Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права

Подождите немного. Документ загружается.

примирителя социальных конфликтов. Но все это учение разбивается о

естественный и логически неизбежный вопрос: а где же мера для подобного

взвешивания, где критерий для оценки коллизирующих интересов? Сама в себе

идея Interessenabwagung никакого критерия не заключает.

Как будто больше определенности дают те, которые предлагают

руководиться общественным правосознанием. Но и эта определенность только

мнимая. Выше мы говорили уже о том, что при современной классовой

дифференциации общества по всем наиболее острым вопросам, которые

именно вызываются вновь возникающими конфликтами, единства

общественного правосознания мы не найдем. Мы встретимся только с

противоположностями: на одной стороне - правосознание рабочих, на другой -

предпринимателей; на одной стороне - правосознание промышленников, на

другой - землевладельцев и т. д., и т. д. Примирение этих противоположностей

возможно только или путем добровольного соглашения сторон, или путем

властного закона, причем как в одном, так и в другом случае примирение это

состоится чаще всего не на почве правосознания одних или правосознания

других, а на некоторой третьей, средней норме, которая как таковая будет чужда

и одним и другим, являясь только нормой компромиссной. Как в случае войны

только мирный договор определит дальнейшее взаимное отношение воюющих

сторон, так же точно и во внутренних социальных конфликтах только указанный

компромисс в большинстве случаев определит самое "общественное

правосознание"; до него мы будем иметь дело только с колебаниями и с более

или менее неопределенными симпатиями отдельных лиц в ту или другую

сторону. При таких условиях свободное "взвешивание интересов" на основании

"общественного правосознания" неминуемо превратится в осуществление на

судейской трибуне личных симпатий и партийных пристрастий. "Свободное

судебное правотворение, - справедливо говорит Rundstein *(30), - могло бы быть

допущено только тогда, если бы социальное правосознание действительно

представляло собою какое-нибудь единство, если бы заимствованный из него

масштаб действительно мог привести в своем конкретном применении к

единообразным оценкам. В противном случае борьба интересов окажется

перенесенной и в область правосудия, причем и в нем найдет себе резонанс

преобладание групп социально сильнейших". Вместо примирения такое

правосудие привело бы, напротив, лишь к обострению социальных конфликтов,

а вместе с тем во всех ищущих суда окончательно подорвало бы веру в

беспристрастность и правомерность судебных решений.

Едва ли определеннее и то правило, которое дается в ст. 1 Швейцарского

уложения: судья должен решить на основании той нормы, которую он установил

бы как законодатель. Согласно этому положению, судья должен мысленно

вообразить себя законодателем, призванным создать для случаев подобного

рода общую норму. Но может ли он при этом вообразить себя законодателем

совершенно свободным? Может ли он, если он ницшеанец, дать простор своим

теориям о сверхчеловеке и о христианстве как о морали рабов? Может ли он,

если он социал-демократ, осуществлять свою программу, если он крайний

реакционер, восстановлять порядки феодального или крепостного права? Или

же он должен представить себя законодателем в данных реальных условиях,

при данном реальном соотношении партийных и политических сил, мысленно

учесть вероятный исход голосования данной нормы в парламенте? В конечном

итоге и та и другая альтернативы неизбежно приведут к (немножко большему

или немножко меньшему) торжеству личных настроений и пристрастий.

Правильно и здесь говорит Rundstein: "Там, где общество состоит из

дифференцированных кругов, где национальные и классовые

противоположности создают различные оценки как существующих, так и

предлагаемых норм, - там понятие "нормального законодателя" будет с роковой

необходимостью оставаться фикцией, прикрывающей судейский субъективизм"

*(31).

На все подобные возражения представители течения "свободного права"

отвечают указанием на то, что и при "традиционной методе", по существу, суды

сплошь и рядом под видом толкования закона или применения его по аналогии

проводят то, что им кажется справедливым, говоря проще - то, что хотят

провести. Пусть это до известной степени верно, но все же не подлежит

сомнению, что для судейского субъективизма и произвола при этой методе

простора значительно меньше: она принципиально отрицает возможность

личного усмотрения, меж тем как теория "свободного права" его принципиально

признает. А такое принципиальное признание или отрицание, разумеется, будет

иметь различное действие на психологию судьи.

С другой стороны, нельзя игнорировать и общественно-психологического

значения нашей проблемы. Как бы ни прорывались при нынешней методе

толкования субъективные настроения судей, в обществе все же сохраняется

вера в то, что приговоры постановляются на основании объективных велений

закона. Самая несправедливость приговора относится не на счет судьи, а на

счет закона. Иное психологическое последствие будет иметь провозглашение

свободы судейского усмотрения: вера в объективность приговоров будет

разрушена, и сознание того, что судья постановляет свой приговор

исключительно на основании своих личных убеждений, будет подрывать

доверие даже к приговорам, постановленным на основании закона. Вера в

правосудие будет народом утрачена окончательно *(32).

К аналогичным результатам приведут и все другие предложенные

"критерии", вроде "справедливости", "культуры", "природы в е щ е й " и т. д. По

поводу их уже указывалось в литературе, что все это не критерии, а величайшие

проблемы; отданные в руки судов, все эти понятия превратятся в фикцию,

которой будут прикрываться субъективные политические или моральные

симпатии судей *(33).

Мы менее всего станем отрицать существование объективных начал

справедливости, культуры, природы вещей; восстановление веры в

существование абсолютных начал добра и права мы считаем важнейшим

моральным приобретением нашего времени. Но в то же время нельзя отрицать

и того, что содержание этих начал, даже среди признающих их, остается еще

чрезвычайно спорным. Давать это спорное в руки многих тысяч отдельных

судей - это значит не только вносить величайшую неопределенность в

практическое дело правосудия, но и рисковать самой верой в эти абсолютные

начала добра. Мною было в другом месте *(34) на основании исторических

примеров показано, что именно в этом заключалась основная ошибка всех

предыдущих периодов господства идеи естественного права, ошибка,

неминуемо влекшая за собой дискредитирование самой идеи и резкие повороты

назад. Провозглашая, что jus naturale, или aequitas, является таким же

источником правовых норм, как закон, и давая судам свободу их применения,

доктрины естественного права этим самым невольно для себя широко

открывали дверь для судейского субъективизма и произвола. И результаты

сказывались быстро. В обществе терялось доверие к судам и к юристам; их

наделяли насмешливыми прозвищами "juris perditi" вместо "juris periti", их

обзывали софистами, шиканирующими правосудие, и т. д. Общество

отворачивалось даже от самых понятий естественного права или

справедливости и устремлялось в более грубую, но более надежную пристань

положительного закона. Предполагаемое благо превращалось в очевидное зло:

желание облагородить практику судов благодетельным началом

справедливости приводило в конце концов к уничтожению веры в самую эту

справедливость, к усилению скептических и морально-нигилистических течений.

Точно дьявол замешивался в благое начинание и под шумок подменял добрые

семена злыми плевелами.

Современное "возрождение естественного права" должно уберечься от

этой многократно повторившейся в истории ошибки, должно уберечься от своего

"вульгаризирования" и превращения в ширму для судейского произвола *(35).

Но это не значит, что вследствие этого идея естественного права

обрекается на практическую бесплодность. Отнюдь нет: она должна найти себе

доступ в положительное законодательство; она должна непрестанно

одухотворять это последнее своими высокими началами, придавать ему ту

"радость творчества", которой, как мы видели, так недостает современным

кодификациям.

Под влиянием тенденций "свободного права" современное

законодательство становится на скользкий путь. Там, где проблема

представляет наибольшие трудности, где желательная норма нелегко

поддается формулированию, где вопрос не вполне ясен, законодатель с

легкостью прибегает к излюбленному приему - употребляет какое-нибудь общее

выражение, создает один из так называемых "каучуковых" параграфов,

предоставляя затем судам и юриспруденции вложить в него надлежащее

содержание. Прием, конечно, соблазнительный, но представляющий не

разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но

только она перелагается на плечи отдельных судей и на их ответственность.

Там, где должен был бы тщательнее подумать законодатель, должны теперь

думать отдельные судьи. Но, конечно, никакой судья не располагает теми

материалами и теми средствами для надлежащего разрешения вопроса,

которыми может располагать законодатель. Равным образом никакое решение

отдельного судьи, как бы удачно оно ни оказалось, не будет иметь того

авторитета, каким обладала бы норма, установленная законом. Социальное

творчество при таком порядке распыляется, утрачивает свой естественный

центр, а вследствие этого и ослабляется: концентрированная законодательная

работа заменяется ничем не согласованной работой многих, в которой

бесполезно тратится огромное количество народной энергии. Если Иеринг

правильно характеризовал появление законодательства как пробуждение

народа к сознательному в социальном отношении существованию, то указанное

переложение законодательных вопросов на плечи судей обозначает

умышленное усыпление народа, возвращение его в стадию

полусознательности. И если, как мы видели, новейшие европейские кодексы при

всей массе проявляющейся в них эрудиции вызывают чувство какой-то общей

неудовлетворенности и разочарования, то причина этого чувства, без сомнения,

заключается именно в описанном уклонении от многих настоятельных проблем.

Там, где ожидалась от них такая или иная определенная идея, яркий принцип,

мы находим вместо этого "каучуковое" пустое место, наполнить которое должен

кто-то другой. Но, конечно, не такова должна быть роль законодателя, стоящего

в центре борющихся интересов и многосторонних социальных конфликтов.

Сторонники "свободного права" часто ссылаются на пример Рима с его

преторским правом и на пример Англии с ее "судами справедливости". Но что

касается Рима, то они забывают, во-первых, о том, что римское свободное

правотворчество одного претора далеко не равно свободному правотворчеству

множества нынешних отдельных судей, а, во-вторых, о том, что и там

тенденцией развивающегося права было стремление к кодификации и к

установлению преторской подзаконности *(36). Пример Англии также

неубедителен. С одной стороны, и здесь нередки голоса, энергично

протестующие против постоянной неопределенности права *(37), а с другой

стороны, едва ли сами ссылающиеся на Англию пожелали бы заменить наше

континентальное правосостояние английским хаосом веками накоплявшихся

прецедентов.

Не в замене "традиционной методы" толкования закона методой

"свободного права" заключается задача будущего, а в оживлении и

одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы

оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него,

возможно, что еще раз в юридической жизни народов прокатится волна

"свободного права" и судейского усмотрения, но рано или поздно будет понято,

что всякое течение этого рода лишь отбрасывает нас от настоящей дороги,

увлекая нас на ложный путь.

Если теория свободного судейского правотворения заключает в себе

органическую и неустранимую опасность судейского произвола, если она самую

неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет

вразрез с интересами развивающейся человеческой личности. Эта последняя

может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они

установлены законом и если они ясны, но она не может мириться с

зависимостью от чьего бы то ни было произвола, хотя бы и самого

доброжелательного. Стремление к строгой законности составляет такую же

непременную черту развивающегося гражданского права, как и развивающегося

права публичного, и никакой судейский "трансперсонализм" этого стремления

подавить не сможет *(38).

VI. Проблема прочности права. Вопрос о субъективном гражданском

праве и о злоупотреблении правом

Если первым требованием развивающейся личности к правопорядку

является требование определенности права, то вторым является требование

его прочности. Впрочем, оба требования тесно друг с другом связаны: они оба -

только две стороны одной и той же естественной и "неотъемлемой" потребности

индивида иметь свое ясное и определенное место в жизни целого социального

организма.

Необходимость удовлетворения этой потребности приводит к признанию

индивида субъектом прав и к закреплению за ним тех или других субъективных

прав.

Гражданское право как система юридической децентрализации по самой

своей структуре покоится на предположении множества маленьких центров,

автономных устроителей жизни в тех областях, которые охватываются

гражданским правом. Эти центры и суть субъекты прав. Для осуществления той

свободы и инициативы, которая составляет основную задачу гражданского

права, этим субъектам прав предоставляются так называемые субъективные

права (например, право собственности, право требования и т. д.), общая

сущность которых заключается в известной юридически обеспеченной

возможности действовать по своему желанию.

Таким образом, понятие субъекта прав и принадлежащих ему

субъективных прав составляет необходимое логическое предположение всякого

гражданского права, без этих понятий самое гражданское право было бы

немыслимо. Не будучи юридической личностью, т. е. субъектом прав, и не

обладая субъективными правами, личность физическая, т. е. индивид, никогда

не могла бы явиться полным господином своих сил и способностей, никогда не

могла бы стать необходимым действенным агентом культурного и

экономического прогресса.

Все это казалось до последнего времени бесспорной истиной. Можно

было спорить о количестве и широте тех прав, которые должны быть

предоставлены индивиду, но самая идея личности как субъекта прав и самая

идея субъективных гражданских прав не подвергались сомнению.

Однако в новейшее время стало заметно течение, которое, не отрицая,

как социализм, принципиально самого гражданского права, решительным

образом восстает именно против этих идей и усматривает в уничтожении их

необходимое условие дальнейшего прогресса. Правда, течение это еще не

вылилось в стройную и всесторонне проведенную систему, тем не менее оно

начинает уже то там, то здесь находить себе сочувственные отклики и потому,

ввиду его огромного принципиального значения, заслуживает хотя бы самого

общего упоминания.

Глашатаем этого течения в немецкой литературе явился G. Sсhwarz *(39).

Отправляясь от теоретического вопроса о природе юридических лиц - вопроса,

который и доныне остается все еще спорным, - этот ученый пришел к

заключению, что вся путаница в этом вопросе, как и в целом ряде других,

происходит именно от нашей неудачной идеи субъекта прав. Самая эта идея, по

его мнению, совершенно несостоятельна. То, что придает известному

имущественному комплексу юридическое единство и что индивидуализирует

один комплекс от другого, заключается отнюдь не в субъекте, которому то или

другое имущество принадлежит, а в той юридической цели, которой это

имущество служит. Имущество вообще служит не кому-нибудь, а чему-нибудь,

т.е. таким или иным признанным и одобряемым правопорядком целям. Даже

если имущество принадлежит кому-нибудь, например лицу А, то и в этом случае

такая принадлежность значит только одно - именно то, что данное имущество

предоставлено правопорядком для служения целям лица А. Но и эти личные

цели А признаются заслуживающими правовой охраны не потому, что они цели

А как личности, как самостоятельного субъекта прав, а потому, что они

считаются необходимыми, разумными целями всего общежития. Если человек

начинает тратить предоставленное ему имущество на цели неразумные, т. е.

всему правопорядку ненужные, то государство ставит на его место другого

"управителя" (Verwalter), который и возвращает имущество к его объективно

разумному назначению (так бывает, например, в случае расточительства).

Человек, таким образом, по существу есть не субъект прав, а лишь объект

правительственной заботы ("Objekt der rechtlichen Fursorge"); он не автономный

автор целеполагания, а лишь управитель имущества, предназначенного служить

уже извне положенным целям. Вследствие этого, говорит Шварц, современная

юриспруденция поступила бы правильно, если бы вовсе выбросила из системы

своих понятий понятие субъекта прав и заменила его понятием "правовой цели"

- Rechtszweck.

Однако наиболее ярким представителем этого воззрения является

французский ученый Leon Duguit (профессор в Бордо) *(40). Если у Шварца оно

еще окутано теоретическими туманностями, то Дюги дает ему уже довольно

определенный практический вид.

Весь нынешний строй, говорит Дюги, покоится на двух основных понятиях:

понятии власти государства (imperium) и понятии субъективного права

отдельных лиц (dominium). Но оба эти понятия отжили свой век.

Идея государства как чего-то безгранично властвующего над индивидом

не мирится с нашим современным представлением об индивидуальной свободе;

поэтому она должна исчезнуть. Современное государство уже мертво ("l'etat est

mort"); на его месте возникает иная форма государства - государства более

свободного, более мягкого и гуманного, не повелевающего, а

покровительствующего. Элементами этой новой формы являются, с одной

стороны, идея объективного права как некоторой социальной нормы,

естественно вытекающей из взаимной социальной зависимости людей ("inter-

dependance sociale"), а с другой стороны, идея децентрализации или

синдикалистического федерализма. Понятию субъективного права при этом

совершенно нет места.

Ни общество, ни индивид не имеют прав. Но всякий индивид имеет в

обществе известную функцию, которую он должен выполнять. В этом

заключается основная сущность нового порядка, порядка "реалистического и

социалистического", который, разумеется, должен глубоко изменить все наши

представления и учреждения.

Возьмем, например, понятие свободы. Ее в нынешней

индивидуалистической системе определяют, обыкновенно, как право делать

все, что не вредит другим, т. е. прежде всего a fortiori, право ничего не делать.

Новое понятие свободы иное. Всякий человек должен выполнять некоторую

социальную функцию, вследствие чего на нем лежит обязанность прежде всего

насколько возможно развивать свои физические и духовные силы, необходимые

для наилучшего выполнения этой функции. Он не вправе оставаться пассивным

и ничего не делать; в случае его бездеятельности власть может вмешаться,

чтобы возложить на него работу ("pour lui imposer le travail"); тем более она

может регламентировать его труд. Поэтому, в частности, нарушением

социальной функции является самоубийство, и правы те законодательства,

которые карают покушения на него. Из той же идеи обеспечения социальной

функции исходит, далее, законодательство, регулирующее работы в

общеопасных промыслах или устанавливающее maximum рабочего времени.

Смысл этого законодательства заключается не только в том, чтобы оградить

рабочих от эксплуатации в чужом предприятии; нет: закон должен вмешаться и

тогда, когда человек работает для себя. Истинную цель законов подобного рода

составляет защита рабочего против самого себя.

Точно так же и собственность. Она, конечно, есть и должна оставаться;

она составляет непременное условие процветания и величия обществ, и все

коллективистические доктрины представляют собой возврат к варварству. Но

собственность не есть право; она также только социальная функция.

Собственник, т. е. держатель известного имущества, уже вследствие факта

своего обладания подлежит выполнению известных, связанных с этим

обладанием обязанностей. Поскольку он выполняет эти обязанности, всякий его

акт заслуживает охраны; но если он их не выполняет или выполняет дурно,

если, например, он не культивирует своей земли или оставляет свой дом на

разрушение, власть вправе вмешаться и принудить его к выполнению

социальной функции собственника, которая состоит в употреблении богатств

сообразно их назначению. На собственнике лежит обязанность употреблять

вещь для удовлетворения не только своих, но и общих потребностей,

потребностей нации или других более мелких союзов, и лишь из этой его

обязанности вытекает его власть над вещью.

Таково в своих основных чертах учение Дюги. Мы видим, что если Шварц

свои главные удары направляет против понятия субъекта прав, то Дюги

стремится ниспровергнуть идею субъективного права. Но по существу оба

учения однородны. Отрицая понятие субъекта прав, Шварц должен вместе с

ним выбросить и понятие субъективного права, так как субъективное право вне

понятия субъекта прав логически немыслимо. С другой стороны, Дюги, отвергая

идею субъективных прав, этим самым уничтожает и понятие субъекта прав:

субъект прав, не наделенный никакими правами, очевидно, логический nonsens.

С точки зрения обоих учений, человек действительно не субъект прав, а лишь

объект государственной заботы, подлежащий во всех сторонах своего

существования начальственному контролю.

В этом последнем отношении учение Дюги обнаруживает непримиримое

внутреннее противоречие. С одной стороны, как мы видели, Дюги

провозглашает, что нынешнее государство, покоящееся на идее власти

(imperium), умерло и должно уступить свое место иному государству,

государству без власти. Однако, с другой стороны, все то, что он говорит о

социальной функции, лежащей на индивиде, свидетельствует о противном.

Власть ("les gouvemants") вмешивается не только тогда, когда индивид

бездействует, но даже и тогда, когда он слишком много действует; власть не

только налагает на индивида работу, но и удерживает его от слишком усердной

работы. Будет ли такое государство, как уверяет Дюги, менее повелевающим,

чем нынешнее, - в этом с полным основанием можно сомневаться.

Тем более, что те r e g I e s d e d r о i t ", которые, по учению Дюги, якобы

сами собой вытекают из "interdependance sociale" и которые определяют

"социальную функцию" каждого, в действительности в его учении остаются

совершенно неопределенными. В чем заключается социальная миссия каждого,

каково социальное назначение того или другого имущества, каковы подлинные

потребности нации и т. д. - все это вопросы, которые Дюги совершенно не

считает нужным сколько-нибудь осветить. Естественно, что для тех

"gouvemants", на обязанности которых, по мысли Дюги, должно лежать

наблюдение за выполнением социальных функций, подобные "regles de droit"

дают, в сущности, полную carte blanche: под видом этих "regles" должен был бы

неминуемо водвориться тиранический субъективизм.

В этом последнем отношении даже те "коллективистические доктрины",

которые Дюги клеймит как возвращение к варварству, заслуживали бы

безусловного предпочтения: в централизованной системе хозяйства

"социальная функция" каждого была бы ясно определена. Государство

требовало бы от индивида только одного - выполнения рабочей повинности в

определенном размере; за пределами этой повинности никаких претензий к

индивиду "рабочее государство", по крайней мере в идее, не предъявляет.

Между тем неизвестно еще, во что обратилась бы в руках "gouvemants" туманно

формулированная Дюги общая обязанность каждого всесторонне "развивать

свою индивидуальность".

Если, с одной стороны, учение Дюги о государстве и власти ("I'etat est

mort") звучит как анархизм, то, с другой стороны, его учение о свободе и

собственности заставляет вспоминать давно пережитые времена

"доброжелательной" правительственной опеки. Любопытно в этом смысле

полное совпадение мысли Дюги о том, что, если собственник оставляет свою

землю впусте, власть должна вмешаться и принудить его к обработке в

интересах удовлетворения общей потребности, с аналогичным

мертворожденным постановлением старого Прусского земского уложения. Это

последнее (II. VII. § 8 и 9) говорило: "Всякий земледелец обязан культивировать

свой участок, и в интересах удовлетворения общей нужды ("auch zur

Untersttitzung der ge-meinen Nothdurft") он может быть принужден к этому даже

мерами власти, а если бы таковые оказались недостаточными, может быть

вынужден к продаже земли в другие руки". Дюги это постановление Прусского

земского уложения осталось неизвестным, и потому высказываемая им мысль

кажется ему новейшим откровением утонченного правосознания.

Как учение Шварца, так и учение Дюги построено на предположении

каких-то над индивидом и имуществом стоящих "социальных функций", или

"правовых целей". Не индивид определяет цели для своей деятельности, не

индивид дает то или другое назначение имуществу; нет, напротив: эти цели уже

даны чем-то объективным, стоящим выше отдельных лиц. Что такое это

надиндивидуальное, объективное, - на этом вопросе ни Дюги, ни Шварц не

останавливаются; тем не менее очевидно, что все их учение покоится на одной

общей идее - идее полного отрицания личности. И действительно, Дюги в одном

месте своих "Transformations" прямо вскрывает этот принципиальный

фундамент всего своего учения. "В настоящее время, - говорит он, - мы пришли

к ясному сознанию, что индивид не цель, а средство, что он не что иное, как

только колесо в той огромной машине, которой является социальное тело;

каждый из нас имеет raison d'etre лишь постольку, поскольку он выполняет ту

или другую социальную миссию".

Быть может, для всех тех, кто разделяет это основное воззрение Дюги,

его дальнейшие выводы и могут оказаться приемлемыми, но, во всяком случае,

никак нельзя выдавать этого воззрения за продукт новейшего правосознания.

Мы знаем, что это воззрение есть не интуитивное прозрение грядущего, а

возвращение к прошлому *(41). Едва ли современное этическое сознание

примирится с тезисом, что человек не цель, а средство, что он только колесо в

огромной машине, имеющее право на существование лишь постольку, поскольку

оно крутится в интересах этой безличной машины. Признать это воззрение -

значило бы зачеркнуть весь пройденный до сих пор человечеством путь, забыть

все страдания подавляемой личности, всю ее трагическую борьбу за свои права

и отдать даже то, что добыто, в полное распоряжение некоторого огромного

Молоха - якобы без imperium, но в действительности с безграничной и всюду

проникающей властью.

Развивающаяся и приходящая к сознанию самой себя человеческая

личность, напротив, чем далее, тем более будет не в состоянии мириться с

какой бы то ни было непрочностью, прекарностью своего юридического

положения. Не милости, а права требует она. Не "объектом государственного

призрения" желает она быть, а самостоятельным субъектом целеполагания. А с

этой точки зрения никакой правопорядок не может обойтись без признания

человека как такового юридической личностью, субъектом прав и без

предоставления ему прав в субъективном смысле как необходимого средства

для осуществления индивидуальной самодеятельности и самоутверждения. В

борьбе за субъективное право, справедливо замечает Радбрух *(42), человек

борется за свою моральную личность.

Но если необходимость признания субъективных прав не подлежит

сомнению, то, с другой стороны, нельзя отрицать и того, что осуществление этих

прав может в том или другом случае приводить к нежелательным, с точки

зрения правопорядка, последствиям. Должно ли право мириться с этими

последствиями, как с неизбежным злом, как с неотделимой оборотной стороной

субъективных прав, или же оно может каким-нибудь образом парализовать их?

В этом заключается также одна из наиболее острых проблем современного

гражданского права. Более конкретно она представляется в следующем виде.

Согласно общему принципу, тот, кто имеет какое-либо право, может его

осуществлять, невзирая на то, что в результате такого осуществления может

возникнуть вред для другого; еще римские юристы говорили: "q u i jure suo utitur,

nemini facit i n j u r i a m ". Я могу построить на своем участке огромный дом,

который совершенно лишит света ваше соседнее строение. Я могу взыскивать с

вас долг, хотя бы мне деньги были в данный момент не нужны, а вы будете

вследствие взыскания совершенно разорены, и т. д. Каждый, таким образом, в

области гражданского права может действовать, исключительно руководясь

своими собственными интересами и не заботясь об интересах других: эти

последние должны заботиться о себе сами. Нужно только, чтобы

осуществляющий свое право оставался в формальных границах этого

последнего.

Однако на этой почве возможны случаи, когда лицо, имеющее право,

воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с

исключительной целью причинить другому вред. Одним из наиболее типичных и

исторически древнейших случаев этого рода был случай постройки назло

соседу (т. н. Neidbau): я строю на границе своего участка высокую стену с

исключительной целью лишить света окна вашего дома. Подобное

осуществление права с целью причинить другому вред носит название

злоупотребления правом, или шиканы (abus de droit, Chikane, Rechtsmissbrauch).

Может ли гражданское право к случаям подобного рода относиться

равнодушно?

Уже римские юристы обращали внимание на проявления шиканы и уже у

них, наряду с вышеприведенным положением "qui jure suo utitur, nemini facit

injuriam", мы находим решения в смысле запрещения шиканы и изречения вроде

"malitiis non est indulgendum ". На основании этих решений юриспруденция новых

народов - определенно в XVII и XVIII веках - поставила вопрос о необходимости

общей нормы на этот счет. Из законодательств мысль о недопустимости

злоупотребления правом впервые нашла себе санкцию в Прусском земском

уложении (I. 6. § 36 и 37, I. 8. 26). Два другие кодекса начала XIX века, Code

Napoleon и Уложение австрийское, проходят этот вопрос молчанием. Тем не

менее во французской практике и литературе идея "abus de droit" была известна

и имела реальное значение.

Заново вопрос возник при составлении проекта Германского уложения.

Как в первой, так и во второй комиссии вопрос о необходимости общего запрета

шиканы возбуждался, но оба раза был решен отрицательно, причем главным

мотивом для такого отрицательного решения послужило опасение, что подобное

общее правило весьма повредило бы прочности правопорядка, создало бы

опасную неопределенность в пользовании правами и вызвало бы гораздо более

нежелательных явлений, чем желательных. Однако, несмотря на эти

соображения, Bundesrat внес в проект соответствующее положение

относительно осуществления права собственности: "Осуществление права

собственности, которое может иметь своею целью только причинение вреда

другому, недопустимо". Комиссия от рейхстага решила распространить это

правило на все права вообще, перенеся его из отдела о праве собственности в

общую часть кодекса. Таким образом, возник нынешний § 226 Германского

уложения, гласящий: "Осуществление права недопустимо, если оно может

иметь своею исключительною целью причинение вреда другому" ("Die Austlbung