Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции

Подождите немного. Документ загружается.

усмотрении речи здесь быть не может. Кажущаяся диспозитивность соответствующих

формулировок в отношении суда на самом деле призвана подчеркнуть, что исцеление

сделки возможно только при наличии установленных законом условий. Так, суд вправе

признать не оформленную нотариально сделку действительной, но "вправе" лишь в том

смысле, что такое признание может иметь место исключительно по требованию стороны

сделки, и только тогда, когда эта сторона полностью или частично сделку исполнила, а

другая уклоняется от ее нотариального удостоверения (т.е. в противном случае суд этого

делать не вправе). Точно так же сделка недееспособного может быть признана

действительной только по требованию его законного представителя и лишь при условии,

что она совершена к выгоде недееспособного и ее конвалидация отвечает его интересам

(соответственно, иначе такая сделка не может быть признана действительной) <552>.

--------------------------------

<552> Аналогичные соображения по поводу "права" суда аннулировать оспоримую

сделку см. выше, § 31.

В связи со сказанным для п. 2 ст. 171 и п. 2 ст. 172 ГК следовало бы принять более

корректную формулировку, подобную той, которая была предложена для норм,

устанавливающих оспоримость сделок <553>, а именно: "сторона вправе требовать по

суду признания сделки действительной". Указание в качестве истца по иску об исцелении

сделки именно "стороны", а не опекуна (родителей или усыновителей) было бы более

точным, учитывая, что исковым правом на исцеление сделки обладает именно малолетний

или недееспособный, а не его законный представитель. Кроме того, такое решение

позволило бы без внесения в ГК иных дополнений учесть уже рассмотренный выше

случай, когда недееспособный признается дееспособным или несовершеннолетний

достигает возраста 18 лет.

--------------------------------

<553> См.: Там же.

Исцеление ничтожной сделки производится конститутивным, или

преобразовательным решением суда, особенность которого, как известно, состоит в том,

что оно имеет материально-правовое действие (в данном случае, как правило,

правообразующее <554>), т.е. "служит юридическим фактом, завершая юридический

состав, предусмотренный конкретной нормой материального права" <555>. Поэтому не

вполне точными представляются формулировки п. 2 ст. 165, п. 2 ст. 171 и п. 2 ст. 172 ГК, в

соответствии с которыми ничтожная сделка признается судом действительной. Такое

словоупотребление способно навести на ложную мысль о том, что в данном случае

имеется в виду не конститутивное, а установительное судебное решение (решение о

признании), не исцеляющее сделку, а лишь констатирующее ее действительность как

состояние, имевшее место до и независимо от процесса. Вместе с тем в русском языке, к

сожалению, нет пока терминологии, которая была бы адекватной существу исцеления, за

исключением разве что самого термина "исцеление", который, однако, ввиду его

образности не вполне уместен в тексте законодательного акта.

--------------------------------

<554> Однако если исцеляемая сделка направлена не на установление, а на

изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то судебное решение об ее

исцелении будет соответственно правоизменяющим или правопрекращающим

юридическим фактом.

<555> Гражданский процесс / Отв. ред. К.И. Комиссаров и Ю.К. Осипов. С. 229

(автор - Н.И. Масленникова).

Хотя по своей идее конвалидация предполагает ретроактивность действия, в

соответствующих нормах ГК прямо ничего не сказано о том, с какого именно момента

исцеленная судом сделка становится действительной: с момента ее совершения (ex tunc)

или же с момента вступления решения суда в законную силу (ex nunc). Представляется все

же, что исходя из смысла закона судебное решение об исцелении ничтожности должно

иметь обратное действие, т.е. исцеленную сделку следует считать действительной с

самого момента ее совершения. Это вытекает из того, что цель норм о конвалидации, как

уже отмечалось выше, - вернуть не сформировавшиеся должным образом, но

заслуживающие защиты фактические общественные отношения в сферу права <556>, а

наиболее полная реализация указанной цели предполагает, конечно же, санкционирование

этих отношений правопорядком с "обратной силой", как если бы они всегда имели не

только фактическое, но и юридическое существование. При этом в законе не содержится

нормы, предусматривающей возможность исцеления ничтожной сделки лишь "на

будущее время", как это имеет место в отношении оспоримых сделок, действие которых

может быть прекращено в том числе и на будущее время (п. 3 ст. 167 ГК). Таким образом,

следует прийти к выводу, что исцеление ничтожных сделок ex nunc исключается. Вместе с

тем и в этом вопросе желательным было бы прямое указание закона.

--------------------------------

<556> См.: Betti E. Convalescenza del negozio giuridico. P. 789.

Не следует, однако, забывать, что при ретроактивном действии конвалидации могут

серьезно пострадать интересы третьих лиц. Эти интересы требуют защиты от действий

сторон недействительной сделки, направленных на изменение прежнего состояния

правовых отношений и способных повлиять на субъективные права и обязанности иных

участников гражданского оборота. Между тем российское законодательство не

предусматривает каких-либо механизмов учета и защиты этих интересов, в связи с чем

данная проблема нуждается в основательном изучении и решении на законодательном

уровне <557>.

--------------------------------

<557> Возможно ее решение, например, таким образом, чтобы эффект исцеления

имел обратную силу только между сторонами, без ущерба для третьих лиц (см., напр.:

Ibidem).

Предпринятое исследование феномена конвалидации ничтожной сделки позволяет

высказать и некоторые соображения классификационного характера. Думается, что с

точки зрения форм порочности те ничтожные сделки, в отношении которых закон

предусматривает возможность исцеления, имеют особую природу и представляют собой

скорее самостоятельный вид порочности, не вписывающийся в существующую

классификацию. Такие сделки, поскольку правопорядок при определенных условиях

допускает приобретение ими юридической силы, уже не могут рассматриваться как

ничтожные в буквальном смысле слова. С другой стороны, они зеркально

противоположны оспоримым сделкам, которые, будучи изначально действительными,

затем лишаются юридической силы преобразовательным решением суда, вынесенным по

иску об аннулировании. И если, пользуясь терминологией М.М. Агаркова,

характеризовать оспоримую сделку как условно действительную, т.е. действительную

"под легальным резолютивным и потестативным условием, а именно, что она не будет

оспорена соответствующим лицом" <558>, то "исцелимую" ничтожную сделку, напротив,

следует рассматривать как условно недействительную, т.е. как сделку, возможный

правовой эффект которой поставлен в зависимость от легального суспензивного и

потестативного условия - ее исцеления судом по иску заинтересованного лица.

--------------------------------

<558> Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву. С. 48.

Часть третья. РЕСТИТУЦИОННЫЕ ОТНОШЕНИЯ

И ЗАЩИТА ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТАТЕЛЯ

Глава VIII. ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ И ЕГО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ <*>

--------------------------------

<*> См. также: Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита

добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М.: Статут, 2007. § 3 -

5; Он же. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник

ВАС РФ. 2007. N 8. С. 54 - 79; Он же. О правовой природе недействительных сделок //

Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика /

Под ред. А.Г. Диденко. Вып. 14. Астана, 2002; Он же. О правовой природе традиции //

Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова: Сб. науч. тр. / Отв. ред. П.А. Варул.

Ярославль, 2006. С. 57 - 84.

§ 38. Понятие предоставления

и проблема определения его природы

До сих пор речь шла в основном о такой разновидности юридических сделок, как

чистые волеизъявления, об их порочности и недействительности. При этом было

установлено, что правовые последствия (реституция, конфискация и др.), на которые

обычно ссылаются как на санкции, установленные за совершение недействительной

сделки, а следовательно, в доказательство ее юридической значимости, на самом деле

либо не представляют собой санкций в подлинном смысле, либо, хотя и являются

таковыми, установлены за совершение не самих недействительных сделок - чистых

волеизъявлений, которым их обычно приписывают, а иных, самостоятельных действий -

имущественных предоставлений <1>. Этим последним главным образом и посвящена

заключительная часть книги.

--------------------------------

<1> См. выше, § 3, 9, 14.

Под имущественным предоставлением в целях настоящего исследования и без

претензий на пересмотр существующей терминологии <2> (в отечественной доктрине

едва ли, впрочем, устоявшейся) будет пониматься действие имущественного характера,

непосредственно приводящее к тому практическому (хозяйственному) результату, ради

которого лицо вступает в правоотношение, т.е. непосредственно удовлетворяющее его

материальные и иные потребности <3>. Понятие предоставления относится, таким

образом, "ко всякому увеличению имущества одного лица на счет другого, хотя бы не в

силу юридической сделки, а в силу фактических действий... путем которых одно лицо

доставляет другому оценимые на деньги выгоды" (например, оказание разного рода услуг)

<4>.

--------------------------------

<2> Специально делаю эту оговорку, поскольку даваемое ниже определение уже

было оценено в литературе как вульгаризация классического учения о предоставлениях

(см.: Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому

праву: Сб. науч. тр. Вып. 13 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 23, сн.

4).

<3> Здесь и далее имеется в виду, таким образом, лишь реальное предоставление,

такое, как уплата денег или передача вещи, иное реальное увеличение имущества или

получение каких-то других выгод (в частности, в результате выполнения работ или

оказания услуг), не состоящих в одном лишь переходе права требования, которое еще

предстоит осуществить (как, например, при цессии).

<4> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996 [по изд. 1908 -

1909 гг.]. С. 171. Понимаемое в таком смысле, предоставление (Zuwendung) не совпадает с

понятием распоряжения (Verfugung). Последнее всегда есть юридическая сделка,

"посредством которой право непосредственно переносится, обременяется, изменяется или

прекращается" (см.: Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 26. neu bearb.

Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG, 2002. S. 60). Предоставление

же может и не быть сделкой. Впрочем, Беккер, например, определял Zuwendung тоже как

юридическую сделку, посредством которой совершается непосредственно переход какого-

либо права из состава одного имущества в другое (см.: Bekker E.I. System des heutigen

Pandektenrechts. Bd II. 1889. § 100; цит. по: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 170).

Предоставления могут быть исполнительными или конститутивными. В обоих

случаях они находятся в тесной связи с другим действием - чистым волеизъявлением,

составляющим основной по отношению к предоставлению акт, на исполнение которого

последнее направлено (исполнительное предоставление) или в совокупности с которым

приводит к совершению (перфекции) сделки (конститутивное предоставление).

Предоставления и сами в свою очередь могут быть сделками: речь идет о таких

предоставлениях, как передача вещи, сдача выполненных работ, и некоторых других <5>,

хотя этот факт не желают признать многие цивилисты и, как правило, отрицает практика

<6>. В контексте анализируемой проблемы интерес представляют именно эти

имущественные предоставления-сделки, поскольку только в отношении их как сделок и

допустима оценка на предмет действительности / недействительности.

--------------------------------

<5> Такие действия нередко оформляются различного рода письменными актами

(приемки-передачи, сдачи выполненных работ и т.п.), которые, однако, сами по себе

сделками не являются, поскольку их составление не несет в себе самостоятельного

юридического смысла. Оно лишь удостоверяет и закрепляет правовой смысл другого

действия - самой передачи вещи или совершения иной предоставительной сделки.

<6> Применительно к передаче вещи (традиции) см. следующий параграф.

Таким образом, возможна классификация всех сделок на две группы - чистые

волеизъявления и предоставления <7>. Это деление основано на различии функций,

которые выполняет в тех и других сделках физическая сторона действия. В структуре

сделок, обозначенных как чистые волеизъявления, она выполняет, как уже отмечалось

<8>, только функцию средства, при помощи которого воля действующего лица (идеальная

сторона) выражается во вне и доводится до сведения окружающих. Материальный

элемент не входит в само содержание таких сделок, которое представлено, следовательно,

исключительно идеальной стороной, "чистым" правовым смыслом.

--------------------------------

<7> Конечно, необходимо отдавать отчет в условности используемой терминологии.

Волеизъявление составляет существо всех сделок, поэтому сделка-предоставление - это

тоже волеизъявление, однако не только оно одно. Обоснование и характеристику этого

деления см.: Тузов Д.О. О правовой природе недействительных сделок. С. 184 - 191.

<8> См. выше, § 2.

Но этот смысл, как было установлено, составляет содержание любой сделки. Не

являются исключением и сделки-предоставления. Однако в них правовое значение

придается не будущим событиям или действиям, как это часто имеет место в чистых

волеизъявлениях, а настоящему факту - самому предоставлению, которое одновременно

выступает и средством выражения этого смысла. Направленное на достижение прежде

всего практических целей, предоставление вместе с тем несет в себе волевое решение

лица придать ему определенное правовое значение. Так, передавая и принимая вещь по

договору купли-продажи, стороны тем самым рассматривают этот акт в качестве

исполнения договора, связывая с ним полное или частичное прекращение обязательства, а

также переход владения и права собственности. В этом состоит правовой смысл

предоставления, однако не только он характеризует его содержание как юридической

сделки.

В содержание сделок-предоставлений наряду с правовым смыслом входят также

юридически значимые свойства физической стороны действия (например, место, время,

способ передачи, состояние передаваемой вещи и др.), и эта внешняя, физическая сторона

служит здесь, таким образом, уже не одним только инструментом выражения воли, но и

объектом, на который последняя направлена. Правовое значение (идеальный элемент) и

тот факт, которому это значение придается и посредством которого выражается

(материальный элемент), составляют в содержании предоставительной сделки

органическое единство, слиты в нем, а сама сделка непосредственно приводит к тому

практическому результату, на достижение которого направлена <9>.

--------------------------------

<9> Это обстоятельство не позволяет согласиться с Д.Д. Гриммом, отрицавшим

сделочную природу традиции на том основании, что если "волеизъявления в тесном

смысле... сами по себе не вызывают реальных перемен в существующих между

заинтересованными лицами отношениях, а только подготовляют таковые", то традиция и

некоторые другие действия "непосредственно приводят к известным реальным

переменам. Иначе говоря, при совершении первых преследуют на первом плане

психический эффект, при совершении же вторых - физический эффект... Волеизъявления в

тесном смысле сами не суть действия, а только результат известных действий, тогда как...

традиция и т.д. несомненно представляют действия. При таких условиях объединение

этих различных явлений под одним и тем же общим термином (сделки. - Д.Т.) не может

быть оправдано" (Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке // Право. 1900. 1 окт.

СПб., 1870 и сл.; см. также: Он же. Основы учения о юридической сделке в современной

немецкой доктрине пандектного права: Пролегомены к общей теории гражданского права.

Т. I. СПб.: Типография М.М. Стасюлевича, 1900. С. 299: "Волеизъявления и, в частности,

юридические сделки вопреки communis opinio doctorum составляют не действия, а

результаты более или менее сложной комбинации действий"). Вывод и аргументация

автора, внесшего, безусловно, весьма ценный вклад в отечественную теорию

юридической сделки, не могут быть, однако, приняты. То обстоятельство, что

волеизъявления не приводят к реальным переменам, а традиция приводит к ним, само по

себе не может служить основанием для исключения традиции из числа сделок. Что

касается утверждения автора о том, что первые суть недействия, но результат действия, а

традиция - именно действие, то оно вряд ли обоснованно. И в первом, и во втором случае

в явлении следует различать как физическое действие, так и его результат - объективный

правовой смысл, состоящий в выраженном во вне волевом решении.

Данная особенность содержания предоставительных сделок предопределяет и

двойную форму их правовой оценки. С одной стороны, подобно любым сделкам, они

могут оцениваться на предмет действительности/недействительности <10>, а с другой -

будучи реальными, физическими действиями не только по своей внешней форме (как

чистые волеизъявления), но и по внутреннему содержанию, подвержены также оценке с

точки зрения правомерности/неправомерности.

--------------------------------

<10> Практическое значение этой формы правовой оценки сделки-предоставления

состоит в том, что в случае ее недействительности те факты, которым ею придавалось

юридическое значение, "утрачивают" таковое; само же предоставление превращается в

"голый факт". Например, недействительность традиции означает, что договор, несмотря

на фактическую передачу, не исполнен, а у акципиента не возникло право собственности

(подробнее см. ниже, § 40, 50).

Вместе с тем следует учитывать, что проблема правовой природы

предоставительных действий, в том числе традиции, еще не получила в отечественной

доктрине специальной теоретической разработки. Ее касались в разное время лишь

мимоходом, в связи с анализом иных проблем, по преимуществу проблемы исполнения

обязательств, и высказанные по этому поводу мнения существенно расходятся между

собой. Иногда все исполнительные предоставления рассматриваются как юридические

поступки, поскольку, по мнению сторонников этой точки зрения, их возможная

"направленность... на юридические последствия носит чисто факультативный характер

(она может быть и может не быть - последствия будут одни и те же)" <11>, иногда - как

односторонние <12> или двусторонние <13> сделки, так как действия по исполнению

обязательств всегда имеют юридическую цель, будучи направленными на прекращение

обязательства (особые правопрекращающие, или ремиссионные, сделки <14>), иногда -

как "иные действия граждан и юридических лиц", без определения их правовой природы

<15>, иногда, наконец, их квалифицируют как "особую группу юридических фактов,

которую нельзя отнести ни к односторонним сделкам (но и к двусторонним тоже. - Д.Т.),

ни к поступкам" <16>. Некоторые авторы, избегая подобных обобщений, подходят к

определению правовой природы предоставительных действий дифференцированно,

усматривая признаки сделок лишь в некоторых из них <17>.

--------------------------------

<11> См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве.

Б.м.: Госюриздат, 1958. С. 157.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.

Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)

включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание

третье, переработанное и дополненное).

<12> См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 23 - 25, 69.

Применительно к такому виду исполнения, как передача вещи (традиция), данной точки

зрения в настоящее время придерживается Е.А. Суханов (см.: Гражданское право: В 4 т.:

Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Т. II: Вещное право.

Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права. М.:

Волтерс Клувер, 2005. С. 50); анализ этого взгляда см. ниже, § 39, текст, к которому

относится сн. 48).

<13> См., напр.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут,

2005. С. 81.

<14> См.: Там же.

<15> См., напр.: Кротов М.В. Понятие и природа сделки // Очерки по торговому

праву: Сб. науч. тр. Вып. 12 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2005. С. 22.

<16> См.: Илларионова Т.И. Сделка в механизме гражданско-правового

регулирования общественных отношений // XXVII съезд КПСС и механизм гражданско-

правового регулирования общественных отношений. Свердловск, 1988. С. 54.

<17> См., напр.: Охоцимский В.Н. Основные моменты исполнения по

обязательствам (Очерк по теории и истории обязательственного права). Саратов, 1929. С.

81; Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 11; Бекленищева И.В.

Понятие гражданско-правового договора (сравнительно-правовое исследование):

Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 20.

Подобная неопределенность, дискуссионность в квалификации связана с

отсутствием - и это относится не только к отечественной доктрине - какой-либо

общепризнанной, бесспорной научной концепции юридической сделки. Действительно,

недостаточно назвать передачу вещи сделкой или сказать, что она не является таковой;

необходимо одновременно указать, что понимается под сделкой, а это сам по себе вопрос

далеко не простой. Как отмечал в связи с этим Виндшейд, при строгом методологическом

подходе "не следовало бы говорить: юридическая сделка есть то-то и то-то, но: под

юридической сделкой я понимаю то-то и то-то" <18>. В рамках настоящего исследования

нет, разумеется, возможности рассматривать все многообразие теорий юридической

сделки, сформулированных за более чем двухсотлетнюю историю этой категории, да в

этом и нет необходимости. Достаточно остановиться на тех моментах, которые имеют

непосредственное отношение к анализируемой проблеме и представляются

определяющими для ее правильного решения.

--------------------------------

<18> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Bd I. Frankfurt a. M.: Rutten

& Loening, 1887. § 69. S. 186 f., Fn. 1.

За отправную точку естественно взять легальное определение сделки, содержащееся

в ст. 153 ГК: "Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные

на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей".

Согласно этому определению предоставление следовало бы признать юридической

сделкой, ибо трудно отрицать, что стороны, например, передавая и принимая вещь,

преследуют определенную правовую цель, а именно установление обязательства (при

заключении реальных договоров) или его исполнение (а следовательно, и прекращение)

<19>, переход владения, а в ряде случаев и права собственности. Так, характеризуя

традицию в качестве юридической сделки, чаще всего и ограничиваются тем, что

указывают на правовую цель этого акта.

--------------------------------

<19> Данное обстоятельство ставится под сомнение М.В. Кротовым, по мнению

которого "едва ли можно утверждать, что действия подрядчика по строительству

загородного дома совершаются им для того, чтобы прекратить обязанность по его

возведению" (Кротов М.В. Указ. соч. С. 22). Хотя указанные действия, если они

совершаются самим подрядчиком, а не рабочим подрядной организации, направлены - что

кажется очевидным - именно на исполнение обязательства, т.е. совершаются для

исполнения, они все же не представляют собой исполнения как такового (таковым

выступает сдача работ заказчику), а потому не имеют прямого отношения к дискуссии о

том, является ли исполнение сделкой.

Однако приведенное определение, несмотря на свой легальный характер, не может

быть признано достаточным, а значит, удовлетворительным, ибо указывает лишь

субъективный момент - направленность воли действующего лица. Следуя этому

определению, в качестве сделок надо было бы рассматривать любые действия, в том числе

и те, которые традиционно и не без оснований считаются не сделками, а юридическими

поступками, если только в конкретном случае они были бы направлены на достижение

правовой цели. Например, автор, создавая произведение, может иметь в виду именно

наступление соответствующих правовых последствий - возникновение авторского права и

связанных с его использованием выгод, причем подобная мотивация авторов является

достаточно распространенной. Но становится ли от этого создание произведения сделкой,

как со строгостью вытекало бы из определения, данного законодателем в ст. 153 ГК?

Иными словами, может ли в данном случае правовая квалификация действия меняться в

зависимости от одной только направленности воли его субъекта?

При определении понятия юридической сделки на уровне позитивного права нельзя,

очевидно, ограничиваться лишь легальной ее дефиницией, но необходимо принимать во

внимание всю совокупность норм, регулирующих разнообразные отношения, связанные

со сделками и иными правомерными действиями. Анализ этих норм показывает, в

частности, что в то время, как сделка создает (или закон связывает с ней) <20> правовые

последствия именно потому, что на них была направлена воля действующего лица <21>,

возникновение, например, авторского права обусловлено лишь фактом создания

произведения и не требует не только волевой направленности на данный правовой

результат, но даже и вообще сознательного поведения (с этим связано также и то, что

авторское право может возникнуть у недееспособного). Такое действие, как признание

долга, влечет перерыв исковой давности, очевидно, и в том случае, когда должник не

только не подозревает о таком эффекте своего действия, но и вообще не знает о течении

давности. Хотя здесь, несомненно, требуется, чтобы действие было сознательным (это

вытекает из самого понятия признания), однако сознанием должны охватываться не его

правовые последствия, а само существование обязательства. Поэтому "признание" долга,

например, недееспособным давности не прерывает, однако не по причине его

недееспособности, а вследствие того, что он не понимает в должной мере значение своих

действий. Следовательно, признание не будет сделкой, даже если предположить, что воля

должника в конкретном случае направлена именно на те правовые последствия, которые

связывает с этим действием закон. Наконец, намеренное уничтожение вещи

собственником, казалось бы, во всех случаях направлено на определенный правовой

результат - прекращение права собственности, а потому должно было бы считаться

сделкой <22>. Однако в этом примере правовые последствия связаны отнюдь не с

целенаправленными действиями собственника, а с самим фактом гибели вещи, по

отношению к которому эти действия выступают лишь одной из возможных причин и сами

по себе значения не имеют.

--------------------------------

<20> Давний теоретический спор о том, в чем состоит правопроизводящая сила

сделки - в ней самой или в установлениях правопорядка, не имеет для нас в данный

момент непосредственного значения.

<21> Ср.: Manigk A. Das rechtswirksame Verhalten. Berlin: Walter de Gruynter & Co.,

1939. S. 86, где автор подчеркивает, что для понятия сделки "значимой является

действительная воля действующего лица к самоопределению".

<22> См., напр.: Денисевич Е.М. Односторонние сделки в гражданском праве

Российской Федерации: понятие, виды и значение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.

Екатеринбург, 2004. С. 8, 16, 19.

Итак, легальное определение сделки в российском ГК, оперирующее чисто

субъективным критерием, нуждается в дополнении, которое, кстати, делалось при

формулировании понятия сделки еще пандектистикой, а именно к этому понятию

восходит и определение, даваемое нашим законодателем.

"Юридическая сделка, - писал Виндшейд, - это частное изъявление воли, которое

направлено на производство юридического эффекта. <...> Заявляется о желании, чтобы

имел место юридический эффект, и правовой порядок обеспечивает, чтобы этот

юридический эффект имел место, поскольку он желаем автором юридической сделки"

<23>.

--------------------------------

<23> Windscheid B. Op. cit. § 69. S. 186 f. Ср. с определением Цительмана:

"Юридические сделки суть такие юридические действия, при которых наступление

юридического эффекта зависит от направленного на наступление этого эффекта

намерения действующего лица" (цит. по: Гримм Д.Д. Основы учения о юридической

сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. С. 108).

В данном определении подчеркиваются, таким образом, три существенных признака

сделки:

а) субъективная направленность воли на наступление правового эффекта;

б) объективная выраженность (изъявление) этой воли, или желания, посредством

сделки;

в) обеспеченная правопорядком объективная зависимость данного эффекта от воли

(желания) совершающего сделку лица и ее объективного выражения.

А. Первый - субъективный - признак нашел, как уже было отмечено, отражение в

действующем российском ГК, и его понимание не связано с особыми трудностями <24>.

Сложнее обстоит дело с двумя объективными признаками, которые, не получив прямого

легального закрепления, не всегда привлекают к себе должное внимание исследователей,

а зачастую и вовсе игнорируются.

--------------------------------

<24> Впрочем, и в этой области существует давний академический спор о том,

должен ли субъект сделки желать достижения именно правового или же только

экономического (хозяйственного) результата либо, наконец, экономического результата,

но правовыми средствами. Верной представляется позиция, согласно которой воля

субъекта должна быть направлена именно на достижение правового эффекта, ибо, не

имея, возможно, представления о точной юридической квалификации соответствующего

отношения, субъект должен тем не менее желать установления для себя и других лиц

определенной юридически обязательной связи.

Б. Сущность второго признака резюмируется техническим термином

"волеизъявление", понятие которого раскрывалось в начале исследования <25>. Его

объективность определяется тем, что он отражает само содержание акта - заключенный в

нем правовой смысл. Как уже отмечалось, по общему правилу, данный признак не

характерен для юридических поступков: ни автор, создавая произведение, ни должник,

признавая свой долг, не выражают прямо волю достичь того правового результата,

который связывает с его действием закон (возникновения авторского права или перерыва

исковой давности), и, хотя бы такая воля имела место в действительности, ее нельзя

вывести из совершаемых ими действий даже косвенно.

--------------------------------

<25> См.: § 2.

В. Третий признак связан уже не с субъективной направленностью действия и не с

его объективным содержанием, а с особым отношением к нему позитивного права. Сделка

- это не всякое волеизъявление, имеющее правовую направленность, но только такое,

которое создает (или с которым позитивное право связывает) признаваемые и охраняемые

правопорядком последствия именно в силу их желания действующим лицом и в

соответствии с объективным содержанием делаемого им волеизъявления <26>. Иными

словами, для того чтобы действие могло считаться сделкой, его правовые последствия

должны наступать только при наличии уже рассмотренных двух признаков, которые,

таким образом, являются необходимыми и вместе с тем достаточными для

соответствующего правового эффекта. Анализируемый признак выводится из положений

закона о недействительности сделок, а также ряда других, например о толковании

договора. Не могут, следовательно, признаваться сделкой упомянутые выше действия

собственника, сознательно уничтожающего свою вещь, несмотря на то что из них,

несомненно, явствует его воля прекратить отношение собственности. Ибо, как уже было

отмечено, правовые последствия связаны здесь с самим фактом уничтожения вещи, а не с

субъективными или объективными характеристиками действия, приведшего к такому

результату.

--------------------------------

<26> Возможное расхождение между волей и волеизъявлением, а также их пороки не

имеют для рассматриваемого вопроса существенного значения, поскольку представляют

патологию сделки, а не ее нормальное состояние.

В советской цивилистической литературе рассматриваемый признак сделки верно

отмечался О.А. Красавчиковым <27>, однако цитированное выше утверждение автора о

том, что правовые последствия действий по исполнению обязательств, в том числе

традиции, не зависят от юридической направленности последних, что такая

направленность "носит чисто факультативный характер", представляется априорным и

нуждающимся в доказывании. Но именно здесь и возникают наибольшие трудности. В

самом деле, как определить, наступают ли правовые последствия того или иного акта

именно потому, что они желаемы действующим лицом, или же по каким-то иным

причинам? Проблемы не возникает, например, с актами, обозначенными в самом законе в

качестве договоров (купли-продажи и т.п.), так как ГК прямо и недвусмысленно

определяет их как двух- или многосторонние сделки, а также с завещанием, правовой

режим которого включает нормы о недействительности. Вместе с тем далеко не всегда из

положений закона ясно следует, при каких условиях правовые последствия связываются с

тем или иным действием и какое значение при этом имеет воля действующего лица.

Одним из примеров подобной неопределенности является передача вещи (традиция), на

выяснении правовой природы которой и будет в дальнейшем сосредоточено основное

внимание.

--------------------------------

<27> См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 157.

§ 39. Правовая природа традиции

Применительно к договорам, направленным на отчуждение имущества, законодатель

ограничился лишь указанием, что право собственности у приобретателя вещи "возникает

с момента ее передачи" (п. 1 ст. 223 ГК), оставляя доктрине и правоприменителю судить о

содержании понятия "передача", т.е. о том, достаточен ли для наступления указанного

эффекта сам "голый" факт перехода вещи из имущества одного лица в имущество другого,

хотя бы и осуществленного посредством их собственных действий, или же требуется еще

и соответствующая направленность воли передающего и получающего,

объективированная в акте передачи.

Эта неопределенность нередко служит отрицанию за традицией качеств

юридической сделки. Часто можно встретить рассуждение примерно такого характера: с

передачей вещи закон, как следует из текста п. 1 ст. 223 ГК, связывает лишь момент

перехода права собственности, но сам этот переход, как и иные правовые последствия,

уже определен в договоре, во исполнение которого и совершается передача и к которому

она не в состоянии добавить ничего нового; следовательно, последняя не имеет правовой

направленности, а если и имеет, то таковая индифферентна для права <28>. Характерным

примером такого подхода является позиция М.В. Кротова, согласно которой "традиция не

может зависеть от того, правильно ли участники осознали каузу, поскольку соглашение о

каузе относится только к договору, лежащему в основании традиции. Именно в

отношении этого договора нас интересует вопрос о том, правильно ли участники

сформировали свою волю на совершение данного договора и правильно ли они выразили

ее. Действие же по передаче не должно носить в себе указанного волевого момента,

поскольку оно совершается во исполнение уже сформированной воли и совершенного

волеизъявления" <29>.

--------------------------------

<28> Подход, согласно которому передача является лишь "указателем момента

перехода" права собственности, был особенно характерным в свое время для цивилистики

социалистических стран (см. об этом: Sacco R. Introduzione al diritto comparato. 5a ed.

Torino, 2004. P. 118).

<29> Кротов М.В. Указ. соч. С. 24 и сл. Примечательно, что поводом для данного

суждения явился известный спор римских юристов о том, перейдет ли в результате

передачи собственность, если передающий имеет в виду дарение, а получатель принимает

взаймы (подробнее см. ниже, § 39, сн. 64 и текст, к которому она относится). Как же, если

встать на позицию М.В. Кротова, разрешить данный спор? Ведь стороны не заключали

никакого специального договора: имела место только передача, но при этом каждая из

сторон понимала ее каузу по-своему. Автор не дает какого-либо ответа на этот вопрос.

Между тем приведенный им самим пример из римского права как раз иллюстрирует

ошибочность подхода, исключающего из традиции волевой элемент.