тлумачення норми — це з’ясування її змісту.
Кваліфікація є елементом тлумачення норми і полягає в її юридичній
оцінці, визначенні мети норми права. Питання предмета кваліфікації
як самостійне вперше було відображено наприкінці XIX ст. у працях
німецького юриста Кана і французького — Бартена. Обидва вчені
дійшли висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть
у разі їх формулювання за однаковою термінологією, містять “при
ховані колізії”, які породжують “конфлікт кваліфікацій”, тобто непо
годженість принципів національного права.
Основні способи вирішення питання кваліфікації. Кваліфіка
ція обставин справи (сутності суперечки) або норми права може бу
ти різною залежно від правової системи, принципи якої застосову
ватимуться. Тому розрізняють кілька основних способів кваліфі
кації: 1) за законом суду; 2) за системою права тієї держави, до якої
відсилає колізійна норма; 3) за принципом автономної кваліфікації.
Теорія кваліфікації за законом суду означає, що суд, застосовую
чи колізійну норму, кваліфікує її відповідно до змісту цієї норми у
цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду.
Кваліфікація за законом суду виявляється і тоді, коли суд, керую
чись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує
іноземне право як власне. Опоненти теорії кваліфікації за законом
88
суду вважають доцільнішою кваліфікацію за системою права тієї дер
жави, до якої відсилає колізійна норма. Зазначена теорія не набула
широкого схвалення. Фахівцеві, правова свідомість якого формується
переважно під впливом принципів, понять і категорій власної право
вої системи, складно зрозуміти іноземне право так, як його тлума
чать у країні походження цього права.
Теорія “автономної кваліфікації” полягає в тому, що суд, розгля
даючи суперечки з іноземним елементом, повинен кваліфікувати по
няття норми права не за допомогою звернення до конкретних існую
чих правових систем, а на основі загальних правових понять, які ут
ворюються внаслідок порівняльного юридичного аналізу законодав
ства окремих держав.
Застереження про публічний порядок. Під публічним поряд
ком Верховний Суд України має на увазі правопорядок держави,
основоположні принципи, існуючого в ній устрою (стосовно її не
залежності, цілісності, самостійності та недоторканності, основних
конституційних прав, свобод, гарантій тощо — пункт 12 Постанови
Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду суда
ми клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів
та арбітражів і про скасування рішень, винесених у порядку між
народного комерційного арбітражу на території України” № 12 від
24 грудня 1999 р.).
Результат дії колізійної норми, а саме застосування або незасто
сування іноземного права, в певних випадках пов’язаний із застере
женням про публічний порядок. Це означає, що, поперше, інозем
ний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися,
якщо він суперечить основам публічного порядку певної держави.
Тому права й обов’язки, які ґрунтуються на такому іноземному за
коні, не визнаються в державі, де він не може бути застосований. По
друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це супере
чить основам застосування законодавства в цій державі.
Зворотне відсилання і відсилання до закону третьої держави.
Сутність зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної нор
ми законодавства однієї держави до закону іншого держави, а закон
останньої, не вирішуючи питання, у свою чергу, відсилає до закону
першої держави. Якщо ж до розв’язання спору залучається правова
система третьої держави, то йдеться про відсилання до закону тре
тьої країни (трансмісію).
89
Обхід закону в МПрП. Означає усвідомлене створення хоча б
однією стороною правовідносин основ для застосування закону тієї
правової системи, яка лояльніше визначає певний правовий статус.
Так, різні принципи визначення “національності” суб’єктів господарсь
кої діяльності дають змогу підпорядковувати їх правовий статус зако
нодавству тієї держави, яка є найсприятливішою у питаннях укладення
і виконання господарських договорів, податкової, та митної політики.
Система МПрП. Під системою в загальній теорії систем ро
зуміють сукупність елементів, у якій реалізуються відносини, що ма
ють заздалегідь задані властивості. Відповідно до цього галузь права
як система — це сукупність правових норм (елементів), у якій ре
алізується певний предмет (відносини), що має відповідні власти
вості (метод). Предметом міжнародного приватного права є колізійні
відносини та приватноправові (цивільноправові) відносини за учас
тю іноземного елемента. Колізійні відносини — це норми, побудовані
за методом посилання (відсильні норми, перелік яких зумовлений
кількістю існуючих прив’язок). Приватноправові норми визначають
ся з ознак належності до цивільноправових (приватних), зокрема
відносин, зумовлених вступом і функціонуванням країни у СОТ та
ЄС. Такими є відносини у сферах права власності, ринку цінних па
перів, зовнішньоекономічних відносин за участю юридичних і фізич
них осіб тощо. Перелік цих відносин наведено нижче.
Джерела МПрП. Під ними в юридичній науці розуміють форми,
які відображають правову норму. Традиційно визнають чотири фор
ми джерел МПрП: 1) внутрішнє законодавство; 2) міжнародні угоди
(договори); 3) міжнародні та торговельні звичаї; 4) судова й арбі
тражна практика.
Внутрішнє законодавство. Закони і нормативноправові акти, які
є джерелами МПрП, поділяються на спеціальні та загальні. До
перших належать такі, що регулюють відносини виключно цієї галузі
права (Закон “Про зовнішньоекономічну діяльність”). До других —
загальні, тобто такі, що регулюють відповідні відносини частиною
своїх норм, наприклад, Господарський кодекс України (розділ VII),
Цивільний процесуальний кодекс України (ст. 10) та ін.
В іноземних державах, особливо тих, що належать до “родини кон
тинентального права”, приблизно з 60х років ХХ ст. практикується
прийняття законів з питань МПрП. У державах “родини загального
права” прийняття таких законів не набуло значного поширення.
90