Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 5 Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

определенную часть финансовых ресурсов и производственных мощностей. Отмеченные признаки

были признаны достаточными для того, чтобы считать сложившиеся отношения договором о

совместной деятельности (под которым в данном случае подразумевался договор простого

товарищества) <*>.

--------------------------------

<*> Вестник ВАС РФ. 2001. N 6. С. 40.

Точно так же именно договором о совместной деятельности (имелся в виду договор простого

товарищества) считал необходимым признать Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ

договор производственного коммерческого предприятия с индивидуальным частным

предприятием (ИЧП). Договор предусматривал поставку последнему для реализации товаров

нескольких наименований и продуктов по договорной цене с тем, что полученная от реализации

прибыль будет распределена между сторонами по согласованию <*>.

--------------------------------

<*> Вестник ВАС РФ. 1990. N 10. С. 79.

В большей или меньшей степени близости находятся простое товарищество и другие виды

товариществ. При наличии определенного числа общих для всех них признаков <*> ключевое

значение для выделения простого товарищества имеет то, что это единственный вид

товариществ, который не является юридическим лицом. Отмеченного оказывается достаточным,

чтобы предопределить основные особенности его правового положения <**>.

--------------------------------

<*> Вестник ВАС РФ. 2000. N 4. С. 50.

<**> Не случайно ГК 1922 г. включил все виды товариществ в одну главу, а ранее Проект

Гражданского уложения счел возможным одновременно предварить разделом, посвященным

каждому из видов товариществ, "Общие положения", в равной мере относящимся ко всем

товариществам.

С. Денисов в статье "Различие полного и простого товарищества" (Юрист. 1996. N 10. С. 40 -

43) усматривает вытекающие из основной (отсутствия или наличия гражданской

правосубъектности) особенности в правовом режиме, затрагивающие решение целого ряда

вопросов (речь идет о круге участников в договорах, которыми учреждается то или другое

товарищество, правовом положении общего имущества, порядке ведения общих дел, а также об

ответственности участников и др.).

В этой связи сохранили определенное значение отмеченные в свое время В.И. Синайским

предпосылки для разграничения двух рассматриваемых видов товариществ, наделенных или

соответственно лишенных гражданской правосубъектности. "Нет сомнения, - подчеркивал автор, -

что признание товарищества лицом (т.е. юридическим лицом. - М.Б.) способствует ведению дела,

упрощает отношения товарищей, облегчает кредит, дает прочность, имя (фирму в торговом

праве). Но организация товарищества как юридического лица осложняет самое возникновение

товарищества; поэтому совершенно естественно, что товарищество может возникнуть и по типу

общения товарищей на внутренней стороне их отношений. При простом товариществе каждый

товарищ отвечает перед третьими лицами в силу заключенного им с этими лицами договора" <*>.

--------------------------------

<*> Синайский В.И. Указ. соч. С. 186.

Наряду с самостоятельными договорами простого товарищества существуют смешанные

договоры, содержащие элементы каждого из этих договоров с элементами других договоров, что

позволяет руководствоваться в соответствующей части обоими, имея в виду правила п. 3 ст. 421

ГК.

Смешанным может оказаться, в частности, договор о простом товариществе, в котором

содержатся элементы договора поставки.

Так, ОАО "Промышленно-финансовая группа "Росвагонмаш" заключило договор с ОАО

"Демиховский машиностроительный завод" о возмещении убытков и взыскании процентов за

пользование денежными средствами истца. По этому договору одна сторона приняла

обязательство к определенному сроку закончить осуществление проекта по созданию мощностей

для выпуска соответствующего количества электропоездов в год и, начиная с определенного

срока, поставлять вагоны и комплексные электропоезда для обеспечения перевозки пассажиров в

пригородном сообщении, а другая обязалась финансировать строительство завода в

определенной сумме. Арбитражный суд, рассматривавший дело по первой инстанции, признал, и в

этом его поддержал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, что заключенный сторонами

договор содержит элементы договора о совместной деятельности и договора поставки.

Соответственно, были применены вытекающие из ст. 421 ГК последствия <*>.

--------------------------------

<*> Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. С. 46 - 47.

В другом деле речь шла о договоре, по которому государственное предприятие

предоставило заем "в рамках договора о совместной деятельности", но соответствующую сумму, а

также проценты полностью не уплатило. В своем решении арбитражный суд сделал вывод, что

договор "является смешанным и содержит элементы как "договора о совместной деятельности

(имелся в виду договор простого товарищества. - М.Б.), так и договора займа. Расходы,

понесенные истцом на переоборудование находящейся в собственности ответчика буровой

установки, являются не вкладом в совместную деятельность, а возвратными денежными

средствами" (Вестник ВАС РФ. 2003. N 11. С. 21).

Наиболее близкими к договору простого товарищества являются договоры, относящиеся к

той же группе договоров об учреждении коллективных образований. Имеются в виду договоры,

направленные на создание образований, являющихся юридическими лицами. О соотношении тех

и других, в частности, речь идет в гл. II настоящего комментария.

В свое время Б.Б. Черепахин обратил внимание на существование в договорной системе

"типических договоров", указывая по этому поводу: "Каждый типический договор устанавливает

лишь общие рамки, общую характеристику договорных волеизъявлений сторон, известные

типические договорные условия. Изучение любого договора, предусмотренного и

урегулированного советским гражданским правом, в частности ГК РСФСР и гражданскими

кодексами других союзных республик, обнаруживает наличие большого количества диспозитивных

норм, открывающих контрагентам возможность в ряде направлений избрать при определении

содержания договорных отношений интересующие их условия. Таким образом, единое понятие

того или иного типического договора (купли-продажи, поставки, подряда, имущественного найма и

т.д.) охватывает также множество конкретных подвидов, укладывающихся в общие рамки,

установленные законом для каждого определенного типического договора" <*>.

--------------------------------

<*> Черепахин Б.Б. Понятие и содержание договора буксировки в советском гражданском

праве // Вестник ЛГУ. 1956. N 11. Сер. экономики, философии и права. Вып. 2. С. 87.

Роль одного из таких "типических договоров" теперь, после того как действующий Кодекс в

гл. 55 фактически заменил договор о совместной деятельности договором простого товарищества,

способен играть первый. Указанную его роль можно считать обеспеченной значительным числом

содержащихся в гл. 55 ГК диспозитивных норм.

Следует при этом иметь в виду, что в подобных случаях речь не идет о применении

соответствующих норм по аналогии, т.е. при наличии предпосылок, определенных ст. 6 ГК

("Применение гражданского законодательства по аналогии"), и в указанном в ней порядке.

Отмеченное не снимает проблемы субсидиарного применения гл. 55 ГК. Такое применение

возможно в отношении в равной мере и диспозитивных, и императивных норм лишь в случаях

прямой отсылки к нормам этой главы либо без такой отсылки, если только соответствующий

договор представляет собой разновидность договора простого товарищества.

Глава XII. ДОГОВОРЫ, НАПРАВЛЕННЫЕ

НА СОЗДАНИЕ ПРАВОСУБЪЕКТНЫХ ОБРАЗОВАНИЙ (ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ)

1. Учредительный договор

Понятие учредительного договора. Юридические лица, имеющие корпоративную природу

(построенные на началах членства), создаются и действуют на основе воли учредителей,

выраженной в учредительных документах. К числу учредительных документов юридического лица

ст. 52 ГК относит устав и учредительный договор. Все та же статья выделяет ситуации, при

которых учреждаемое юридическое лицо может действовать на основании общего положения об

организациях соответствующего вида. В подобных случаях в отличие от учредительного договора

воля учредителей, выражающаяся в образовании юридического лица, одновременно направлена

на то, чтобы подчинить отношения учредителей (участников) включенным в положение нормам.

Особый характер подобного способа создания юридического лица, связанный с определенным

ограничением свободы воли учредителей (участников), явился причиной того, что возможность

действовать на основании общего положения имеют только юридические лица, которые не

являются коммерческими организациями, и к тому же лишь при непременном наличии на этот счет

указания в законе. Так, в соответствии со ст. 29 Закона "Об адвокатской деятельности и

адвокатуре в Российской Федерации" <*> адвокатские палаты действуют на основе общих

положений для организаций этого вида, предусмотренных данным Законом.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102; 2003. N 44. Ст. 4262.

Статья 52 ГК различает три варианта использования индивидуальных учредительных

документов. При первом - это только устав, при втором - учредительный договор и устав, а при

третьем - только учредительный договор.

Случаи исключения направленного на создание юридического лица договора из числа

учредительных документов предопределяются отчасти причинами юридико-технического

характера. Поскольку невозможно заключить договор "с самим собой", организации с одним

участником могут быть созданы при отсутствии общего положения о юридических лицах данного

вида на основе одного лишь устава. В остальных ситуациях подобный вариант применяется, если

он предусмотрен ГК и изданными в его развитие законами.

В самом Гражданском кодексе именно устав назван единственно необходимым

учредительным документом для производственных кооперативов (п. 1 ст. 108 ГК) и

потребительских кооперативов (п. 2 ст. 116 ГК). Кроме того, значение устава как достаточного

учредительного документа предусмотрено в отдельных законодательных актах применительно к

таким, в частности, юридическим лицам корпоративного типа, как объединения страховщиков (ст.

14 Закона "Об организации страхового дела в Российской Федерации"), профессиональные союзы,

а также объединения (ассоциации) профсоюзов (ст. 7 Закона "О профессиональных союзах, их

правах и гарантиях деятельности") <1>, товарные биржи (ст. 17 Закона "О товарных биржах и

биржевой торговле") <2>, торгово-промышленные палаты (ст. 8 Закона РФ "О торгово-

промышленных палатах в Российской Федерации") <3>, товарищества собственников,

объединения работодателей (ст. 11 Закона "Об объединениях работодателей") <4>,

садоводческие, огороднические и дачные некоммерческие объединения граждан (ст. 16 Закона "О

садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан") <5>,

общественные или религиозные организации некоммерческих партнеров (ст. 14 Закона "О

некоммерческих организациях") <6>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148.

<2> Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

<3> Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.

<4> СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4741.

<5> СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801.

<6> СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870.

Гражданский кодекс указывает в числе юридических лиц, создаваемых на основе двух

учредительных документов - учредительного договора и устава - общества с ограниченной

ответственностью (п. 1 ст. 89), общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 95

предусматривает применение к обществу с дополнительной ответственностью правил

Гражданского кодекса об обществах с ограниченной ответственностью), а также относящиеся к

числу некоммерческих организаций ассоциации и союзы, объединяющие коммерческие и

некоммерческие организации (п. 1 ст. 122 ГК). Что касается отдельных законов, то в дополнение к

случаям, указанным в ГК, необходимость использования в качестве учредительных документов

вместе с уставом и учредительного договора предусмотрена, в частности, применительно к

ассоциациям (союзам) садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих организаций (ст.

9 Закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан"),

союзам (ассоциациям) сельскохозяйственных кооперативов (п. 4 ст. 5 Закона "О

сельскохозяйственной кооперации"), союзам потребительских обществ (ст. 31 Закона "О

потребительской кооперации в Российской Федерации") <*>, союзам (ассоциациям) общественных

организаций (ст. 13 Закона "Об общественных объединениях") <**>, коллегиям адвокатов (ст. 22

Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3306.

<**> СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930.

Последний по счету вариант учредительного документа - учредительный договор

используется главным образом в указанных в ГК случаях: при создании полных товариществ (п. 1

ст. 70) и товариществ на вере (п. 1 ст. 83), некоммерческих организаций (ст. 14 Закона о

некоммерческих организациях) <*>.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145. В тех предусмотренных законом случаях, когда

некоммерческое юридическое лицо действует на основании общего Положения об организациях

данного вида, индивидуальный устав не требуется. Учредительным документом в таком случае

следует признать акт, которым данная организация создается. Этот акт должен содержать те

сведения, которых нет и не может быть в общем Положении об организациях данного вида

(наименование, место нахождения и т.д.).

Как общее правило состав необходимых и достаточных для данного вида корпоративных

юридических лиц учредительных документов предусмотрен однозначно императивными нормами.

Исключение составляют те виды юридических лиц, применительно к которым за учредителями

(участниками) признано право на выбор учредительных документов. Примером служит Закон "О

профессиональных союзах, их правах и гарантиях", который допускает учреждение

соответствующих организаций по их выбору на основе Общего положения о первичной

профессиональной организации или устава. Можно указать также на ст. 14 Закона "О

некоммерческих организациях", которая закрепила за учредителями (участниками)

некоммерческих партнерств, а также автономных некоммерческих организаций возможность

ограничиться заключением одного лишь учредительного договора. И это при том, что общая на

этот счет норма, относящаяся к некоммерческим организациям, называет в числе учредительных

документов одновременно оба: устав и учредительный договор <*>.

--------------------------------

<*> Приведенные правила, правда, расходятся со ст. 122 (п. 1) ГК, которая, как уже

отмечалось, не делая в этом случае различий между объединением коммерческих и

некоммерческих организаций, предусматривает, что учредительными документами таких

объединений (ассоциаций и союзов) являются "учредительный договор, подписанный ее членами,

и утвержденный ими устав".

Факультативная норма на этот счет включена в Закон "Об общественных объединениях" (ст.

13). Им установлено, что союзы (ассоциации) общественных объединений создаются на основе

учредительных договоров и (или) уставов.

По поводу правовой природы учредительных договоров, имея в виду их соотношение с

договорами простого товарищества, определились две существенно отличные одна от другой

точки зрения. В то время как одна группа авторов считает учредительный договор

самостоятельным видом гражданско-правовых договоров, другая, напротив, рассматривает такой

договор как разновидность договоров простого товарищества.

Разделяющий взгляды первой группы, Е.А. Суханов обратил внимание на то, что участники

договора простого товарищества "юридически не обособляют имущество, используемое ими для

совместной деятельности. Иначе говоря, они не создают для этого нового субъекта права -

юридическое лицо - и потому отвечают по общим долгам, хотя и в долевом или солидарном

порядке, но всем своим имуществом. По указанному признаку договор о совместной деятельности

(под ним автор в данном случае подразумевает договор простого товарищества. - М.Б.) четко

отграничивается от учредительного договора (абз. 2 п. 2 ст. 52 ГК), который объединяет усилия

участников по созданию нового субъекта юридического лица и является его учредительным

документом, определяющим статус такого юридического лица на все время его действия" <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для

предпринимателей. М., 1996. С. 253 - 254.

Другую точку зрения представлял, в частности, И.В. Елисеев, полагавший: "Буквальное

толкование п. 1 ст. 1041 ГК позволяет сделать вывод лишь о том, что само по себе объединение

товарищей не является юридическим лицом. Что же касается возможных целей деятельности

такого неправосубъектного объединения, то никаких ограничений на создание юридических лиц

закон формально не предусматривает". В конечном счете И.В. Елисеев приходил к выводу, что

"деятельность лиц по созданию полного товарищества и взаимоотношение по управлению

последним вполне укладывается в рамки договора о совместной деятельности (простого

товарищества)" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. А.Н. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С.

765 - 766. См. также: Масляев А.И., Масляев И.А. Указ. соч. С. 15 - 16; Комментарий к

Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н.

Садикова. С. 145 (автор - В.А. Рахмилович - полагал, что "учредительный договор является, по

существу, разновидностью договора о совместной деятельности, предусмотренного ст. ст. 1041 -

1054 ГК").

В возникшем расхождении более обоснованной представляется все же точка зрения

сторонников разграничения учредительного договора и договора простого товарищества <*>.

--------------------------------

<*> См.: Ем В.С., Козлова Н.В. Учредительный договор: понятие, содержание, сущность и

правовая природа. Комментарий действующего законодательства // Законодательство. 2000. N 3.

С. 7; Зобовязальне право / Под ред. О.В. Дзеры. Киев, 1998. С. 757; Касымханов А.М.

Учредительный договор // Договоры в гражданском праве: Проблемы теории и практики. Т. 1.

Алматы, 2000. С. 63.

Эту же позицию разделяет В.В. Чубаров: "Данный договор (договор простого товарищества. -

М.Б.) следует отличать от учредительного договора... Последний является учредительным

документом вновь создаваемого юридического лица и действует на всем протяжении его

существования. Напротив, договор о совместной деятельности, если он приводит к созданию

самостоятельного юридического лица, прекращается, а общее имущество товарищей, если иное

не предусмотрено договором, становится собственностью этого юридического лица" (Комментарий

к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н.

Садикова. С. 75).

Отмечая определенную близость учредительного договора к договору простого

товарищества, А.Б. Савельев приходит все же к выводу: "Указанные договоры обладают и

отличиями. Учредительный договор всегда направлен на создание юридического лица. Он не

прекращается по достижении поставленной цели, а сохраняет силу до тех пор, пока существует

само это юридическое лицо. В результате исполнения договора простого товарищества (в части

передачи имущественных вкладов) стороны становятся долевыми собственниками этого

имущества, а в результате исполнения учредительного договора единым собственником всего

имущества становится созданное юридическое лицо" (Савельев А.Б. Указ. соч. С. 284).

При решении соответствующего вопроса следует исходить из сопоставления признаков

обоих договоров. В этой связи ключевое значение имеет, очевидно, то, что:

во-первых, назначение договора простого товарищества выражается в создании

одноименного товарищества как определенной разновидности коллективного образования,

лишенного прав юридического лица, в то время как учредительные договоры, о которых идет речь,

направлены на создание коллективных образований - юридических лиц, что исключает отнесение

того и другого договора к числу договоров одного и того же вида <*>;

--------------------------------

<*> Именно по этой причине в учебнике "Гражданское право" (Т. 2. Полутом II / Под ред. Е.А.

Суханова) в разделе "Совместная деятельность" выделена гл. 52 "Договор простого товарищества

(о совместной деятельности)" и наряду с ней - гл. 53 "Учредительный договор". Можно указать

также на книгу "Гражданское право России. Обязательственное право" (под ред. О.Н. Садикова.

М., 2004), в которой наряду с договором простого товарищества на этот раз в гл. 34 ("Договоры, не

урегулированные Гражданским кодексом РФ") выделен особо параграф "Учредительный договор о

создании юридического лица" (автор - О.Ю. Шилохвост). При этом в понятие соответствующего

договора включено указание на то, что этот договор "определяет порядок совместной

деятельности" (с. 762).

во-вторых, учредительный договор устанавливает с момента регистрации юридического

лица правовую связь не только между теми, кто его подписал, но и каждого из них с самим

созданным образованием <*>;

--------------------------------

<*> Н.В. Козлова в этой связи обратила внимание на то, что "товарищеское соглашение

является договором особого рода, ибо из него возникают права и обязанности не только в

отношениях между лицами, его подписавшими, но также между самими участниками и

объединением как таковым. Договариваясь между собой об объединении части своих финансовых

средств, партнеры передают их не друг другу, а в собственность создаваемого ими юридического

лица. Причем значительная часть денежного или имущественного вклада каждого из учредителей

вносится ими уже после регистрации юридического лица: деньги - на расчетный счет предприятия,

а имущество передается на его баланс" (Козлова Н.В. Учредительный договор о создании

коммерческого общества и товарищества. М., 1994. С. 27).

в-третьих, вклады участников договора простого товарищества, а также созданный ими

результат составляют общую собственность товарищей, в то время как те же вклады участников

(учредителей) определены в учредительном договоре, а вместе с тем и результат их совместной

деятельности становится собственностью соответствующего образования как такового;

в-четвертых, проведенная дифференциация касается и вопроса о целях договора. С учетом

этого обстоятельства Г.Ф. Шершеневич, имея в виду торговые товарищества, обращал особое

внимание на то, что учредительный договор "не служит сам себе целью, как это замечается в

отношении других договоров, например купли-продажи, займа, но имеет своей задачей

заключение других договоров. Товарищество составляется именно ввиду заключения сообща

сделок. В то время как во всех других договорах интересы контрагентов противоположны,

например покупщика и продавца, здесь они тождественны" <*>. Приведенные соображения

позволили автору присоединиться к тем, кто оправдывал изложение учения о товариществе,

наделенном правами юридического лица, "в отделе о субъектах торговых действий, а не в отделе

о торговых сделках" <**>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I. С. 278.

<**> Там же.

Учредительный договор содержит ряд признаков, присущих договору, урегулированному ст.

430 ГК ("Договор в пользу третьего лица"). Достаточно указать на то, что соответствующий

правовой результат влечет последствия, лежащие за пределами подписанного сторонами

договора (под результатом в данном случае имеется в виду возникновение определенных

последствий у третьего лица). Вместе с тем нет оснований для полного распространения на

учредительный договор модели договора в пользу третьего лица, учитывая такие особенности,

присущие последнему, как то, что третье лицо всегда противостоит в качестве кредитора одной из

сторон первоначального договора (1), первоначальный договор в принципе создает у третьего

лица именно права и лишь в связи с ними - обязанности (2), при отказе третьих лиц от

выговоренного права его обычно вправе осуществить сам контрагент, выступавший в роли

кредитора (3) <*>. Следует подчеркнуть, что в то время как договор в пользу третьего лица

непосредственно порождает обязанность должника совершить соответствующие действия в

пользу третьего лица, имеющего тем самым право требовать от должника исполнения

обязательства в свою пользу (п. 1 ст. 430 ГК), учредительный договор способен породить у

создаваемого юридического лица соответствующее право требования к кому-либо из товарищей

только после акта государственной регистрации создаваемого юридического лица.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"

(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,

стереотипное).

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие

положения. 2-е изд. М., 1999. С. 363.

Если для создания определенного вида юридических лиц (корпораций) предусмотрены

одновременно два различных учредительных документа - учредительный договор и устав, между

этими документами может возникнуть определенная коллизия по той причине, что одни и те же

вопросы оказываются решенными в них по-разному. И тогда возникает необходимость установить,

каким же из этих актов в соответствующих случаях следует руководствоваться. Иначе говоря, речь

идет о признании приоритета за одним из двух одновременно используемых учредительных актов

- уставом или учредительным договором.

До вступления в силу действующего Гражданского кодекса встречались иногда

высказывания в пользу приоритета учредительного договора по отношению к уставу <*>.

--------------------------------

<*> Так, например, Н.В. Козлова, сопоставляя устав с учредительным договором, приходила

к следующим выводам: "1. Назначение учредительного договора состоит в установлении

обязательственных отношений между учредителями, а также между учредителями и создаваемым

юридическим лицом. 2. Устав договорного объединения является составной частью

учредительного договора о его создании. Функция устава заключается в определении

организационно-правового статуса юридического лица. В уставе указываются: вид объединения,

его структура, предмет и цели его деятельности, направления расходования прибыли, порядок

формирования, структура и компетенция органов управления и контроля, порядок принятия ими

решений, порядок реорганизации и ликвидации и объединения и др. 3. Учредительный договор о

создании юридического лица и его устав дополняют друг друга. Содержание устава может

частично дублировать условия учредительного договора. 4. Учредительный договор является

гражданско-правовой предпосылкой создания юридического лица и, следовательно, первичен по

отношению к его уставу. Поэтому при наличии расхождений между положениями договора и

устава следует руководствоваться условиями учредительного договора" (Козлова Н.В. Указ. соч.

С. 77).

Судебная практика по данному вопросу в настоящее время занимает все же иную позицию.

Подтверждением может служить Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума

Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения

Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". Имеется в виду, что "в

случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества

приоритет как для участников общества, так и для третьих лиц имеют положения устава общества"

<*>.

--------------------------------

<*> Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (1992 -

2005 годы). С. 131.

Приведенное разъяснение высших судебных органов страны воспроизводит п. 5 ст. 12

Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". Между тем возможны ситуации, при

которых законодатель оставляет открытым вопрос о том, за каким из этих учредительных

документов должен быть признан приоритет (имеются в виду случаи, когда речь идет о других,

кроме обществ с ограниченной ответственностью, корпоративных организациях, создаваемых на

основе двух учредительных актов) <*>.

--------------------------------

<*> Как уже отмечалось, речь идет, в частности, об ассоциациях и союзах (ст. 122 ГК).

Есть основания полагать, что во всех подобных случаях ответ должен быть аналогичным

тому, который содержится в Законе "Об обществах с ограниченной ответственностью":

руководствоваться следует уставом хотя бы по той причине, что речь идет, как правило, о позднее

составленном акте.

Признание приоритета устава нашло отражение в еще одной норме Закона "Об обществах с

ограниченной ответственностью". Имеется в виду его ст. 37, посвященная порядку голосования

общим собранием участников общества при решении двух вопросов: об изменении устава

общества и о внесении изменений в учредительный договор. Имеется в виду, что в первом случае

соответствующая статья предусматривает необходимость принятия решения большинством не

менее двух третей числа голосов от общего числа голосов участников общества, а во втором -

непременно всеми участниками общества единогласно.

По вопросу о соотношении учредительного договора и устава в случаях, когда и тот и другой

выступают в качестве учредительных документов, Е.А. Сухановым было высказано мнение,

сводившееся к тому, что "последний (т.е. устав. - М.Б.), по сути, можно рассматривать как часть

договора, - ведь он утверждается участниками (учредителями) в качестве одного из основных

результатов их соглашения. Поэтому содержание устава может частично "перекрываться"

содержанием договора (или наоборот). Например, порядок деления между участниками прибылей

и убытков, порядок управления деятельностью созданного ими юридического лица, порядок

выхода учредителей из его состава могут устанавливаться не только в учредительном договоре,

но и в уставе. Однако некоторые положения о взаимоотношениях участников (учредителей) и

прежде всего их воля на создание новой организации могут быть отражены только в договоре о ее

учреждении, а ряд конкретных положений, касающихся статуса этой организации, например

компетенции ее органов, - только в ее уставе" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Т. 2. Полутом II / Под ред. Е.А. Суханова. С. 379.

Некоторое расхождение с приведенными касаются главным образом двух высказанных

автором положений. Во-первых, между уставом и учредительным договором существует весьма

определенное различие, состоящее в том, что учредительный договор является результатом воли

всех его сторон, в то время как для устава в ряде случаев, на что уже обращалось внимание,

достаточно воли большинства участников. Во-вторых, есть основания в принципе исключить

возможность включения условия о компетенции органов управления в учредительный договор.

Имеется в виду, что положения на этот счет вполне укладываются в тот непременный пункт

учредительного договора, который теперь в ст. 52 ГК рассматривается как "условие и порядок

управления деятельностью юридического лица".

В литературе было выдвинуто предложение, направленное на исключение самой

возможности возникновения создавшейся коллизии. Так, В.П. Мозолин обратил внимание на то,

что "в принципе требование закона о наличии у некоторых юридических лиц двух учредительных

документов, продолжающих параллельно действовать в течение всего периода существования

соответствующих юридических лиц, трудно обосновать с юридической и функциональной точек

зрения" <*>. Указанная позиция представляется обоснованной, но только тогда, когда речь идет о

корпорациях, построенных на объединении капитала, к числу которых относится и общество с

ограниченной ответственностью. Имеется в виду, что тогда договор между учредителями

перестает выполнять функции учредительного договора подобно тому, как это имеет место в

акционерном обществе.

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой

(постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 147.

Стороны учредительного договора. В случаях, когда речь идет о юридических лицах,

создаваемых на основе единственного учредительного документа, которым служит учредительный

договор, фигуры учредителей и участников юридического лица окончательно сливаются. Имеется

в виду, что учредители юридического лица автоматически трансформируются в его участников.

Иное дело, если речь идет об учредительном договоре, который играет роль учредительного

документа только вместе с уставом. Тогда указанные две фигуры могут не совпадать в любом

варианте: либо учредитель не стал участником, либо участником общества наряду с учредителями

выступает иной гражданин и (или) юридическое лицо <*>. При этом за подобного рода

участниками может быть закреплен в определенных случаях особый статус. Такая ситуация

складывается, например, в товариществе на вере, когда учредителями являются полные

товарищи (именно они подписывают учредительный договор), а участниками наряду с полными

товарищами и вкладчики. И это при том, что стороной учредительного договора последние не

являются (его не подписывают).

--------------------------------

<*> О подобной ситуации идет речь, в частности, в п. 2 ст. 75 ГК, который предусматривает

ответственность участника полного товарищества, не являющегося учредителем, по

обязательствам, возникшим до его вступления в товарищество.

Примером участников с особым правовым статусом могут служить и ассоциированные члены

сельскохозяйственного кооператива. В подтверждение можно сослаться на ст. 1 Закона "О

сельскохозяйственной кооперации", которая содержит признание членом кооператива физическое

лицо - для производственного кооператива либо физическое или юридическое лицо - для

потребительского кооператива, удовлетворяющие требованиям настоящего Закона и устава

кооператива, внесшие паевой взнос в установленных уставом кооператива размере и порядке,

принятые в кооператив с правом голоса и несущие по обязательствам кооператива субсидиарную

ответственность. В Законе также предусмотрено, что ассоциированный член кооператива - это

физическое или юридическое лицо, внесшее паевой взнос, по которому оно получает дивиденды,

несущее риск убытков, связанных с деятельностью кооператива, в пределах стоимости своего

паевого взноса и имеющее право голоса в кооперативе с учетом ограничений, предусмотренных

Законом и уставом кооператива.

Подобно договору простого товарищества, учредительный договор - гражданско-правовая

сделка. По этой причине стороны в том и в другом случае для самостоятельного ее совершения

должны обладать гражданской право- и дееспособностью. Соответственно, невозможно,

например, заключение от своего имени учредительного договора гражданами недееспособными

либо ограниченными в своей дееспособности. Заключение учредительного договора, как и

договора простого товарищества, не должно выходить таким же образом за рамки специальной

правоспособности его сторон, когда в их роли выступают юридические лица. К числу ограничений

относятся, в частности, и специальные правила о крупных сделках и сделках с

"заинтересованностью", содержащихся соответственно в ст. ст. 45 и 46 Закона "Об обществах с

ограниченной ответственностью". Нарушение указанных требований может влечь за собой

признание недействительными по соответствующим основаниям наряду с другими сделками также

учредительных договоров.

В самом ГК вопросу об участниках хозяйственных обществ и товариществ посвящен, в

частности, п. 4 ст. 66. Включенная в него норма выделяет правовое положение участников полных

товариществ и полных товарищей в товариществе на вере. В таком качестве может выступать

только индивидуальный предприниматель и (или) коммерческая организация. Тем самым

соответствующая норма занимает свое место в системе положений, определяющих правовой

режим осуществления предпринимательской деятельности. Что же касается участия в создании

хозяйственных обществ, а также выступления в качестве вкладчиков в товариществах на вере, то

в этой роли в виде общего правила может выступать любой гражданин или любое юридическое

лицо, за двумя исключениями. Одно из них относится к публичным юридическим лицам. Имеется в

виду, что государственные органы и органы местного самоуправления не вправе становиться

участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществе на вере, если иное не

установлено законом. Приведенная норма направлена на защиту интересов соответствующих

юридических лиц и стоящих за ними в качестве собственников Российской Федерации, субъектов

Российской Федерации, муниципальных образований <*>. Вместе с тем установлены специальные

правила, относящиеся к возможности участия в соответствующем качестве самой Российской

Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. В подтверждение

можно сослаться на п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего

Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8. Им предусмотрено, что "в случаях, когда

учредителем (участником) хозяйственного общества или товарищества, созданного и

зарегистрированного до 8 декабря 1994 г., в соответствии с ранее действовавшим

законодательством выступил государственный орган или орган местного самоуправления, после

введения в действие Кодекса его учредителем (участником) признаются соответственно

Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование" <**>.

--------------------------------

<*> См. ст. ст. 124 и 125 Гражданского кодекса РФ.

<**> Сборник постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

(1992 - 2005 годы). С. 41.

Среди других могут быть выделены ограничительные правила участия в хозяйственных

обществах и товариществах либо отдельных их видах, указанных в п. 4 ст. 66 ГК. Все такого рода

ограничения в полной мере относятся и к выступлению в качестве стороны учредительного

договора соответствующего общества или товарищества.

Во всех случаях, когда оказывается, что лицо, подписавшее учредительный договор, не

обладало необходимыми для этого правами и было привлечено в качестве учредителя вопреки

прямо обозначенным в законе запретам или ограничениям, договор должен признаваться

недействительным.

Возможны ситуации, при которых основания признания сделки недействительной

устанавливаются применительно к учредительному договору, насчитывающему более двух

участников. Тогда возникает вопрос о судьбе учредительного договора в отношении остальных

участников. В подобном случае речь идет о применении ст. 180 ГК, имея в виду, что

недействительная часть сделки может и не влечь недействительности прочих ее частей.

Непременным основанием для этого должна служить возможность предположения того, что

сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Учредительный договор рассчитан на особое доверие его сторон друг к другу. Вместе с тем

степень фидуциарности заключенных учредительных договоров различна. Есть основание считать

ее наибольшей для полного товарищества и меньшей, если не считать акционерного общества,

учитывая особенности его учреждения, - для общественных и религиозных объединений. Есть

основания предположить и то, что она оказывается тем большей, чем меньшим является число

учредителей и тем самым доля участия каждого. Таким образом, для признания в указанных

случаях соответствующей части договора сохранившей силу возникает потребность учитывать

отмеченное обстоятельство. Разумеется, потребность прибегнуть к этому признаку существует

только тогда, когда хотя бы один из оставшихся учредителей (участников) возражает против

сохранения юридической силы за учредительным договором. При единодушии оставшихся

учредителей, выступающих за сохранение создаваемого юридического лица, естественно,

отпадает необходимость принимать во внимание степень фидуциарности, о которой идет речь,

поскольку согласие сохранить договор само по себе подтверждает наличие необходимого

доверия.

Особая ситуация возникает тогда, когда лицо при определенных условиях выходит из

состава учредителей или выбывает из него помимо своей воли. На этот счет действуют

специальные нормы, которые отражают присущую соответствующему виду обществ (товариществ)

фидуциарность - степень доверия участников друг к другу.

Так, п. 1 ст. 76 ГК ("Изменение состава участников полного товарищества") предусматривает

возможность сохранения действия учредительного договора на случай выхода или смерти кого-

либо из товарищей, признания одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным или

ограниченно дееспособным либо несостоятельным (банкротом), открытия в отношении одного из

участников реорганизационных процедур по решению суда и других указанных в статье

обстоятельств, если только это предусмотрено учредительным договором товарищества или

соглашением остающихся участников. В то же время ст. 78 ГК ("Последствия выбытия участника

из полного товарищества") регулирует среди прочего вопросы правопреемства на случай смерти

участника-гражданина или реорганизации участника - юридического лица. Применительно к

первому случаю предусмотрено, в частности, вступление в полное товарищество наследника, при

этом лишь с согласия других участников, а ко второму - вступление правопреемника

реорганизованного юридического лица лишь с согласия оставшихся участников, если только иное

не предусмотрено учредительным договором товарищества <*>. В той же ст. 78 ГК определен

порядок регулирования расчетов с наследниками (правопреемниками), которые не вступили в

товарищество. Соответствующие нормы могут при определенных обстоятельствах оказать

аналогичное влияние на судьбу учредительного договора.

--------------------------------

<*> В период действия ГК 1964 г. было высказано мнение о том, что, "поскольку

обязательства участников договора носят личный характер, при признании их недееспособными

или ограниченно дееспособными, безвестно отсутствующими или при объявлении умершими в

установленном порядке, а также в случаях смерти гражданина-участника либо реорганизации

участника - юридического лица обязательства с их участием прекращаются, а учредительный

договор подлежит новации с учетом обновленного субъектного состава" (Гражданское право. Т. 2.

Полутом II / Под ред. Е.А. Суханова. С. 380).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)

(под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ,

ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

С точки зрения действующего ГК (ст. 414), признающего основанием для новации

соглашение сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между теми же

лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения, тем самым исключается

возможность считать новацией перемену субъектного состава обязательства. В настоящее время

есть основания в рассмотренном усмотреть особый вариант изменения условий обязательства.

Имеется в виду изменение, в котором "обязательство не прекращается, а продолжает действовать

в измененном виде" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой

(постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 176 (автор - О.Ю. Шилохвост)).

С вопросом о субъектном составе учредительного договора связана и возможность

свободного выхода учредителей из состава участников созданного юридического лица. За

участниками (учредителями) закреплено такое право статьями, посвященными полному

товариществу (п. 1 ст. 77 ГК), обществу с ограниченной ответственностью (ст. 94 ГК и ст. 26 Закона

"Об обществах с ограниченной ответственностью"), ассоциациям и союзам (п. 2 ст. 123 ГК). В

частности, придавая особое значение указанному праву применительно к полным товариществам,

п. 2 ст. 77 ГК признает ничтожным соглашение между участниками об отказе от права свободного

выхода из товарищества.

Порядок заключения и форма учредительного договора. Статья 52 ГК включает в круг

существенных условий учредительного договора помимо тех, которые являются обязательными в

целом для учредительных документов, определение порядка совместной деятельности по

созданию юридического лица, условия передачи ему учредителями своего имущества и участия в

его деятельности, условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков,

управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

Таким образом, в приведенной общей норме перечень существенных для учредительного

договора условий охватывает обе стадии учреждения юридического лица: и его образование, и

осуществление деятельности юридического лица после его создания.

Круг существенных условий учредительного договора может быть установлен в дополнение

к указанным в ст. 52 ГК применительно к отдельным видам создаваемых юридических лиц в самом

ГК и в отдельных законах.

В число специальных норм, о которых идет речь, входят прежде всего те, что упомянуты в ГК

в отношении полного товарищества (п. 2 ст. 70), товарищества на вере (п. 2 ст. 83), общества с

ограниченной ответственностью (п. 2 ст. 89), ассоциаций (союзов) коммерческих и некоммерческих

организаций (п. 2 ст. 122).

Так, помимо указанных в п. 2 ст. 52 ГК для учредительного договора полного товарищества к

существенным относятся условия о размере и составе складочного капитала товарищей, размере

и порядке изменения долей каждого из участников в складочном капитале, размере, составе,

сроках и порядке внесения участниками вкладов, а также об ответственности участников за

нарушение обязанности по внесению вкладов (п. 2 ст. 70 ГК); для учредительного договора при

создании товариществ на вере - условия о размере и составе складочного капитала, размере и

порядке изменения доли каждого из полных товарищей в складочном капитале, размере и составе,

сроках, а также порядке внесения ими вкладов, их ответственности за нарушение обязанностей по

внесению вкладов, о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками (п. 2 ст. 83 ГК). В

отношении общества с ограниченной ответственностью Кодекс содержит указание на

необходимые условия уже не только учредительного договора, но и учредительных документов в

целом, не делая различий с точки зрения их содержания между учредительным договором и

уставом. К существенным условиям в этом случае относятся размер уставного капитала общества,

а также долей каждого из участников, размер, состав, сроки и порядок внесения участниками

вкладов, ответственность за нарушение обязанностей по внесению вкладов, состав и компетенция

органов управления обществом и порядок принятия ими решений, включая в дополнение к этому

другие вопросы, которые должны приниматься непременно единогласно или квалифицированным

большинством голосов (п. 2 ст. 89 ГК). В свою очередь ст. 122 (п. 2) ГК, имея в виду ассоциации и

союзы юридических лиц, предусматривает необходимость включения в их учредительные

документы условий о составе и компетенции органов управления ассоциацией (союзом) и порядке

принятия ими решений, выделяя особо вопросы, решения по которым принимаются единогласно