Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

стве, сдающем свои позиции, в значительной мерее обращены

к правосудию.

ДЕНАЦИОНАЛИЗАЦИЯ ПРАВА

Для классической теории демократии, яркой иллюстраци-

ей которой может служить французская система, закон есть

выражение верховной власти народа. Теперь суд не имеет ни-

какого влияния на власть и вынужден ограничиться ее при-

знанием. Сегодня в этой сугубо "законоцентричной" концеп-

ции права пробита брешь, а в роли тарана выступили два

разных по природе, но взаимодействующих друг с другом

явления: это, с одной стороны, обесценивание текстов зако-

нов, мало подходящих к изменчивому содержанию реальной

жизни, и интеграция государств в наднациональное политичес-

кое сообщество, с другой. Эмансипация суда обусловлена глав-

ным образом упадком влияния закона, который, согласно клас-

сическому взгляду на вещи, обеспечивал подчинение суда за-

кону, и новыми правами суда: давать оценку закону — права-

ми, предоставленными суду текстами, содержащими принципы

более высокого ценностного уровня, например, конституцией

или международными договорами.

Закон: инструмент с истекшим сроком действия?

Закон составлял главное звено позитивистской концепции,

поскольку считалось, что он обеспечивает связь между функ-

цией суда и суверенитетом народа. Судья воспринимался не

более как "уста закона", согласно знаменитому выражению

Монтескье. И вот оказывается, что этого-то закона, суще-

ственно важного для разделения властей, уже недостаточно

для того, чтобы суд мог руководствоваться им при принятии

решений. Суд, чтобы "оглашать право", вынужден обращать-

ся к внешним источникам. Отныне закон не отождествляется

с правом: безусловно, он по-прежнему играет существенную и

важную роль, но уже не может претендовать на то, чтобы в

одиночку, без участия иных источников, служить фундамен-

том юридической системы.

Причины такого снижения доверия к закону коренятся

прежде всего в его форме: она со временем устарела, "истек

срок действия технологии" закона: никто больше не восприни-

мает его абстрактного, строгого, неизменного духа, обрекаю-

щего на доктринальное, далекое от жизни право. Юрисдикци-

онный контроль, более казуистический и более гибкий, пред-

ставляется более пригодным для тонких регулировок, кото-

рые необходимы нашим сложным обществам. Законы-игруш-

ки, право-фантом, бесхребетное право, расплывчатое право...:

инфляция законов, которые к тому же не всегда имеют норма-

тивное содержание, появление большого числа законов-афиш

с неуловимой для простого ума сутью в конечном итоге обра-

зуют огромный "склад" норм, трудно поддающихся усвоению

и порождающих непредвиденные эффекты. В этом-то и кроет-

ся причина утраты доверия к норме (закон одноразового дей-

ствия не пользуется уважением), а также риск юридического

краха. Попытки прибегнуть к законодательной регламентации,

чем пользуется и злоупотребляет политика, грозят истощени-

ем юридической системы. Необходимо заставить право обрес-

ти прежнюю лаконичность, и право обретет ее при условии,

что будет понимать себя не только в форме норм, но в равной

мере и в форме принципов.

Законодатель, кроме того, замыкается на менеджменте в

ущерб общему руководству. Выполнение парламентом собствен-

но законодательной функции парализовано все более ощути-

мой специализацией текстов законов, требующих от депутатов

такого уровня компетентности, каким они не обладают. Во

многих странах мира законы давно делаются не парламентом,

а технологами, не несущими никакой политической ответствен-

ности за свои деяния. Последнее обстоятельство ослабляет

роль законодателя как "теневой власти" и еще больше удаля-

ет правителей от управляемых. Принятию парламентом дей-

ственных законов препятствует игра блоков и коалиций, кото-

рые вносят изменения в закон, руководствуясь не столько

соображениями всенародной воли, сколько стремлением сде-

лать как можно больше оговорок. Компромисс любит размы-

тые термины и двусмысленные положения, не вызывающие

разногласий. Закон становится продуктом-полуфабрикатом,

и задача судьи — завершить его приготовление.

Появление наднациональных источников права

Процесс ослабления закона ускорялся тем, что во внутри-

государственных юридических системах все большую роль стали

играть наднациональные источники. Общие правовые нормы стран

сообщества и Европейская конвенция о защите прав человека и

основных свобод с каждым днем играют все более определяю-

щую роль в жизни внутренних правовых систем стран-участниц.

Эти законы, подобно конституции, провозглашают ряд фунда-

ментальных принципов, гарантировать которые должна будет

некоторая юрисдикция. Эти принципы отличаются от естествен-

ного права тем, что фиксируются в текстах, за которыми призна-

ется позитивная юридическая сила, превосходящая силу закона.

Отныне суд и основной закон образуют легитимную пару- Ос-

новной закон, по определению, несовершенен: придать ему конк-

ретное звучание — обязанность судьи. Судья теперь не должен

ограничиваться применением законов и в ряде случаев обязан

проверять их соответствие праву высшего порядка, заложенно-

му в данных принципах. Таким образом, закон взрывается и

раскалывается на два противоположных друг другу сегмента: с

одной стороны, принципы, которые недосягаемы для простого

законодателя, а с другой стороны, более конкретное и более

оперативное право. Суд актуализирует работу разработчика кон-

ституции и превращается в перманентно действующего созаконо-

дателя. "Суд, как инстанция воспринимающая, и разработчик

конституции, как инстанция передающая, образуют своего рода

тандем нераздельных пар, соревнование которых необходимо для

расцвета верховной власти конституции"".

Права человека, провозглашенные в законах, имеющих пози-

тивное значение (например, в Европейской конвенции о защите

прав человека и основных свобод), и процесс европейской ин-

теграции постепенно заставили государство превратиться из ин-

станции-поставщика правосудия в подсудную инстанцию. Это в

равной мере относится как к Франции, так и к другим странам,

не имеющим конституционного суда (например, Нидерланды

)

или не имеющим вообще конституции, оформленной в виде до-

кумента (например, Соединенное Королевство

). Эволюция в

том же направлении, начиная со времени европейской интегра-

О.

Cayla,

"les

deux

figures

juge",

Debat,

1993, N 74, p. 172.

J. ten Kate, P. Van Koppen, "Judicialization of Politics in the Netherlands: Towards a Form

Judicial Review", International Political Science Review, 1994, vol. 15, n 2, pp. 143-151-

M. Sunkin, "Judicialization of Politics in the United Kingdom", International

Political Science Review, 1994, vol. 15, n 2, pp. 125-133.

ции, наблюдается в Швеции

; в результате этой эволюции

открылась дорога для определенного юридического активиз-

ма.

Кстати, общеевропейская конструкция, прежде чем стать

политической, была юридической. Такая конструкция единого

наднационального пространства показывает, что политическое

сообщество может обходиться — и это лежит на поверхности

— без исполнительной власти. Если юридическая система мо-

жет существовать без законодательной и исполнительной вла-

сти, то, напротив, без судьи, способного высказаться о толко-

вании правил и регламентировании споров, она обойтись не

может. "Суды существовали до появления законов; эти суды

во времена безграмотности и грубости были среди людей ми-

нистерствами справедливости; они являются таковыми и сей-

час, когда уже не управляются "писаными" законами; и, сле-

довательно, они не могут, под предлогом неясности законов

или полного отсутствия соответствующих указаний в законе,

произвольно приостанавливать свою деятельность".

Юридическая революция

Введение в юридической практике уровня, высшего по

отношению к национальному законодательству, вызвало юри-

дический переворот в прямом смысле слова, в завершение

которого элементы правовой системы оказываются в положе-

нии, прямо противоположном прежнему. Суверен, который

еще вчера был последней инстанцией правовой защиты, уви-

дел, что его на голову опередил орган более высокого уровня

и что все его деяния могут быть пересмотрены. Органы пра-

восудия, бывшие государственными, внезапно обнаружили, что

теперь воплощают источник легитимности, из которого проис-

текает само государство. Общая воля, выраженная государ-

ством, не может больше претендовать на монополию право-

творчества, но вынуждена принимать формы, сочетающиеся с

принципами, содержащимися в основных нормативных актах,

каковыми являются конституция, Римский договор, а также

Маастрихтский договор, Европейская конвенция о защите

В. Holmstrom, "Judicialization of Politics in Sweden", International Political

Science Review, 1994, vol. 15, n 2, pp. 153-164.

Порталис. Речь, произнесенная 14 декабря 1801 г. во время обсуждения

Гражданского кодекса.

прав человека и основных свобод, другие международные

конвенции. Итак, с определенного времени воля народа не

обладает правом во всей полноте. Теперь верховная власть

представителей народа ограничена принципами, изложенны-

ми во всех названных нормативных актах: в ясных и лако-

ничных формулировках и с большим удельным весом мо-

ральных установок. Теперь у Закона два распорядителя:

верховная власть (суверен), которая насыщает его содер-

жанием, и суд, который санкционирует его применение,

учитывая его соответствие основополагающим норматив-

ным актам и включая его в общий юридический порядок.

Речь идет не о противопоставлении суверена и самозван-

ца, но о противопоставлении двух статусов воли сувере-

на, которые выражены различными носителями.

Таковы общие базовые принципы нового пакта меж-

ду нациями. Данные нормативные акты становятся ис-

точником, непосредственно из которого суды, порой

выходя за рамки государства, их создавшего, черпают

духовные основания для своих решений. Универсализа-

ция — это в равной мере и труд юристов, и служителей

государства, которые опасаются ослабления своих пре-

рогатив. Надгосударственные органы правосудия обла-

дают заметной интегрирующей властью, судя, напри-

мер, по влиянию статьи 6-1 Европейской конвенции о

защите прав человека и основных свобод, затрагиваю-

щей вопросы справедливости (беспристрастности)

. В

своей деятельности они, не придавая однообразие раз-

личным национальным правовым системам, стремятся сде-

лать их совместимыми друг с другом. Более того, право-

вая система сообщества и судебная практика высшего

суда европейских сообществ питают ростки общей куль-

туры, которая позволяет национальным культурам, со-

общаясь друг с другом, освобождаться от чрезмерного

влияния со стороны государств. Ги Каниве задается воп-

росом: "После того как полномочия, процедурные пра-

вила и возможности государственного магистрата стали

определяться системой договоров и он стал подчиняться

По

этому вопросу см.: М.

Delmas-Marty,

Pour

droit

commun,

Paris,

Ed.

Seuil, 1994.

основополагающим гарантиям, не подчиняется ли он в

конечном итоге европейскому статусу, управляемому как

правом сообществ, так и Европейской конвенцией о пра-

вах человека?"

Логика взаимовлияния принципов, установок, факторов

принятия судебных и политических решений

Исполнительная власть нуждается в наличии более высо-

кой ступени власти, чем она. Хотя бы для того, чтобы разре-

шать конфликты с законодательной властью. Так, в Бельгии,

в силу напряженных отношений между сообществами граждан

конституция оговаривает право и обязанность Арбитражного

суда гарантировать "равенство" в обращении государства с

гражданами. Это простое слово — "равенство" — открывает

поле для массированного вмешательства суда, который пола-

гает себя реальным гарантом фундаментальных свобод. По-

добная юрисдикционная динамика имеет тенденцию трансфор-

мироваться в полновесные юрисдикции с инстанциями, наде-

ленными ограниченными, на первых порах, полномочиями. При-

мером такой инстанции может служить рабочая группа по воп-

росам незаконного лишения свободы при Комиссии по правам

человека ООН. Мы были свидетелями эволюции французско-

го Государственного совета из органа, контролирующего дея-

тельность администрации, в юрисдикцию, отвечающую за пра-

ва человека'

. Конституционный совет Франции изначально

создавался не как юрисдикция, но лишь как инстанция, разде-

ляющая регламентирующую и законодательную сферы, дабы

избежать ошибок IV Республики. Третью власть усиливают

разногласия между двумя первыми ветвями власти, но это

может кончиться тем, что новоиспеченный арбитр, подобно

Раминагробису, пожрет доверившихся ему.

Как объяснить, что расширение контроля со стороны су-

дов часто является следствием делегирования им полномочий

непосредственно политической властью? Число примеров тому

растет во всех странах, где политическая власть, освобожда-

ясь от привычных для себя функций, передает их судам. Уси-

G. Canivel, "Le droit communautaire et loffice du juge national", Droit et societe,

1992, n 20-21, p. 141.

R. Chapus, op. cit., p. 275.

ление судов свидетельствует в меньшей мере о смене носите-

лей верховной власти и в большей мере — о смене ориентиров

для политического действия. Это иллюстрирует не столько

враждебность судебной и политической ветвей власти, сколь-

ко их взаимное влияние.

Валлиндер

различает два способа "колонизации" полити-

ки юстицией: это происходит либо непосредственно, путем

расширения компетенций органов правосудия за счет компе-

тенций исполнительной власти (колонизация извне), либо кос-

венно, в результате влияния, которое модель отправления пра-

восудия оказывает на политическую логику (колонизация из-

нутри). С политизацией логики отправления правосудия (про-

цессуальной логики) может сравниться только юридизация

(процессуализация) политического дискурса. Политические

требования становятся все более насыщены юридическими тер-

минами, нежели идеологическими, при этом права индивиду-

альные и формальные вытесняют права коллективные и сущ-

ностные.

Два названных явления — денационализация права и ос-

лабление суверенитета парламентов — указывают на сущность

эволюции данных процессов, а именно, на все большую подат-

ливость демократии внешним влияниям. "Процессуализация"

политической жизни свидетельствует о том, что в современ-

ную эпоху коллективное действие признается справедливым,

если при этом используются методы (процедуры) правосудия.

Кроме того, лексикон юстиции пополнился из словаря демок-

ратии такими терминами, как беспристрастность, процедура,

транспарентность, состязательность, нейтралитет, аргумента-

ция и т.д. Суд и связанные с ним представления обеспечивают

демократию образами, способными воплотиться в новую эти-

ку коллективного принятия решений. Это объясняет, почему

государство освобождается от некоторых из прежних своих

прерогатив в пользу квазиюрисдикционных инстанций, напри-

мер, независимых административных органов власти. Почему

считается, что эти вопросы будут лучше поняты квазиюрис-

"Juridicialization from within Juridicialization from without, T. Vallinder, "The Judicialization

of Politics: Meaning, Forms, Background, Prospects", Festfrift tikagnad Hakan Strdmherg pa 75-ars

dagen

den

18februari

1992,

Lund

(Suede),

Akademibokhandeln

Lund,

1992, pp.

267-278.

дикциями, а не самим государством? Быть может, потому, что

отныне нейтральная и беспристрастная инстанция, прозрач-

ность и отрегулированность процедур представляются более

легитимными, чем скрытое от публики осуществление полити-

ческой воли.

Отныне коллективное действие обретает законную силу

именно в процессуальной, а не в политической форме. Появ-

ление выражения "беспристрастность государства", так харак-

терного для ряда последних президентских выборов во Фран-

ции, может служить превосходной иллюстрацией эволюции

политических ожиданий. Идея беспристрастности взята из

юридического словаря. Ее использование применительно к го-

сударству говорит, с одной стороны, о скудости запаса поли-

тических терминов, с другой стороны, об их миграции. Но

прежде всего обнаруживается утрата доверия к политике и

переориентация политических ожиданий в направлении право-

судия, поскольку именно в правосудии общественное мнение

видит арбитра. Отныне правосудие воплощает нейтральное пуб-

личное пространство, право — референцию политического

действия, а суд — дух публичности и беспристрастности.

НОВАЯ СЦЕНА ДЛЯ ДЕМОКРАТИИ

Право — как в области прав человека, так и в сфере

судопроизводства — стало главной референцией политичес-

кой деятельности. Это касается и трансляции требований, и

организации админстративной деятельности. Отныне полити-

ческая деятельность ассоциируется у человека, живущего в

условиях демократий, с укреплением прав и роли судебного

процесса. Поэтому мнение о гипертрофии значения процессу-

альных действий не имеет под собой серьезных оснований.

Ведь речь идет не о спорадических действиях нескольких взбал-

мошных судей, которые готовы вступить в рукопашную схватку

с политической властью, но об эволюции ожиданий в отноше-

нии ответственности политиков. Как иначе можно объяснить,

что именно национальные парламенты предали суду присяж-

ных Вилли Класа, Генерального секретаря НАТО, в случае с

Бельгией, и экс-министра внутренних дел, в случае с Испани-

P. Rosanvallon, "La justice, nouvelle scene de notre democratic",liberation du 6 avril 1995.

ей? Эти политические инстанции (парламенты) правильно по-

няли сигналы, идущие от общества, и действовали так, забо-

тясь о собственном выживании. Усиление власти органов пра-

восудия не следует воспринимать как постепенный переход

верховной власти от народа к судьям, но как трансформацию

чувства справедливости. Выпутаться из этой "драматической

оппозиции" суверенитета народа и судов, о чем говорит Жак

Ленобль, можно только при условии понимания того, что транс-

формация роли суда корреспондирует с трансформацией де-

мократии как таковой. Преобразования современной демокра-

тии связаны не столько с усилением реальной роли судов,

сколько с важностью символического места, которое они вот-

вот займут, то есть с их правом вмешиваться в политический

процесс. Усиление власти органов правосудия можно рассмат-

ривать прежде всего как знаковое явление — сигнализирую-

щее о глубинном изменении нашей демократии, отодвигая на

второй план значение конкретной реальности. Говорить о суде

в единственном числе как об особой, самостоятельной катего-

рии имеет смысл только в том случае, если мы видим в нем

идеальный тип, с которым его же конкретное бытие никогда

не сообразуется абсолютно.

Так критерий подсудности незаметно приходит на смену

критерию позитивности закона. Право все меньше определяет-

ся как легитимное принуждение средствами закона и все боль-

ше — как возможность подвергнуть чье-либо поведение рас-

смотрению третьей стороной. "Подсудность — это всего лишь

возможность судебного разбирательства, event us judicii, а не

реальное судебное разбирательство, и еще в меньшей степени

~ осуждение

". Для контроля со стороны правосудия не

требуется предсуществующей правовой нормы, которая явля-

лась бы основанием для возбуждения судебного иска: "Под-

судность выходит на уровень явления более универсального

плана, охватывающего любое обращение в суд, даже если у

него (обращения) отсутствует аспект упорядоченности и целе-

устремленности, даже если речь идет о бытовых и банальных

Жалобе, доносе, ссоре... Важно то, что вмешательство судьи,

третьего лица (безразлично частного арбитра или государствен-

J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, РЩ 1978, p. 194.

в день стараются управлять индифферентными и взыскатель-

ными гражданами, зациклившимися на частной жизни, но ожи-

дающими от политики того, чего она не может дать — нрав-

ственности и долгосрочной перспективы"

Такое повышение статуса суда, как представляется, нераз-

рывно связано с развитием самих демократических обществ.

Именно в эволюции представлений о демократии следует ис-

кать глубинные причины взлета судов.

В действительности правосудие есть прежде всего сцена.

Как бы глубоко мы ни рылись в своей памяти, оно неизменно

возникает перед нашим взором в ассоциации с ограниченным

пространством, приостановкой времени, дебатами и фигурой

третьего лица. Такая сцена служит неисчерпаемым источником

образов — и смыслов, — в которых встревоженная демокра-

тия ищет свои основы. Судебная сцена позволяет демократии

представлять себя, причем в двух смыслах этого слова: пони-

мать себя и выставлять себя на всеобщее обозрение. Она дает

миру, который становится непонятным для индивида, и обще-

ству, не различающему перспектив развития социума, возмож-

ность увидеть свое лицо. Судебные процессы очерчивают кон-

туры новых идеалов, озвучивают проблемы общества, делают

видимым деление населения по категориям, указывают на за-

рождение надежд, выявляют врагов и фиксируют опасения.

Филипп Рейно отмечает, что главный смысл исков, направля-

емых меньшинствами в американский Верховный суд, сводит-

ся к тому, чтобы "заставить признать, что та или иная группа,

при всех ее особенностях, является частью американского об-

щества, внутренняя пестрота которого незаметно порождает

противоречивый момент — убеждение, что недостаточно быть

формальным гражданином США, чтобы быть в полной мере

"американцем"

Демократия в лице своих приверженцев теперь опирается

на защиту не государства, а — права, которое действует, ис-

пользуя новый политический язык, — язык, на котором сфор-

мулированы политические требования. Правосудие становит-

ся институтом, где реализуется право требовать исполне-

J.-D. Bredin, "Un gouvernement des juges?", Pouvoirs, Paris, 1994, p. 81.

P. Raynaud, "La democratic saisie par le droit", op. cit., p. 25-