Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции
Подождите немного. Документ загружается.
Италии курсов гражданского права Чезаре Массимо Бьянка. - | В частности, договор
именуется обязательственным (obbligatorio), если производит обязательственный эффект.
<...> | Договором с вещными последствиями (ad effetti reali <110>) именуется договор,
который производит непосредственный вещный эффект" <111>. И то обстоятельство, что
вещным договором в итальянском праве является не традиция, а консенсуальный договор
об отчуждении (например, договор купли-продажи), переносящий на приобретателя право
собственности в силу самого его заключения, обязано исключительно характерной
особенности романской правовой семьи - консенсуальному принципу перехода права
собственности по договору и не колеблет тезиса о независимости категорий
обязательственных и вещных сделок <112> от принципа абстрактности.
--------------------------------
<108> См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском
праве. С. 17, особенно сн. 32.
<109> См. выше, в частности сн. 69.
<110> Используется именно квалификация ad effetti reali или con efficacia reale ("с
вещными последствиями"), а не просто reale ("вещный"), исключительно для того, чтобы
различать категории "вещный договор" и "реальный договор" (contratto reale, т.е.
заключаемый посредством передачи вещи) ввиду омонимичности прилагательного reale в
юридическом языке. Термин contratto ad effetti reali воспринят также итальянским
законодателем (см., напр., art. 1376 Codice civile).
<111> Bianca C.M. Diritto civile. Vol. III. Il contratto. Milano: Giufre, 1995 [rist.]. P. 498.
См. также другие наиболее известные курсы: Rescigno P. Manuale del diritto privato italiano.
7a ed. Ristampa con appendice di aggiornamento. Napoli, 1987. P. 700 s.; Trabucchi A.
Istituzioni di diritto civile. 39a ed. aggiornata con le riforme e la giurisprudenza. Padova: Cedam,
1999. P. 679 ss. "Из договора происходят личные последствия (он устанавливает, изменяет
или прекращает обязательственную связь) или непосредственно вещные последствия...
Соответственно проводится различие между обязательственными договорами... и
договорами с вещным действием (называемыми также транслятивными...)" (Ibid. P. 668).
<112> Что касается категории распорядительных сделок, то для ее обозначения в
итальянском праве иногда употребляется специальный термин - negozio dispositivo, а
иногда используется, хотя и в ущерб точности языка, общий термин "договоры с вещными
последствиями". "...Когда говорится, что они имеют своим предметом перенос права,
следует пояснить, что речь может идти также о личном праве, в частности о праве
требования" (Rescigno P. Op. cit. P. 701). В качестве примера таких договоров приводится
цессия (ibidem).
Обращение к практике применения BGB также показывает, что деление сделок на
обязательственные и вещные остается незыблемым, несмотря на все большую
практическую девальвацию принципа абстрактности в Германии <113> и его критику с
теоретических позиций в немецкой доктрине <114>. Более того, один из
распространенных приемов, направленных на обход этого принципа <115>, - толкование
вещной сделки как совершенной под условием о том, что право собственности перейдет
лишь в случае действительности обязательственной сделки-каузы, - базируется именно на
четком отделении этих сделок друг от друга.
--------------------------------
<113> По замечанию К. Цвайгерта и Х. Кетца, "на практике... германский принцип
абстрактности больше нарушается, чем соблюдается" (Zweigert K., Kotz H. An Introduction
to Comparative Law. Vol. I: The Framework. Oxford, 1977. P. 184; цит. по: Туктаров Ю.Е.
Указ. соч. С. 29). В немецкой литературе господствует мнение, что "принцип
абстрактности, наверное, имел бы весьма значительные негативные последствия, если бы
так часто не нарушался". По сути, вследствие различных уловок, направленных на обход
этого принципа, "абстрактность в современном германском праве приобрела
диспозитивный характер и действует только в случае, если стороны не предусмотрели
иного" (Там же. С. 31).
<114> Так, К. Цвайгерт и Х. Кетц, говоря о разумности проведения различия между
договором купли-продажи, по которому стороны просто берут на себя обязательства
передать собственность, и самой передачей собственности, называют совершенно
искусственным признание этой последней абстрактной сделкой (см.: Zweigert K., Kotz H.
Op. cit. P. 184; цит. по: Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 29). О критике принципа
абстрактности в Германии см. также: Brox H. Op. cit. S. 67 ff.; Kronke H. Il trasferimento
della proprieta nel diritto tedesco // Atlante di diritto privato comparato. 4a ed. / A cura di F.
Galgano con la collaborazione di F. Ferrari e G. Ajani. Bologna: Zanichelli, 2006. P. 106; Ваке
А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь
вследствие передачи вещи? О расхождении путей рецепции и его возможном преодолении
// ЦивИс. I (2004): Сб. научных трудов памяти проф. И.В. Федорова. М.: Статут, 2004. С.
136 и сл., 146; Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 19, 25, 28 - 31 и приведенную там литературу.
<115> Неудобства, связанные с действием "ненавистного" принципа абстрактности,
приводят к тому, что в теории и на практике пытаются изобрести различные способы его
обхода, иногда представляющие собой явные теоретические натяжки. Предлагается,
например, обязательственный и вещный договоры, как составляющие единство в плане
экономическом, рассматривать и с юридической точки зрения в качестве единой сделки,
применяя к последней § 139 BGB, согласно которому ничтожность части сделки (в нашем
случае обязательственного договора об отчуждении вещи) влечет ничтожность сделки в
целом (включая и вещный договор о переходе права собственности). Другой
используемый способ - рассмотрение вещного договора как заключенного под условием о
том, что право собственности перейдет только в случае действительности сделки-каузы
(см.: Brox H. Op. et loc. cit.; Kronke H. Op. et loc. cit.; Sacco R. Op. cit. P. 113, 117).
Отделение вещных сделок от обязательственных необходимо, таким образом, не
потому, что они абстрактны, как указывает Е.А. Суханов. Если бы это было так, то не
было бы и потребности в формулировании наряду с принципом абстрактности
(Abstraktionsprinzip) самостоятельного, хотя и связанного с ним, принципа отделения
(Trennungsprinzip), а классификации сделок на распорядительные (вещные) и
обязательственные, с одной стороны, и абстрактные и каузальные - с другой не
рассматривались бы раздельно <116>. Отделение на самом деле вызвано тем фактом (и об
этом свидетельствуют, в частности, как история, так и актуальное состояние
анализируемого деления в самой Германии), что обязательственная сделка создает
исключительно обязательственное отношение и ничего не меняет в вещно-правовой сфере
совершивших ее лиц; для такого изменения, как уже отмечалось, необходима новая сделка
<117>, что применительно к российскому праву по существу признает и Е.А. Суханов,
верно отмечая сделочную природу традиции <118>. Но если это так, то как же не отделять
эти сделки друг от друга?!
--------------------------------
<116> Между тем в учебной литературе этим классификациям посвящены
специальные разделы (см., напр.: Brox H. Op. cit. S. 59 ff. [I. Verpflichtungs-und
Verffugungsgeschafte], 63 ff. [II. Kausale und abstrakte Geschafte]).
<117> Именно особенности правовых последствий и условий действительности
распорядительных сделок являются тем, что требует их отграничения от сделок
обязательственных. Применительно к немецкой доктрине в этом легко убедиться,
обратившись к любому учебнику. "Под обязательственной сделкой, - пишет, например,
Ганс Брокс, - понимают сделку, посредством которой создается обязанность произвести
исполнение. <...> Посредством обязательственной сделки (договора купли-продажи)
правовое положение объекта права (продаваемой вещи) не изменяется немедленно;
продавец, несмотря на заключение договора купли-продажи, остается собственником
проданной вещи. Таким образом, обязательственная сделка не приносит немедленного
уменьшения актива... обязавшегося. <...> |Распорядительная сделка - это сделка,
посредством которой право непосредственно переносится, обременяется, изменяется или
прекращается. <...> |Посредством распорядительной сделки, в противоположность сделке
обязательственной, уменьшается непосредственно актив распорядителя. <...> |Для
действительности распорядительной сделки необходимым условием является наличие
особой власти распорядителя (распорядительной власти); для обязательственной сделки
какой-либо особой власти обязывающегося лица не требуется" (Brox H. Op. cit. S. 59 f., 62;
см. также, напр.: Medicus D. Op. cit. S. 20 f.). В связи с этим трудно согласиться с Е.А.
Сухановым, утверждающим, что "смысл выделения категории "распорядительная сделка"
заключается в особой защите управомоченного субъекта от необоснованного
вмешательства третьего лица в его правовое положение, а вовсе не в том, чтобы отразить
особенности вызываемых ею последствий (переход, или передача имеющегося права), как
это теперь принято считать у нас" (Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в
российском гражданском праве. С. 13). "Особая" защита, о которой говорит автор,
является на самом деле не чем иным, как простым следствием невозможности переноса
права (т.е. совершения распорядительной сделки) без обладания распорядительной
властью, что еще древние римляне удачно выразили в знаменитой максиме nemo plus iuris
ad alium transferre potest, quam ipse haberet и что отнюдь не составляет специфики
германской правовой системы (подробнее см. ниже, § 50).
<118> Применительно к сделкам по отчуждению движимых вещей автор указывает,
кроме того, что российское право закрепляет в ст. 223 ГК "систему передачи" (традиции) в
качестве общего ОСНОВАНИЯ перехода права собственности на них..." (Суханов Е.А. О
видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 23; выделено мной. -
Д.Т.). Является ли это лишь неточной формулировкой или же автор близок к тому, чтобы
признать за передачей вместо привычной для нее роли modus adquirendi значение titulus'a?
В-третьих, непонятно утверждение автора, высказанное применительно к немецкому
праву, о том, что "сама по себе передача вещи... является чисто фактическим действием,
не представляя собой даже элемента юридического состава". Однако, как может не быть
элементом юридического состава, необходимого для перехода права собственности, то,
что в самом законе (§ 929 BGB) названо как необходимое условие такого перехода? <119>
Действительно, в немецком праве передача вещи рассматривается как Realakt, но это
означает лишь, что она не признается юридической сделкой, а не то, что она вообще не
является юридическим фактом (или элементом юридического состава).
--------------------------------
<119> К тому же и сам автор в другом месте своей работы, перечисляя по пунктам
элементы указанного состава, в качестве третьего и последнего из них верно называет
именно "фактическую передачу вещи" (см.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и
в российском гражданском праве. С. 11).
Наконец, в отстаиваемой мной концепции у автора критики, как видно из
цитированного выше места, наибольшее возражение вызывает идея возможности
оспаривания вещной сделки (традиции) отдельно от лежащей в ее основе сделки
обязательственной, кардинально расходящаяся, по его мнению, с основной идеей
выделения вещных сделок в германском праве. "Главное же состоит в том, - подчеркивает
Е.А. Суханов в другом месте, - что в германском праве рассмотренные категории (вещных
и распорядительных сделок. - Д.Т.) направлены на охрану интересов всех участников
имущественного оборота, в частности добросовестных приобретателей движимых
вещей..." <120>. "...Смысл выделения "вещных договоров" состоит здесь вовсе не в
усложнении реальной ситуации... в угоду неким догматическим представлениям, а в
защите интересов добросовестного приобретателя вещи (который в силу "принципа
абстракции", или "разрыва вещной и обязательственной сделки", непременно становится
ее собственником). Иначе говоря, речь идет о защите имущественного оборота" <121>,
"тогда как в нашей современной трактовке введение таких "сделок" еще более осложнит
организацию гражданского оборота, ибо значительно расширит возможности оспаривания
не только заключенных сделок, но и актов (действий) по их исполнению" <122>. Таким
образом, основное зло "современных отечественных интерпретаций категории "вещного
договора" и "распорядительной сделки" видится автору даже "не в теоретической
путанице или искажении классических подходов, а в их четкой практической
направленности на расширение возможностей оспаривания действий сторон...", в
результате чего, по его мнению, "эти "теоретические игры" вместо укрепления оборота
ведут к его дальнейшему расшатыванию и подрыву" <123>.
--------------------------------
<120> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском
праве. С. 15.
<121> Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты. С. 28.
<122> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском
праве. С. 15.
<123> Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты. С. 28.
Против этого следует возразить, что, во-первых, германская система перехода права
собственности по договору, как раз напротив, решает задачу охраны интересов
участников имущественного оборота наименее удачным образом, и это признается
самими немецкими юристами <124>. Цель же защиты добросовестного приобретателя в
германском праве, как и в других правопорядках, вполне успешно достигается с помощью
института добросовестного приобретения a non domino <125> (§ 932 - 934 в совокупности
с § 935 BGB), предусматривающего конструкцию сложного юридического состава, лишь
отдельными элементами отличающуюся от соответствующей конструкции в российском,
французском или итальянском праве <126>. Во-вторых, речь идет не о "введении"
распорядительных и вещных сделок в российское право, а лишь о точной квалификации
уже существующих правовых реалий. В-третьих, и это главное, возможность оспаривания
традиции не зависит от "введения" в оборот соответствующих категорий, как утверждает
Е.А. Суханов, а является неизбежным следствием признания традиции сделкой <127>,
<128>. Отрицать такую возможность при одновременной квалификации традиции как
сделки (пусть и односторонней), как это делает автор, можно было бы, лишь допустив
существование в российском праве особой категории сделок, на которые правила ГК о
сделках не распространяются и которые, следовательно, как таковые не могут быть
признаны недействительными. Но так далеко автор, конечно, не идет.
--------------------------------
<124> В этом отношении знаменательно признание известного немецкого цивилиста
и компаративиста, генерального секретаря УНИДРУА Герберта Кронке, выражающее,
впрочем, мнение значительной части доктрины: "В вопросе перехода права собственности
мои симпатии и предпочтения, очевидно, не на стороне немецкой системы" (Kronke H. Op.
et loc. cit.).
<125> См., напр.: Kronke H. Op. et loc. cit. Дублирование абстрактной моделью
перехода права собственности института защиты добросовестного приобретателя
рассматривается как явный недочет разработчиков проекта BGB (подробно об этом см.:
Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 25).
<126> Подробнее см. ниже, § 48, в начале; § 50, сн. 435.
<127> И уже хотя бы поэтому такое оспаривание не может противоречить идее
выделения вещных сделок в германском праве: в современной немецкой доктрине и
судебной практике не ставится под сомнение возможность признания вещной сделки
недействительной как по основаниям, относящимся только к ней и не затрагивающим
лежащей в ее основе обязательственной сделки, так и по основаниям, относящимся к
обеим одновременно. В связи с этим безосновательным представляется следующее
утверждение В.В. Бердникова: "Перенос права собственности или иного вещного права,
совершенный посредством распорядительной сделки, является окончательным, поэтому
распорядительную сделку невозможно признать недействительной... Природа
распорядительной сделки такова, что она совершается одномоментно и бесповоротно"
(Бердников В.В. Указ. соч. // Законодательство. 2002. N 3. С. 34, 39).
<128> Подробно о недействительности традиции см. ниже, § 40, 50; ссылки на
отечественных и зарубежных авторов, признающих возможность традиции быть
недействительной, см. в сн. 149 (§ 40) и 427 (§ 50).
И наконец, не ясно, каким образом возможность признания распорядительной сделки
недействительной способна осложнить организацию гражданского оборота или даже
непосредственно вести к его "дальнейшему разрушению", если учесть, что такое
признание - отдельно от признания недействительной обязательственной сделки - может
иметь смысл лишь в случаях, когда порок, выступающий основанием недействительности,
поражает только распорядительную сделку и не затрагивает сделки обязательственной
(классический пример - недееспособность лица, наступившая после совершения
обязательственной сделки и сохраняющаяся в момент совершения сделки
распорядительной <129>). Вряд ли применительно к приведенным ситуациям можно
всерьез говорить об угрозе обороту признанием возможности оспаривания традиции. В
наиболее же важном с практической точки зрения случае недействительности
распорядительной сделки - вследствие отсутствия у передающего распорядительной
власти - такое решение, напротив, является единственным адекватным средством защиты
участников оборота, о чем подробно еще будет сказано ниже <130>.
--------------------------------
<129> См., напр.: Brox H. Op. cit. S. 66; Kronke H. Op. cit. P. 105. Другие примеры и
обоснование практической значимости оспаривания традиции независимо от основного
договора см. в следующем параграфе.
<130> См.: § 50.
Итак, традиция как одна из разновидностей распорядительных сделок является
вещным договором. Еще раз следует подчеркнуть, что такая квалификация не означает
отрицания каузального характера традиции - качества, ясно вытекающего из положения п.
1 ст. 223 ГК, согласно которому право собственности у приобретателя вещи по договору
возникает с момента ее передачи <131>. Здесь имеется в виду, очевидно, приобретение
вещи по обязательственному договору, что следует из сопоставления данного положения
с текстом абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК: "Право собственности на имущество, которое имеет
собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-
продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества". Если бы
право собственности переходило в силу абстрактной традиции, то, учитывая отсутствие в
отечественном законодательстве терминологического различия между "основаниями" и
"способами" приобретения права собственности, традиция была бы упомянута в абз. 1 п. 2
ст. 218 ГК, а в п. 1 ст. 223 ГК отсутствовали бы слова "по договору" и вообще эти нормы
имели бы иную редакцию (ср. § 929 BGB). Во всяком случае, ни из приведенных, ни из
иных положений закона невозможно сделать противоположного вывода, а именно что
традиция по российскому гражданскому праву - абстрактная сделка <132>, как
утверждают некоторые авторы <133>.
--------------------------------
<131> В пользу каузальности традиции см. также: Хаскельберг Б.Л. Основания и
способы приобретения права собственности (общие вопросы). С. 371 - 376; Он же. К
вопросу о правовой природе традиции. С. 129 - 136.
<132> Хотя, конечно, при желании цитированные нормы ГК можно было бы
истолковать и таким образом, что в ст. 223 речь идет именно об абстрактном вещном
договоре о переходе права собственности, а ст. 218, хотя прямо и не называет этот
договор среди перечисленных в ней сделок - оснований возникновения права
собственности, в то же время и не исключает его, формулируя данный перечень как
открытый ("...или иной сделки об отчуждении"). Однако при таком толковании норма абз.
1 п. 2 ст. 218 ГК была бы юридическим нонсенсом, поскольку ставила бы вещный договор
как основание перехода права собственности в один ряд с обязательственными сделками в
качестве некой альтернативы последним. Например, основанием перехода права
собственности по договору купли-продажи следовало бы считать сам договор купли-
продажи "или" абстрактный вещный договор о переходе права собственности. Подобное
толкование противоречило бы логике и действительному смыслу закона.
<133> См., напр.: Бердников В.В. Указ. соч. // Законодательство. 2002. N 3. С. 32.
Вообще, распорядительная сделка, пишет автор, "всегда является абстрактной, вследствие
чего не зависит от пороков обязательственной сделки..." (Там же. С. 39). См. также: Белов
В.А. Гражданское право. Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. С. 495: "Переход
права собственности... осуществляется не на основании договора купли-продажи или
мены, а на основании действия, направленного на исполнение обязательств, вытекающих
из данного договора, - передачи вещи".
Не является в этом плане исключением и норма ст. 1106 ГК, которую, на первый
взгляд, можно было бы привести в качестве аргумента в пользу абстрактности традиции.
В этой статье, действительно, идет речь о случаях, когда право передано "путем уступки
требования или иным образом... на основании несуществующего или недействительного
обязательства", что позволяет говорить - применительно к этим случаям - об
абстрактности сделки, при помощи которой передается право. Однако конкретно в ст.
1106 ГК назван лишь один такой случай - когда право передано "путем уступки
требования". Добавленные затем слова "или иным образом" сами по себе не несут какой-
либо определенной информации. Они предписывают выяснить, когда, помимо цессии,
право может быть передано независимо от сделки-каузы, однако не позволяют сделать
общий вывод о том, что всякое исполнение несуществующего обязательства по передаче
права переносит последнее, т.е. является абстрактной сделкой. Кроме того,
систематическое толкование положений гл. 60 ГК свидетельствует о том, что в ст. 1106
имеется в виду не любое право (включая право собственности), а прежде всего - если не
исключительно - право требования.
Вообще, в постановке вопроса об абстрактности традиции нельзя не заметить явного
влияния немецкого учения об абстрактном вещном договоре. Действительно, тенденцию
переоценивать пресловутый принцип абстрактности отчетливо демонстрируют некоторые
представители нашей современной цивилистической доктрины. Так, например, Д.В.
Мурзин, усматривая в этом принципе, очевидно, одно из проявлений "правового
творчества, НЕ ПОДАВЛЕННОГО рецепцией римского права" <134> (выделено мной. -
Д.Т.), считает, что "для защиты прав добросовестного приобретателя... необходимо
отделение распорядительных сделок по передаче имущества от самого
обязательственного договора и конструирование распорядительных сделок как
абстрактных" <135>, что, "таким образом, возрождая в российском праве значение
добросовестного приобретателя, сложно будет обойтись без адекватного отражения в
позитивном праве и всеобщего принципа абстрактности" <136>.
--------------------------------
<134> Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору //
Проблемы теории гражданского права / Институт частного права. М.: Статут, 2003. С. 123.
<135> Там же. С. 114.
<136> Там же. С. 123 и сл. Сходные взгляды высказывает и Л.В. Василевская:
"...Возрождение в нашем праве конструкции добросовестного приобретения права
собственности трудно представить без адекватного рассмотрения принципа
абстрактности, разработанного германской доктриной" (Василевская Л.В. Указ. соч. С.
228).
Между тем в действительности отстаиваемый автором принцип еще мог быть
полезен для обеспечения надежности торгового оборота и защиты добросовестного
приобретения в XIX в., когда возможность приобретать ipso iure собственность от
неуправомоченного лица еще не получила общего признания, и поэтому под влиянием
идей Савиньи был закреплен - впрочем, не без сопротивления значительной части
немецкой доктрины - в германском BGB <137>. В современных же условиях он не только
бесполезен, поскольку его функцию вполне адекватно выполняет конструкция сложного
юридического состава, которую, по-видимому, не признает Д.В. Мурзин, но даже вреден,
о чем уже упоминалось выше. Поэтому закреплять его в современном гражданском
кодексе, как поступил, например, эстонский законодатель (ч. 1 ст. 92 Закона о вещном
праве от 9 июня 1993 г.), было бы, по меньшей мере, странно, а в международном
контексте явно диссонировало бы с происходящими в настоящее время в Европе
процессами унификации частного права.
--------------------------------
<137> См.: Ваке А. Указ. соч. С. 136 и сл. и цитированную там литературу.
Тем более сомнительно выдавать институт, составляющий стилевую особенность
именно германской правовой системы, за действующий также и в российском праве и
представлять дело так, как если бы речь шла о чем-то само собой разумеющемся. Если для
германского права утверждение об абстрактности вещного договора вполне естественно,
ибо опирается на ясное указание закона (§ 929 BGB), то для права российского оно
нуждается в доказательствах, бремя которых лежит на тех, кто ратует за признание и у нас
принципа абстрактности как уже будто бы существующего в позитивном праве, принципа,
который давно и не без оснований критикуется на самой его родине - в Германии. А до
тех пор, пока соответствующие аргументы не будут приведены, какая-либо дискуссия по
этому поводу была бы беспредметной <138>.
--------------------------------
<138> Вместе с тем отмеченная тенденция переоценки принципа абстрактности не
может игнорироваться на том лишь основании, что, как указывает Е.А. Суханов,
"отечественные сторонники указанного "принципа" пока еще не только не определяют
содержание отечественной доктрины, но и обычно столь же неудачно пытаются
заимствовать рассмотренные выше традиционные германские подходы" и что "в связи с
этим развертывающиеся на такой базе "научные споры" способны вызвать лишь
недоумение" (Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском
праве. С. 16, сн. 29). Думается, что содержание отечественной доктрины в
рассматриваемом вопросе определяют те, кто по этому вопросу высказывается в
литературе, а с этой точки зрения трудно судить, какое мнение сегодня действительно
является преобладающим.
В заключение характеристики правовой природы традиции остановимся еще на
одном вопросе, имеющем больше теоретическое, чем прикладное, значение, а именно на
фактическом составе акта передачи. Выше традиция, наряду с некоторыми иными
действиями, была охарактеризована как предоставительная сделка, или предоставление, в
котором выделяются физическая (материальная) и идеальная стороны, причем последняя
заключается в правовом смысле акта. Обе представляют собой стороны одного явления
(действия), а потому неотделимы друг от друга <139>.
--------------------------------
<139> См. предыдущий параграф.
В связи с изложенным спорным представляется подход, по-видимому,
заимствованный из германской теории вещного договора, в соответствии с которым
идеальный и материальный элементы традиции отрываются друг от друга и предстают как
отдельные факты - элементы фактического состава, образующие вместе договор о
передаче права собственности (традицию). Так, по мнению Е.А. Крашенинникова,
"фактический состав договора о передаче собственности на движимую вещь состоит из
соглашения отчуждателя и приобретателя о переходе права собственности на вещь... и
передачи вещи приобретателю" <140>, причем "соглашение о переходе права
собственности на вещь и передача вещи суть отдельные части фактического состава
договора о передаче" <141>. Такой подход предполагает, что материальный акт передачи,
рассматриваемый как реальное действие, и соглашение о переходе права собственности,
являясь отдельными фактами, могут быть отделены друг от друга также и во времени. Эта
концепция вызывает, однако, следующие возражения.
--------------------------------
<140> Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 8.
<141> Там же. С. 8, сн. 11.
Во-первых, как уже установлено, передача не может существовать только лишь в
виде материального акта. Передача всегда есть соглашение передающего и
принимающего; голый факт физического перемещения вещи от одного лица к другому
невозможно назвать передачей. Поэтому даже в германском праве, где отделение
соглашения о переходе права собственности на движимую вещь (Einigungsvertrag) от
реального акта ее передачи имеет легальную основу, передача осуществляется в связи с
соглашением сторон о переходе права (§ 929 BGB <142>); при этом, хотя для ее
совершения дееспособность сторон не требуется, должно все же иметься их согласие на
переход владения; передача должна, таким образом, "покоиться" на соглашении о
передаче права собственности <143>. В то же время, по господствующему в германской
доктрине мнению, эта воля отчуждателя передать вещь и владение ею другому лицу,
выраженная в акте передачи, так же как и воля приобретателя получить вещь и владение,
не имеет сделочной природы, поскольку передаче предшествует соглашение о переходе
собственности, посредством которого и осуществляется согласование воль традента и
акципиента. Передача, следовательно, рассматривается в качестве Realakt ("реального
акта", или юридического поступка, согласно российской терминологии), т.е. "действия,
приводящего к юридическим последствиям независимо от намерений лица... их
совершающего" <144>. Получается, таким образом, неразрешимое противоречие,
неоднозначность в определении природы фактической передачи: с одной стороны, она
признается двусторонним волеизъявлением, которое, чтобы приводить к вещно-
правовому эффекту, должно соответствовать соглашению о переходе собственности, с
другой же - отрицается юридическая значимость намерения, с которым она совершается,
т.е. не признается сделочная природа передачи. Это противоречие германской теории
вещного договора логически приводит к тому, что даже ставится вопрос, "насколько
правомерно и целесообразно выделять волю отчуждателя в рамках акта передачи и
рассматривать ее как необходимый элемент передачи" <145>. Однако, удаляя из передачи
волевой элемент, мы неизбежно отрицаем саму идею передачи, которая в этом случае
подменяется голым фактом перехода имущества от одного лица к другому.
--------------------------------
<142> § 929 BGB: "Для передачи права собственности на движимую вещь
необходимо, чтобы собственник передал вещь приобретателю и оба были согласны в том,
что должно перейти право собственности" (соглашение и передача).
<143> См.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 172 и приведенную там литературу.
<144> См.: Там же. С. 173.
<145> Там же.
Во-вторых, вывод Е.А. Крашенинникова о существовании в российском праве
особого соглашения о переходе права собственности, отделенного от физической
передачи, не находит никакого основания в нормах действующего законодательства.
Таким основанием во всяком случае не может быть признано положение абз. 1 ст. 491 ГК,
на которое ссылается автор в подтверждение своей позиции. По его мнению, "указанная
статья трактует о передаче проданной вещи с оговоркой о сохранении права
собственности за продавцом до оплаты вещи покупателем или наступления иного
обстоятельства, т.е. об отлагательно обусловленном договоре о передаче. Абзац 1 ст. 491
ГК РФ отделяет условную традицию (вещную сделку) от лежащей в ее основании
безусловной купли-продажи (обязательственной сделки)..." <146>. Следует, однако,
возразить, что в рассматриваемой статье на самом деле не сказано ни слова о "передаче
проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом", как
утверждает автор. Из гипотезы нормы <147> недвусмысленно следует, что
соответствующая оговорка включена в сам договор купли-продажи, а не устанавливается
сторонами при заключении какого-то особого договора, направленного на переход права
собственности, о котором, кстати, анализируемая статья вообще не упоминает. Ничего не
говорится в ней, вопреки утверждению автора, и об отделении условной традиции от
безусловной купли-продажи - вещной сделки от сделки обязательственной. Можно,
конечно, дискутировать о том, насколько корректна формулировка абз. 1 ст. 491 ГК с
научной точки зрения, однако текстуально она такова, какова есть, и, если не вкладывать в
нее чуждый ей смысл, не нашедший прямого отражения в ее тексте и даже не
предполагавшийся законодателем, ни одной своей буквой не свидетельствует в пользу
существования в российском праве особого договора о передаче права собственности,
отделенного от фактической передачи вещи.
--------------------------------
<146> Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 8, сн. 11.
<147> "В случаях, когда договором купли-продажи предусмотрено, что право
собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты
товара или наступления иных обстоятельств..."
В-третьих, даже если допустить возможность заключения подобного договора, это
само по себе не могло бы повлиять на квалификацию передачи вещи как соглашения и не
дало бы оснований рассматривать ее в качестве простого реального акта. Ведь если бы
вещь передавалась с правовой целью, иной, чем та, которая определена в предварительно
заключенном соглашении о переходе права собственности, налицо было бы уже новое
соглашение, выраженное в передаче, и правовые последствия традиции определялись бы в
соответствии с этим последним, а не в соответствии с первым соглашением <148>.
Например, если после заключения соглашения о переходе права собственности вещь по
каким-либо причинам передавалась бы в пользование, то следовало бы считать, что
акципиент приобрел только владение, но не право собственности. Если же правовые цели
соглашения о переходе права собственности и передачи вещи совпадали бы, то передача
была бы необходимым подтверждением этого соглашения, без которого последнее не
имело бы никакой силы. Иными словами, соглашение, состоящее в передаче вещи, либо
отменяло бы соглашение о переходе права собственности, либо подтверждало бы его. И в
том, и в другом случае неизбежно возникал бы вопрос о том, какую функцию выполняет
первое соглашение и не является ли оно лишним звеном в механизме перехода права
собственности на движимые вещи.
--------------------------------
<148> Примечательно в связи с этим, что господствующее в немецкой доктрине
мнение, основывающееся на толковании § 929 (I) в системе с § 873 (II) и 956 (I) BGB,
отрицает связующую силу соглашения о переходе права собственности: это соглашение
может быть отменено в любое время вплоть до момента передачи при условии
распознаваемости отказа для другой стороны (см.: Medicus D. Op. cit. S. 25).
Таким образом, физическая сторона передачи и ее идеальная сторона не являются
отдельными элементами фактического состава, но составляют неразрывное единство,
характеризуя традицию как предоставительную двустороннюю сделку (договор), причем
сделку распорядительную, вещную и каузальную.
§ 40. Недействительность традиции
Как и всякая сделка, традиция может быть действительной или недействительной,
ничтожной или оспоримой <149>. При недействительности традиции предоставление,
которому стороны придавали определенное правовое значение, "утрачивает" таковое и с
юридической точки зрения рассматривается как "голый" факт. Так, например,
недействительность традиции, совершенной во исполнение договора купли-продажи,
означает, что, несмотря на состоявшуюся фактическую передачу, обязательство не
исполнено, а право собственности на переданную вещь не перешло. Неверно, однако,
было бы думать, будто недействительным может быть только идеальный элемент
традиции <150>. Сама постановка вопроса таким образом представляется некорректной,
ибо предполагает искусственное отделение идеальной стороны передачи от физической ее
стороны, на недопустимость чего уже указывалось выше. Недействительность как
отсутствие желаемого сторонами правового эффекта характеризует только сделку в
целом, а не отдельные ее элементы. Другое дело, что к определенному элементу сделки
могут относиться обусловливающие ее недействительность пороки, однако
недействительной будет сама сделка, в нашем случае - традиция.
--------------------------------
<149> Проблемы недействительности традиции не существует для тех, кто не
признает за последней природы юридической сделки. Однако при противоположном
подходе отрицание того положения, что традиция может быть недействительной,
выглядит непоследовательным (это относится, в частности, к уже рассмотренным
подходам Е.А. Суханова и В.В. Бердникова: см. выше, § 39). В романистике возможность
признания передачи недействительной в основном не ставится под сомнение, и частные
проблемы недействительности римской traditio обсуждаются исходя из этой общей
предпосылки (см., напр.: Vangerow K.A. Lehrbuch der Pandekten. Bd I. VII. Aufl. Marburg;
Leipzig: R.G. Elwert, 1863. S. 118; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 239; Schulz F. Die Lehre vom
erzwungenen Rechtsgeschaft im antiken romischen Recht // ZSS. 43. S. 199 ff.; id. Roman
Classical Law. Oxford, 1951. P. 349 s.; Lubtow U. Der Ediktstitel "Quod metus causa".
Greifswald, 1932. S. 13; Longo C. Note critiche in tema di violenza morale // BIDR. Vol. XLII.
Roma, 1934. P. 69 - 78; Voci P. Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis. P. 61, passim).
Возможность квалификации традиции как недействительной сделки не вызывает
сомнений и у ряда отечественных цивилистов. Так, в дореволюционной литературе см.,
напр.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2. М.: Статут, 1997 [по испр. и
доп. 8-му изд. 1902 г.]. С. 62: "...Субъективные условия действительности сделки имеют
значение и для действительности передачи: лицо передающее должно быть вправе
совершить отчуждение, передать право собственности; лицо приобретающее должно быть
способно к приобретению..."; "...законное основание передачи существенно для ее
действительности: недостаточно намерения лиц, участвующих в передаче: одного -
передать право собственности, другого - приобрести его; недостаточно также и перехода
самого владения. Необходимо еще и законное основание для того, чтобы передача
составляла переход права собственности...". Признание традиции недействительной
допускалось и советскими цивилистами, обращавшимися к рассматриваемой проблеме:
"...Уплата денег или передача другой ценности, - писал, например, В.А. Рясенцев, имея в
виду дачу взятки, - есть сделка и к тому же недействительная (ст. 30 ГК). Она направлена
на достижение определенного правового результата, в основном на перенесение права