Уэрта де Сото Хесус. Деньги, банковский кредит и экономические циклы

Подождите немного. Документ загружается.

2. Поклажа заменимых вещей,

Глава

ситуации:вмомент,когдахранительберетденьги,онвдостаточноймере

финансовоустойчив,чтобывлюбоймоментвернутьденьги,принятыена

хранение,или,напротив,вмоментпринятияденегвкладчикаон

не име‑

ет достаточно собственной наличности, посредством которой может

исполнить собственное обязательство возвратить вкладчику деньги

в любой момент по первому его требованию.Впервомслучаепреступле

ниенезаконногоприсвоениянесовершается.Однако,есливмомент,когда

хранительпринимаетнахранениевклад,вегораспоряжениинедостаточ

ноналичныхсредствдляисполненияобязательствпоотношениюквклад

чику,онвиновенвнезаконномприсвоении»стогосамогомомента,какон

беретхранимыевещидлясобственногопользованияиперестаетобладать

tantundem,эквивалентнымпервоначальнойпоклаже

AntonioFerrerSama,El delito de apropiaciόn indebida (Murcia:PublicacionesdelSemi-

nariodeDerechoPenaldelaUniversidaddeMurcia,EditorialSucesoresdeNogu

és,1945),

р.26—27.КакмыпоказаливышеикакразъясняетэухениоКуэллоКалон(Eugenio

CuelloCal

όn,Derecho penal,Barcelona:EditorialBosch,1972,tomo2,parteespecial,13.



ediciόn,vol.2,pp.952—953),этопреступлениесовершаетсявтотмомент,когда,как

установлено,произошлоприсвоениеилирастрата,ипреступлениепроистекаетиз

намерениясовершитьприсвоение.Данныенамеренияввидуихтайногохарактера

следуетвыводитьизрезультатоввнешнихдействий(такихкакотчуждение,потреб

лениеилитоварнаяссуда).этидеяния,какправило,совершаютсязадолгодотогокак

поклажедатель,пытаясьизъятьпоклажу,сизумлениемобнаруживает,чтохранитель

неспособеннемедленновыдатьемусоответствующий

tantundem.МигуэльБахоФер-

нандес,МерседесПересМанцаноиКарлосСуаресГонсалес(MiguelBajoFern

ández,

MercedesP

érezManzano,yCarlosSuárezGonzález,Manual de derecho penal,parteespe-

cial,“Delitospatrimonialesyeconуmicos”[Madrid:EditorialCentrodeEstudiosRamуn

Areces,1993])такжезаключают,чтопреступлениесовершаетсявсамыймоментакта

передачи,безотносительноегопоследствий,ипродолжаетоставатьсяпреступлени

ем,дажееслиобъектвосстановленилиеслизлоумышленникунеудаетсяполучить

прибыльотприсвоения,

независимо от того, способен ли хранитель возвратить

tantundem в тот самый момент, когда это потребуется (р. 421). Теже авторы

утверждают,чтовэтомместевиспанскомуголовномзаконодательствесуществует

недопустимаяюридическаялазейкапосравнениюсправовымисистемамидругих

стран,содержащими«специальныеположениядлякорпоративныхпреступленийи

дляслучаевзлоупотреблениядоверием,ккоторымможнопричислитьнезаконное

поведениебанковотносительноиррегулярнойпоклажинатекущихсчетах»(р.429).

Виспанскомуголовномправе растратуопределяетст. 252(упоминаемаяАнтонио

ФерреромСамой)новогоУголовногокодекса1996г.(ст.528прежнегокодекса),кото

раягласит:«Наказания,установленныест.249и250,будутприменятьсяковсякому,

ктовущербдругомуприсваиваетилирастрачиваетденьги,товары,ценныебума

гиилииноедвижимоеимуществоилинаследственныеактивы,которыеонполучил

нахранение,наконсигнацию,илиподоверенности,илипосредствомдругогоискапо

выполнениюобязанностидоставитьиливозвратитьимущество,илиотказываетсяот

того,чтополучилих,когдаспорнаясуммапревышает300евро.этонаказаниебудет

увеличенона50%вслучаенеобходимогодепозита».И,наконец,наиболееоснователь

наяработапоуголовнымаспектамнезаконногоприсвоенияденег,котораяпокрывает

in extensoпозициюпрофессоровФеррераСамы,БахоФернандесаидр.,принадле-

житперуНорбертоХ.делаМартаБарранко:NorbertoJ.delaMataBarranco,

Tutela

penal de la propiedad y delitos de apropiaci

όn: el dinero como objeto material de los delitos

de hurto y apropiaci

όn indebida [Barcelona:PromocionesyPublicacionesUniversitarias

(PPU,Inc.,1994),especialmentelaspp.407—408,512).

или договор «иррегулярной поклажи»

Первая

Судебные решения, подтверждающие фундаментальные

правовые принципы, управляющие договором денежной

иррегулярной поклажи (требование 100%‑ного резервирования)

еще в ХХ в. решения европейских судов поддерживали требование

100%-ногорезервированиякаквоплощениеважнейшегоэлементахране

нияиохраныденежнойиррегулярнойпоклажи.12июня1927г.париж

скийсудпризналбанкиравиновнымвнезаконномприсвоениизаисполь

зованиесредств,доверенныхемуклиентом,чтобылообычнойбанковской

практикой.4января1934г.другоерешениетогожесудаподдержалоэту

позицию

.Крометого,когдавИспанииобанкротилсяБанкБарселоны,

барселонскийСеверныйсудпервойинстанциивответнапротестдержа

телейтекущихсчетов,требовавшихпризнанияихвкладчиками,вынес

вердикт, признающий их таковыми свытекающим изэтого привилеги

рованнымстатусомкредитороввбанкротномпроцессе,притязающихна

правовойтитулнекоторыхактивов.Решениеосновывалосьнатомфакте,

чтоправобанковиспользоватьналичныеденьгистекущихсчетовнеиз

бежноограниченоихобязанностьюподдерживатьнепрерывныйдоступ

ксредствамнаэтихсчетахдлядержателятекущегосчета.Врезультате

правовоеограничениенадоступностьисключаетвозможностьдлябанка

считатьсебяисключительнымсобственникомсредств,хранимыхнатеку

щихсчетах

.ХотяВерховныйсудИспаниинеимелвозможностивынести

вердиктотносительнобанкротстваБанкаБарселоны,решение,принятое

12июня1928г.,привелоканалогичномувыводу:«Согласноделовойпрак

тикеиобычаям,признаваемымюриспруденцией,денежныйдоговорвкла

дасостоитизденежноговкладалицу,которое,хотяинепринимаянасебя

обязательствасохранитьдлявкладчикатужесамуюзвонкуюмонетуили

тежеценныебумаги,чтобылиотнегополучены,

должно поддерживать

владение вложенной суммой с целью ее возврата, частичного или полного,

в любой момент, по первому требованию вкладчика; хранитель не при

‑

обретает права использовать этот вклад для собственных целей, так

как поскольку он обязан возвратить вклад в момент востребования, то

для этого он должен поддерживать постоянное владение достаточной

суммой наличных денег»

этипостановлениясудаприводятсявкнигеХуанаэскарры(JeanEscarra,Principes

de droit commercial,p.256);нанихтакжессылаетсяГарригесв:Garrigues,Contratos

bancarios,р.367—368.

“DictamendeAntonioGoicoechea,”enLa Cuenta corriente de efectos o valores de un

sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona (Madrid:Imprenta

DelgadoS

áez,1936),р.233—289ff.НаэтожепостановлениессылаетсяГарригес:Con‑

tratos bancarios,p.368.

Хосе-ЛуисГарсиа-Пита-и-ЛастресцитируетэторешениевстатьеJoséLuisGarcía-Pi-

tayLastres,“Losdep

ósitosbancariosdedineroysudocumentación”,enLa revista de

derecho bancario y bursátil (CentrodeDocumentaciónBancariayBursаtil,octubre-di-

ciembrede1993,pp.919—1008,yconcretamentep.991).

3. Важнейшие различия между договором

Глава

ажнейшие различия между договором

иррегулярной Поклажи и договором денежного займа

Теперьнеобходиморассмотретьиподчеркнутьфундаментальныеразличия

междудоговоромденежнойиррегулярнойпоклажиидоговоромденежного

займа.Позднеемыувидим,чтовразличныхконтекстахбольшинствонеяс

ностейимножествоправовыхиэкономическихошибок,имеющихотноше

ниекнашейтеме,происходятотнедостаткапониманиясущественныхраз

личиймеждудвумяэтимидоговорами.

Мера передачи прав собственности в каждом из договоров

Для началанеобходимоуказать,что причинойнеспособностиясно раз-

личать иррегулярную поклажу и заем служит придание излишней и

неуместнойважноститомуфакту,что,какнамужеизвестно,приирре

гулярнойпоклажеденегилииныхзаменимыхвещейможносчитать,что

собственностьнаэтивещипередаетсяхранителю,«точнотакжекак»при

договорезайма, или

mutuum. это единственное сходство между двумя

этимивидамидоговора,наоснованиичегомногиеученыесмешиваютих

безособыхнатопричин.

Мыужевидели,чтоприиррегулярнойпоклажепереход«собственно-

сти» — это вторичное требование, связанное с тем фактом, что объект

храненияявляетсязаменимойвещью,которуюневозможнообрабатывать

индивидуально.Намтакжеизвестно,чтосовместноехранениепоклажи

сдругимипоклажамитехжезаменимыхвещейбезразличенияиндивиду

альныхединицхраненияимеетмножествопреимуществ.Действительно,

посколькунельзявстрогоюридическомсмыслетребоватьвозвратапере

данныхнахранениеконкретныхвещей,таккакэтоневозможнофизически,

представляетсянеобходимымсчитать,что

относительно индивидуально

определяемых, конкретных единиц,посколькуонинеотличимыдругот

друга,происходит«передача»собственности.Поэтойпричинехранитель

становится«собственником»,нолишьвтомсмысле,чтоонсвободенразме

щатьиндивидуальныеединицыпосвоемуусмотрениютолькодотехпор,

покахранит

tantundem.Таковастепень,вкоторойпередаютсяправасоб-

ственностинаиррегулярнуюпоклажу,вотличиеотдоговоразайма,гдена

времядействиядоговора[кзаемщику]переходитполныйдоступкпредме

тузайма.Поэтомудажесучетомнекоего«сходства»междуиррегулярной

поклажейиденежнымзаймом(заключающегосявпредполагаемой«пере

даче»собственности)важнопонимать,чтопереходсобственностивкаж

домихэтихдоговоровимеетабсолютноразныйэкономическийиправовой

смысл.Возможно,какмыпоясниливприм.5,дажеболееобоснованным

будет считать, что при иррегулярной поклаже перехода собственности

непроисходит,ивабстрактномсмыслевкладчиквсегдаобладаетправом

собственностичерез

tantundem.

иррегулярной поклажи и договором денежного займа

Первая

Фундаментальные экономические различия между

двумя договорами

Различиевправовомсодержаниипроистекаетизсущественнойразницы

междуэтимидвумядоговорами,которая,всвоюочередь,объясняетсяраз

личиемих

экономической природы.Так,ЛюдвигфонМизессприсущей

емуясностьюуказывает,чтоеслизаемвэкономическомсмысле«состоит

вобмененастоящеготовараилиуслугинабудущийтоварилиуслугу,то

сделкаданноговида[имеетсяввидууслугаиррегулярнойпоклажи]вряд

лиможетсчитатьсякредитной.Вкладчик,получившийвобменнанекото

руюсуммуденегтребование,обратимоевденьгивлюбоймоментвремени,

требование,котороеобеспечиваетемувточноститожесамое,чтообеспе

чиваютсданныеденьги,вовсенеобмениваетнанастоящеенекоебудущее

благо.Требование,котороеонприобрелпосредствомсвоеговклада,длянего

представляетсобойтакженастоящееблаго.Помещениеденегнадепозит

довостребованияникоимобразомнеозначает,чтоонпожертвовал[ради

будущегоблага]возможностьюнемедленнораспорядитьсяполезностью,

воплощеннойвэтойсуммеденег».Онделаетвывод,чтодепозит«неесть

кредитнаясделка,посколькуздесьотсутствуетеесуть—обменнастоящих

благнабудущие»

Таким образом, вслучае денежной иррегулярной поклажи происхо

дитнеотказотправананастоящиеблагавобменнабольшееколичество

будущихблагвконцесрокадоговора,апростоизменениеспособавладения

настоящимиблагами.этоизменениепроисходитоттого,чтовопределен

ныхобстоятельствахвкладчикссубъективнойточкизрения(т.е.сточки

зрениясоответствияегодействийегоцелям)находитболеевыгоднымсде

латьденежнуюиррегулярнуюпоклажу,прикоторойреальновнесенная

вещьхранитсявсмесисдругимитоварамитогожеродаиобезличивается

срединихвходехранения.Средидругихупомянутыхнамипреимуществ—

страхованиерискапотериотобстоятельствнеодолимойсилыивозмож

ность пользоваться кассовыми услугами, предоставляемыми банками

владельцамтекущихсчетов.Вотличиеотэтогосущностьдоговоразайма

состоитсовершенновдругом.цельдоговоразаймасостоитв

уступкезаем-

щикудляиспользованиясегодняшнейдоступностинастоящихблаг,чтобы

вобменполучитьвбудущем,какправило,большееколичествоблагвкон

цесрока,установленногодоговором.Мыговорим«какправило,большее»,

потомучто,учитываясвойственноевсемдействиямчеловекалогическое

временнόепредпочтение,указывающеенато,чтоприпрочихравныхусло-

вияхнастоящиеблагавсегдапредпочтительнеебудущихблаг,кбудущим

благамнеобходимодобавитьколичественнуюразницувформепроцента.

Иначе былобытруднонайтижелающегоуступитьдоступкнастоящим

благам,чтоявляетсянеотъемлемымусловиемвсякогозайма.

LudwigvonMises,The Theory of Money and Credit (Indianapolis,Ind.:LibertyClassics,

1980),pp.300—301.[См.:МизесЛ.фон.Теорияденегифидуциарныхсредствобраще

ния.Челябинск:Социум,2008.]

3. Важнейшие различия между договором

Глава

Следовательно, сэкономической точки зрения различие между дву-

мяэтимидоговорамикристальноясно:договориррегулярнойпоклажине

подразумеваетобменанастоящихблагнабудущиеблага,адоговорзайма

подразумевает.Врезультатеприиррегулярнойпоклажедоступквещамне

передается,ипоследниеостаютсянепрерывнодоступныдляпоклажедателя

(независимооттого,чтосюридическойточкизрения«собственность»[own

ership]передается),втовремякакпридоговорезаймадоступностьвсегда

передаетсяотзаимодавцакзаемщику.Крометого,договорзаймаобычно

включаетсоглашениеопроценте,тогдакакприденежнойиррегулярной

поклаже соглашение о проценте является

contra naturam и абсурдным.

Коппа-Дзуккарисприсущейемупроницательностьюобъясняет,чтоабсо

лютнаяневозможностьвключитьсоглашениеопроцентевдоговориррегу

лярнойпоклажисюридическойточкизренияявляетсяпрямымрезульта

томпредоставленияпоклажедателюправаизъятьпоклажувлюбоевремя

и соответствующего обязательствахранителя поддерживать связанный

сэтимправом

tantundemвпостояннойдоступностидляпоклажедателя

.

ЛюдвигфонМизестакжеуказывает,чтовкладчикможетделатьвклады,

нетребуяпроцентанивкакомвиде,именнопотому,что«требование,при

обретаемоеимвобменнаденьги,представляетдлянегооднуитужецен

ностьвнезависимостиоттого,погашаетлионегорано,поздноилинепога

шаетвообще.Поэтомувкладчикможет,неущемляясвоихэкономических

интересов,приобретатьтакиетребованиявобменнаотказотраспоряже

нияденьгамиинетребовать приэтом компенсации—посколькулюбая

разницавценности,порожденнаянесовпадениеммеждувременемплате

жаивознаграждения,очевидно,отсутствует»

.Сучетомэкономической

основыдоговораденежнойиррегулярнойпоклажи,неподразумевающей

обменанастоящихблагнабудущие,требованиенепрерывнойдоступности

дляпоклажедателяинесовместимостьссоглашениемопроцентевытекает

логическиинепосредственноизправовойсущностидоговораиррегулярной

поклажи,резкоконтрастируясправовойсущностьюдоговоразайма

«Непосредственноеследствиепредоставленияправапоклажедателюзабратьвлюбое

времявещь,оставленнуюнахранение,исмежноеобязательствохранителявозвра

титьеепопервомутребованиюииметьвраспоряжениипоклажедателя

tantundem

егоиррегулярнойпоклажииабсолютнаяневозможностьдляхранителяплатитьпро

центыпоклажедателю»(Coppa-Zuccari,

Il deposito irregolare,p.292).Коппа-Дзукка-

ритакжеуказывает,чтотезисонесовместимостииррегулярнойпоклажиивыплаты

процентовнеотносится,чтосовершеннологично,ксовершенноособомуслучаю,ког

дапроцентыприсуждаютсяиз-затого,чтохранительпросрочилплатеж,будучине

всостояниивозвратитьденьгипопервомутребованию.Врезультатеконцепцияdepo‑

situm confessatum,какмыувидим,систематическииспользоваласьнапротяжении

Среднихвековвкачествеюридическойуловки,позволяющейобойтиканоническое

запрещениевзиматьссудныйпроцент.

Mises,The Theory of Money and Credit,с.301.[См.:МизесЛ.фон.Теорияденегифиду-

циарныхсредствобращения.]

Тотфакт,чтосоглашенияопроцентахнесовместимысдоговоромденежнойиррегу-

лярнойпоклажи, неозначает,что последнийбудетбезвозмездным.Действительно,

всоответствииссамойееприродойиррегулярнаяпоклажаобычнопредусматривает

иррегулярной поклажи и договором денежного займа

Первая

Фундаментальные правовые различия между двумя договорами

Правовойэлементдоговораиррегулярнойпоклажи,отражающийегосущ-

ность,состоитв

хранении и обеспечении сохранностиденег,переданных

нахранение.Именновэтомсостоитмотив,или

причина договора,длясто-

рон,решившихсделатьилипринятьиррегулярнуюпоклажу

.Вотличие

отэтоговажнейшаяцельдоговоразайма,котораясостоитвпередачезаем

щикудоступакотданнымвзаемвещей,так,чтоонможетпользоваться

ими в течение определенного времени. Существенноеразличие причин,

лежащихвосновеэтихтиповдоговоров,ведеткдвумдругимважнымпра

вовымотличиям.Во-первых,вдоговореиррегулярнойпоклажинеогова

ривается

срок—существенныйэлемент,определяющийдоговорзаймакак

таковой.Действительно,невозможнопредставитьденежныйдоговорзайма

безфиксированногосрока(накоторыйнетолькопередаетсясобственность,

ноитеряетсядоступность[вещи]длязаимодавца),поистечениикоторого

необходимовернуть

tantundemденег,занятыхизначально,плюспроценты.

Вдоговореиррегулярнойпоклажи

нет никакого срока вообще,затоесть

постояннаядоступностьвпользупоклажедателя,которыйможетизъять

свой

tantundemвлюбоевремя

.Второесущественноеправовоеразличие

относитсякобязательствамдвухсторон:вдоговореиррегулярнойпоклажи

юридическоеобязательство, подразумеваемоесущностью договора, как

уплатупоклажедателемхранителюопределеннойсуммыввозмещениеиздержекпо

охранепоклажииливедениюсчета.Выплатапроцента[хранителемпоклажедателю]

обоснованноуказываетнато,чтоважнейшееобязательство

обеспечения сохранности

вдоговореиррегулярнойпоклажипочтинаверняканарушается,ихранительисполь

зуетденьгисвоихвкладчиковдлясобственнойвыгоды,незаконноприсваиваячасть

tantundem,доступностькоторогодлявкладчиковондолженподдерживатьпостоянно.

J.Dabin,La teoría de la causa: estudio histórico y jurisprudencial, traducidoFranciscode

PelsmaekeryadaptadoporFranciscoBonetRam

ón,2nded.(Madrid:EditorialRevistade

DerechoPrivado,1955),р.24yss.То,чтоцельюдоговораиррегулярнойпоклажиявляет

сяхранениеисохранность,ито,чтоонаотличаетсяотцелидоговоразайма,признается

дажетемиавторами,кто,подобноГарсиа-ПитаилиОскарис-Марко,всеещеотказы

ваетсяпризнавать,чтологическинеобходимымследствиемцелисохранностиявляется

требование100%-ногорезервированиядлябанковскихвкладовдовостребования.См.:

JoséLuisGarcía-PitayLastres,“Depósitosbancariosyproteccióndeldepositante,”Contra‑

tos bancarios (Madrid:ColegiosNotarialesdeEspaña,1996),pp.119—266,yespecialmente

las167y191;FlorencioOzc

árizMarco,El contrato de depósito: estudio de la obligación de

guarda (Barcelona:J.M.BoschEditor,1997),pp.37y47.

Специалисты по гражданскому праву единодушно соглашаются, что срок являет-

ся

существенным элементомдоговора займа,в отличиеот договораиррегулярной

поклажи,которыйне содержит срока.МануэльАльбаладехоподчеркивает,чтодого

вор

mutuumзаканчивается,изаемдолженбытьвозвращенвконцесрока[егодействия]

(например,см.ст.1125ГражданскогокодексаИспании).Ондажеуказывает,чтоесли

срокнеопределенявнымобразом,товсегдаследуетпредполагатьнамерениеустано

витьоныйдлязаемщика,таккакустановлениясрокатребует

сама природа договора

займа.Вэтомслучаетретьейстороне(судам)должнобытьпозволенооговоритьсоот-

ветствующийсрок(эторешениереализовановст.1128ГражданскогокодексаИспании).

См.:ManuelAlbaladejo,

Derecho civil II, Derecho de obligaciones,vol.2,Los contratos en

particular y las obligaciones no contractuales,ob.cit.,p.317.

4. Открытие римскими юристами общих принципов права,

Глава

намизвестно,состоитвдобросовестномхранении или обеспечении сохран‑

ности(подобнотому,какпоступаетхорошийродитель)данногоtantundem

иподдержаниинепрерывнойегодоступностидляпоклажедателя

.Вдого-

ворезаймаэтогообязательстванет,изаемщикможетиспользоватьполу

ченныевзаймысуммысполнойсвободой.Действительно,говоряоправовом

смысле«перехода»собственностивэтихдвухдоговорах,мыимеемввиду

двасовершеннонесходныхпонятия:«переход»собственностивдоговоре

иррегулярной поклажи (который можно рассматривать как требование

заменимогохарактерахранимыхвещей)неподразумеваетодновременной

передачидоступак

tantundem;авдоговорезаймапроисходитполныйпере-

ходсобственностиидосягаемости

tantundemотзаймодавцакзаемщику

Различия,освещенныевэтомразделе,представленывтабл.1.1.

ткрытие римскими юристами общих ПринциПов Права,

регулирующих договор денежной иррегулярной Поклажи

Возникновение традиционных принципов права по Менгеру,

Хайеку и Леони

Традиционныеуниверсальныепринципыправа,скоторымимыимелидело

впоследнемразделевсвязисдоговоромиррегулярнойпоклажи,возник

линеввакуумеиневыведеныизаприорногознания.Концепцияправа

ясно,чтовнепрерывнойдоступностидляпоклажедателяподдерживаетсяименноtan‑

tundem,аневнесенныеимконкретныеединицы.Инымисловами,дажееслипередается

собственностьнаконкретныефизическиеединицыионимогутбытьиспользованы,

хра‑

нитель не приобретаетникакой реальной доступности,посколькувсеполномочияв

отношенииполученныхединицвточностикомпенсируютсянеобходимойутратойэкви

валентнойдоступностивотношениидругихединиц,уженаходящихсявегораспоря

жении,причемэтанеобходимостьвытекаетизобязательстваподдерживать

tantundem

впостояннойдоступностидляпоклажедателя.Вдоговореденежноговкладапостоян

наядоступностьдлявкладчикаописываетсявыражением«довостребования»,которое

поясняетсущественнуюиочевиднуюцельтекущегосчета,илидоговоравклада«довос

требования»:поддерживать

tantundemвнепрерывнойдоступностидлявкладчика.

Вэтомместеважнопривлечьвниманиекдоговору«срочноговклада»,которыйоблада-

етэкономическимииправовымичертамиистинногозайма,аневклада.Следуетпод

черкнуть,чтотакоеиспользованиетерминологиивводитвзаблуждениеимаскирует

истинныйдоговорзайма,вкоторомнастоящиеблагаобмениваютсянабудущиеблага,

адоступностьденегпередаетсянавремяфиксированного

срокаиклиентимеетправо

получитьсоответствующиепроценты.этасоздающаяпутаницутерминологияещеболее

усложняетизатрудняетпониманиегражданамиразличиймеждуистинным(довостре

бования)вкладомидоговоромзайма(включающимсрок),причемнекоторыеэкономиче

скиеагенты,пытаясьвоспользоватьсясуществующейпутаницей,частоиспользуютэти

терминывсвоихэгоистическихцелях.Ситуацияусугубляется,когда,какпроисходит

весьмачасто,банкипредлагаютсрочные«вклады»(которыедолжныбытьистинными

займами),де-фактопредставляющиесобойвкладыдовостребования,посколькубанки

обеспечиваютвозможностьизъятиясредстввлюбоймоментибезштрафа.

управляющих договором денежной иррегулярной поклажи

Первая

какрядаправилиинститутов,ккоторымлюдипостоянно,повсеместнои

рутиннымобразомприспосабливаютсвоеповедение,развиваласьисовер

шенствоваласьвходеэволюционногопроцесса.Возможно,разработанная

КарломМенгеромполнаяэкономическаятеориясоциальныхинститутов

являетсяоднимизважнейшихеговкладоввнауку.Согласноэтойтеории

социальные институты возникли в результате эволюционного процесса

взаимодействия бесчисленного множества людей, когда каждыйвносит

своекрохотноеличноенаследиеввидесубъективногознания,практиче

скогоопыта,желаний,забот,целей,сомнений,чувствит.д.Входетакого

стихийногоэволюционногопроцессавцарствеэкономики,языкаиправа

возникает ряд шаблонов поведения, или

институтов, делающих воз-

можнойжизньвобществе.Менгеробнаружил,чтоинститутыпоявляются

посредствомсоциальногопроцесса,состоящегоизмножествачеловеческих

действий,вавангардекотороговсегданаходитсяотносительнонебольшая

группалюдей,которыевособыхисторическихигеографическихобстоя

тельствахпервымиобнаруживаютто,чтоопределенныешаблоныповеде

нияпомогаютимболееэффективнодостигатьсвоихцелей.этооткрытие

запускаетдецентрализованный процесс проб и ошибок, охватывающий

Таблица1.1

Существенные различия

между двумя принципиально различными договорами

денежная иррегулярная Поклажа денежный заем

экономические различия

1. Настоящиеблаганеобмениваютсяна

будущиеблага.

1. Настоящиеблагаобмениваются

набудущиеблага.

2. Обеспечиваетсяполнаяипостоянная

доступностьдляпоклажедателя.

2. Полнаядоступностьпереходит

отзаимодавцакзаемщику.

3. Нетвыплатыпроцентов,таккак

непроисходитобменанастоящих

благнабудущиеблага.

3. Выплачиваютсяпроценты,таккак

настоящиеблагаобмениваютсяна

будущиеблага.

Правовые различия

1. Сущностьдоговора(иосновнаямоти-

вацияпоклажедателя)—хранениеи

обеспечение сохранностиtantundem.

1. Сущностьдоговора—переход

доступакнастоящимблагамкзаем

щику.

2. Неоговариваетсясроквозврата

денег;онивозвращаются«повостре

бованию».

2. Договортребуетопределениясрока

возвратазайма,начисленияивы

платыпроцентов.

3. Обязанностьхранителязаключается

вподдержании

tantundemвдосягае-

мостидляпоклажедателявсевремя

(100%-ныйрезервналичности).

3. Обязанностьзаемщикасостоит

ввозвратеtantundemвконцесрока

займаивуплатесогласованногопро

цента.

4. Открытие римскими юристами общих принципов права,

Глава

много поколений,входекоторогонаиболееэффективныеобразцыпове-

денияпостепеннополучаютраспространение,посколькууспешнопроти

востоятсоциальнойрассогласованности.Такимобразом,существуетбес

сознательныйсоциальныйпроцессобученияпутемподражания,который

объясняет,какимобразомноваторскоеповедениенаиболееуспешныхи

творческих индивидуумов завоевывает популярность и в конечном сче

тераспространяетсянаостальнуючастьобщества.Ктомужеблагодаря

этомуэволюционномупроцессусообщества,которыепервымипринимают

успешныепринципыиинституты,имеюттенденциюрасширятьсяидоми

нироватьнаддругимисоциальнымигруппами.ХотяМенгерразработал

своютеорию,чтобыобъяснитьпроисхождениеиэволюциюденег,онтакже

упоминает,чтоэтутеоретическуюсхемуможнолегкоприменитькизуче

ниюпроисхожденияиразвития

языка,атакжерассматриваемомунами

вопросу—юридическиминститутам.Отсюдапарадоксальныйфакт,состо

ящийвтом,чтоморальные,правовые,экономическиеилингвистические

институты,имеющиеогромноеинепреходящеезначениедляжизничело

векавобществе,неявляютсяегособственнымтворениемввидуотсутст

вияучеловеканеобходимойинтеллектуальноймощидляусвоенияобшир

ноймассыбеспорядочнойинформации,генерируемойэтимиинститутами.

Напротив,этиинститутынеизбежноистихийновозникаютизсоциальных

процессоввзаимодействиялюдей,которые,помнениюМенгера,идолжны

бытьглавнымпредметомисследованияэкономическойтеории

Позднееидеи Менгера были развиты Фридрихом Хайеком в различ

ныхработах,посвященныхисследованиюоснованийправаиюридических

институтов

,атакжеитальянскимпрофессоромполитическихнаукБруно

Леони,которыйпервымвстроилвсвоювсеобъемлющуютеориюфилосо

фииправаэкономическуютеориюсоциальныхпроцессов,разработанную

Менгеромиавстрийскойшколой,освященнуювекамитрадициюримского

праваиангло-саксонскуютрадициюверховенстваправа.Действительно,

великимвкладомБруноЛеонисталадемонстрациятого,чтофеноменобыч

ногоправапревосходнымобразомиллюстрируетавстрийскуютеориювоз

никновенияиэволюцииобщественныхинститутовичтоэтатеориябыла

МенгерК.Исследованиеометодахсоциальныхнаукиполитическойэкономиивосо-

бенности//МенгерК.Избранныеработы.М.:ИД«Территориябудущего»,2005,особ.

с.417—418.Менгерсамкрасноречивоформулируетновыйвопрос,ответнакоторый

должнадатьпредложеннаяимпрограммаисследованийвэкономическойнауке:«Как

жемогутвозникатьинституты,служащиедляобщественногоблагополучияичрез

вычайноважныедляегоразвитиябез

общей воли,направленнойкихустановлению?»

(с.404).Лучшееи,возможно,самоеблестящеерезюметеорииМенгераобэволюцион

номпроисхожденииденегсодержитсявегостатье“OntheOriginofMoney,”

Economic

Journal (June1892):239—255.этастатьябылапереизданав:IsraelM.KirznerClassics

in Austrian Economics: A Sampling in the History of a Tradition (London:WilliamPick-

ering,1994),vol.1,pp.91—106.

F.A.Hayek,The Constitution of Liberty (London:Routledge,1stedition[1960]1990);

ХайекФ.А.Право,законодательствоисвобода.М.:ИРИСэН,2006;ХайекФ.А.Пагуб

наясамонадеянность.М.:Новости,1992.

управляющих договором денежной иррегулярной поклажи

Первая

ужеизвестнаисформулированаклассическойшколойримскогоправа

.

цитируяприводимыецицерономсловаКатона,Леониподчеркивает,что

римскимюристамбылоизвестноотом,чторимскоеправобылонеличным

изобретениемодногочеловека,асоздавалосьмногимипоколениямивтече

ниестолетий,притомчто«никогданебылотакогоодаренногочеловека,от

которогоничтонемоглобыускользнуть,ивседарования,сосредоточенные

водномчеловеке,немоглибыводноитожевремяпроявитьсявтакой

предусмотрительности,чтобыонмогобнятьвсестороныдела,необладая

долговременнымопытом»

.Корочеговоря,мнениеЛеонисостоялоименно

втом,чтоправовозникаеткакрезультатнепрерывногопроцессапроби

ошибок,вкоторомкаждыйиндивидуумпринимаетвовниманиесвоисоб

ственныеобстоятельстваиповедениедругихлюдей,азаконсовершенст

вуетсяпосредствомпроцессаэволюционногоотбора

Римское право

Своимвеличиемклассическаяримскаяюриспруденцияобязанапонима-

ниюправоведами[тойэпохи]именноэтойважнойистиныипостоянным

См.:JesúsHuertadeSoto,Estudios de economía política (Madrid:UniόnEditorial,1994),

ob.cit.,cap.X,р.121—128;ЛеониБ.Свободаизакон.М.:ИРИСэН,2008,обязательное

чтениедлявсехюристовиэкономистов.

МаркТуллийцицерон.Диалоги.М.:Научно-издательскийцентр«Ладомир»—Наука,

1994.Оригинальныйтекст:«Nostraautemrespublicanonuniusessetingenio,sedmul

torum,necunahominisvita,sedaliquodconstitutumsaeculisetaetatibus,namneque

ullumingeniumtantumextitissedicebat,ut,quemresnullafugeret,quisquamaliquando

fuisset,nequecunctaingeniaconlatainunumtantumposseunotemporeprovidere,ut

omniacomplecterentursinererumusuacvetustate»

(MarcusTulliusCicero, De re publi‑

ca,2,1—2[Cambridge,Mass.:TheLoebClassicalLibrary,1961],pp.111—112;цит.по:

Leoni,

Freedom and the Law,p.89[русск.пер.:ЛеониБ.Свободаиправо.М.:ИРИСэН,

2007.]).КнигаЛеониисключительнаповсемпараметрам.Малотого,чтоонуказывает

напараллельностьрынкаиобычногоправа,соднойстороны,исоциализмаизаконо

дательства—сдругой,ноонтакжесталпервымюристом,признавшимдоводЛюдвига

фонМизесаоневозможностисоциалистическогоэкономическогорасчетакакиллюст

рацию«болееобщегопониманиятого,чтоникакойзаконодательнеможетустановить

сам,безнекоторогопостоянногосотрудничествасчастьюзаинтересованныхлюдей,

правил,руководящихдействительнымповедениемкаждоговбесконечныхотноше

нияхвсехсовсеми»(p.18—19).СведенияоработеБруноЛеони,основавшегов1950г.

престижныйжурнал

Il Politico,см.в:Omaggio a Bruno Leoni,PasqualeScaramozzino,

ed.(Milan:Ed.A.Guiffr

è,1969);PeterH.Aranson,“BrunoLeoniinRetrospect,”Harvard

Journal of Law and Public Policy (Summer,1988).Леонибылразностороненичрезвы-

чайноактивенвобластиуниверситетскогообразования,права,бизнеса,архитектуры,

музыкиилингвистики.Онбылубит21ноября1967г.однимизегожильцовприпопыт

кеполучитьквартирнуюплату.емубыло54года.

ПословамБруноЛеони,правоформируетсяврезультате«длиннойсериипопыток,

предпринимаемыхлюдьми,которыепытаются действоватьнеобычнымобразоми

полагаютсянасамостоятельныйвыборкурсадействий,когдаэтонеопределяется

стихийно»(BrunoLeoni,“Dirittoepolitica,”in

Scritti di scienza politica e teoria del diritto

[Milán:A.Giuffrè,1980],p.240).