Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебное пособие
Подождите немного. Документ загружается.
43. Дубовицкий В.Н. Понятие и система органов исполнительной
власти в законодательстве Республики Беларусь. //«Журнал Российского
права». 2004. № 2, с. 135-140.
44. Федеральный конституционный закон Российской Федерации
от 25 марта 2004 г. № 1 — ФКЗ «Об образовании в составе Российской
Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате
объединения Пермской области и Коми — Пермяцкого автономного
округа». //Российская газета от 26 марта 2004 г. № 62.
45. Указ Президента Российской Федерации от 25 марта 2004 г.
№ 400 «Об Администрации Президента Российской Федерации».
//Российская газета от 27 марта 2004 г. № 63.
46. Указ Президента Российской Федерации от 6 апреля 2004 г. №
490 «Об утверждении Положения об Администрации Президента
Российской Федерации». //Российская газета от 8 апреля 2004 г. № 72.
47. Постановление Центральной избирательной комиссии
Российской Федерации от 23 марта 2004 г. № 99/ 799 — 4 «О
результатах выборов Президента Российской Федерации». //Российская
газета от 23 марта 2004 г. № 59.
109
8. Понятие и содержание права.
Основные подходы к его пониманию.
8.1. Происхождение права
Право создавалось незаметными переходами, путем
дифференциации из однородной массы правил общежития. Долгое
время люди не замечали, как постепенно в общественной жизни
появилось новое явление. Со временем оно достигло такой степени
самостоятельности, что обратило на себя внимание и привлекло к себе
естественный интерес. Естественно, что где есть общество, там имеются
и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила
представляли однородную массу. Они соответствовали характеру
отношений данного общества.
Основными причинами их последующей обособленности
являются: численный рост населения; нарушение социальной
однородности людей; увеличение числа правил, создаваемых для
сплоченности общества; усложнение общественных связей; прогресс
общественного развития.
Обнаружение совершенно нового явления в общественной жизни
настолько поразило воображение людей, что праву стали приписывать
божественное происхождение. Философ Греции Демосфен назвал право
изобретением и даром богов. Людям было трудно примириться с
мыслью о том, что такое могучее средство поддерживания
общественных связей, каким стало право, быть делом рук простых
смертных.
История происхождения права всех народов свидетельствует о
наличии одинаковых подходов к урегулированию общественных
отношений. Прежде всего правовой охране подвергается личная
неприкосновенность носителей установившейся власти. Право угрожает
самыми суровыми наказаниями за всякое покушение на жизнь и
здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти.
Уголовное право составляет главное содержание юридических
памятников. Причем, чем сборник древнее, тем больше места в нём
отведено уголовному содержанию. По степени значимости за уголовным
правом следуют нормы, определяющие, что должно вносить население в
пользу власти — это дань, налоги. Далее следуют нормы
процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет
важное содержание древних юридических памятников. И только затем
уже следуют нормы гражданского права, которые в последующем стали
занимать доминирующее положение в системе права большинства
государств.
В постоянно продолжающемся процессе дальнейшего развития
права наблюдается устойчивая тенденция по пути дальнейшей правовой
специализации.
110
8.2. Основные теории, объясняющие происхождение права
Для более глубокого понимания сущности и особенности права,
его роли в жизни общества необходимо рассмотреть общую
характеристику теорий права.
Нормативистская теория. Ее представителем являлся Г.
Кельзен. Право в названной теории представляет собой иерархическую
систему норм в виде «лестницы, где каждая верхняя ступень
обслуживает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчиняется».
Ядром нормативистского подхода к пониманию права является
мысль, согласно которой законодатель всегда прав, а какие-либо
«целесообразности», если и допустимы, то лишь в рамках толкования
юридических норм. «Закон суров, но он Закон». Поэтому данный подход
называют формально-юридическим.
Нормативисты и легисты отождествляют право с законом и
трактуют его принудительный характер как сущность права. Закон ими
понимается как одна из форм права, которое представляет собой
совокупность законов. При этом право рассматривается лишь как
официально — властное орудие, как средство для осуществления
социального управления. Наиболее точно такой подход выражен в
трактовке права, сформулированного В.И. Лениным: «Право — это
возведенная в закон воля господствующего класса».
Социологическая теория. Возникла в ХVIII веке в рамках школы
«свободного права». Ее сущность заключается в том, что нормы права,
рассчитанные на свободную конкуренцию в условиях развития
капитализма, перестали удовлетворять потребностям общества. В данном
случае суды начинают трактовать законы и заниматься
правотворчеством. Иными словами, суды и администраторы сами
устанавливают право. Суть данного реалистического подхода сводится, к
тому, что проявляется недоверие к закону и законности.
Согласно социологическому подходу, закон — собрание во многом
«волевых», далеко не всегда обоснованных и справедливых норм
вчерашнего дня. Следовательно, право надо искать не столько в
юридических источниках, сколько в самой жизни, хотя и с учетом
действующего законодательства. Главное — не «буква», а «дух» закона.
Высшее благо — не формальная законность, а благо и справедливость.
Важно знать не только закон, но и право.
Данный подход выражает стремление преодолеть, в том числе
посредством судебных прецедентов и суда присяжных формализм и
чрезмерную консервативность нормативного подхода.
Психологическая теория. Ее представители (например,
Петражицкий) рассматривают право как психологическое явление,
коренящееся в человеческом создании. Нельзя издавать законы без учета
111
социальной психологии индивида. Право опосредствует ими, живет в
них, проявляет через них свою эффективность.
Психологический подход представляет собой попытку
государственно-правового «оформления» преобладающих суждений, но
особенно — чувств и переживаний.
В соответствии с философским подходом к праву считается, что
не заведомо несовершенное законодательство, а Право как выражение
извечной природной справедливости является первичным, естественным
и непреходящим выразителем и защитником справедливости. Основа
права — интересы безопасности человека, а конкретно — его права на
жизнь, собственность и свободу.
Теория естественного права. Представители данной теории
(например, Кант, Гегель) утверждают, что существуют высшие, не
зависимые от государства нормы и принципы, олицетворяющие разум,
справедливость, объективный порядок.
Интегративная теория. Ее представители рассматривают право
как совокупность признаваемых в данном обществе правил,
направленных на обеспечение социальной справедливости. Защита
нормативами равенства, регулирующих борьбу и согласование
свободных воль в их взаимоотношениях друг к другу.
Классовая теория. Право — это возведенная в закон воля
господствующего класса (Маркс — Энгельс, Ленин). При либертально
— юридическом подходе выделяют ее следующие основные
характеристики: формальное равенство; всеобщность; свобода;
справедливость; общеобязательность.
8.3. Право в системе социальных и технических норм
Для более глубокого понимания права необходимо его
рассмотреть в общей системе социальной регуляции. Видами
социальных норм являются:
• нормы общественных организаций — (устанавливаются самими
общественными организациями, закрепляются в их уставах, охраняются
предусмотренными в их уставах мерами общественного воздействия;
• нормы морали — складываются в общественной жизни в
соответствии с представлениями людей о добре и зле, справедливости,
чести, долге человека перед обществом и людьми;
• нормы религии — исходят из представлений людей о Боге как
творце мироздания и основополагающих началах человеческого
общежития;
• нормы обычаев, традиций ритуалов — складываются в процессе
исторического развития. В определенной общественной сфере, в
результате многократного повторения входят в привычку, благодаря
которой они и соблюдаются, поддерживаясь общественным мнением;
112
• нормы права — устанавливаются и охраняются от нарушений
государством,
Под социальными нормами принято понимать правила поведения
людей в общественной жизни.
Необходимо обратить внимание на взаимодействие правовых норм
с техническими правилами наиболее целесообразного обращения людей
с природой, техническими средствами, которые вырабатываются на
основе законов развития природы и техники. В содержание многих
правовых норм включаются технические нормы (правила безопасности
строительных работ, нормы расхода сырья и т.д.). В результате
технические нормы приобретают форму и силу юридических норм, что
делает их общеобязательными, и соблюдение которых гарантируется
государством.
В процессе регулирования общественных отношений мораль и
право также системно взаимосвязаны и оказывают взаимное влияние
друг на друга.
К важнейшим ценностям общества наряду с жизнью и здоровьем
людей относится мораль и общественная нравственность. В УК РФ
содержится ряд статей, защищающих общественную нравственность. К
преступлениям, посягающим на общественную нравственность, УК РФ
отнес: «Вовлечение в занятие проституцией» (ст. 240), «Организацию
или содержание притонов для занятий проституцией» (ст. 241),
«Незаконное распространение порнографических материалов и
предметов» (ст. 242), «Уничтожение или повреждение памятников
истории и культуры» (ст. 243), «Надругательство на телами умерших и
местами их захоронения» (ст. 244), «Жестокое обращение с животными»
(ст. 245). Непосредственным объектом этих преступлений является
общественная нравственность, то есть совокупность общественных
отношений, определяющих представление о доброте и зле, о
пристойности и непристойности, о гуманном и негуманном, о
справедливом и несправедливом. УК не ограничивается только этими
статьями, охраняющими мораль и общественную нравственность. Такие
составы преступлении, как «Клевета» (ст. 129), «Оскорбление» (ст. 130),
«Злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или
нетрудоспособных родителей» (ст. 157), «Хулиганство» (ст. 213) и
другие, также предусматривают наказание за нарушение норм
общественной нравственности.
Мораль защищают административное и гражданское
законодательство России. Такие статьи КоАП РСФСР, как «Мелкое
хулиганство» (ст. 158), «Распитие спиртных напитков в общественных
местах или появление в общественных местах в пьяном виде» (ст. 162),
«Доведение несовершеннолетнего до состояния опьянения» (ст. 163),
«Невыполнение родителями или лицами, их заменяющими,
обязанностей по воспитанию и обучению детей» (ст. 164), «Занятие
проституцией» (ст. 164-2), требуют соблюдения норм морали. В
113
противном случае предусмотрена административная ответственность.
Одним из объектов посягательства в этих составах административных
правонарушений является общественная нравственность.
Если гражданину причинен моральный вред (физические или
нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные
неимущественные права либо, посягающими на принадлежащие
гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях,
предусмотренных законом, он вправе требовать по суду денежной
компенсации (ст. 151 — «Компенсация морального вреда»). Гражданин
имеет право требовать по суду опровержения порочащих его честь,
достоинство или деловую репутацию сведений, распространенных и
средствах массовой информации или содержащихся в каких-либо
документах (ст. 152 — «Защита чести, достоинства и деловой
репутации»). В стадии разработки и обсуждения в Государственной
думе находится проект закона о государственной политике в области
сексуальной культуры и охраны общественной нравственности.
Проблема моральности права является актуальной и для
уголовного процесса. Главной целью уголовного судопроизводства
является установление объективной истины. Но при этом
безнравственно домогаться показаний обвиняемого насилием. Норма,
регулирующая порядок допроса обвиняемого, требует
совершенствования с точки зрения общечеловеческой морали.
Обеспечение свободы личности, в том числе и в уголовном
процессе, связано со свободой вероисповедания. Возможность
осуществления свободы вероисповедания можно расценивать как
подтверждение реального гуманизма в юридической практике. Согласно
Закону РСФСР от 25.10.90 «О свободе вероисповедания», тайна исповеди
охраняется законом. Свидетель не может допрашиваться и давать
объяснения кому бы то ни было по обстоятельствам, которые стали ему
известны из исповеди гражданина (ч. 2 ст. 13).
В Уголовно-процессуальном кодексе (УПК РФ) дается перечень
лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетеля. К этой категории
лиц, с учетом определенных обстоятельств, отнесены: судьи, присяжные
заседатели — об обстоятельствах обсуждения в совещательной комнате
вопросов, возникших при вынесении судебного решения; защитники
подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а равно представители
потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика — об
обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением
своих обязанностей по уголовному делу; священнослужители — об
обстоятельствах, известных ему из исповеди; лицо, которое и силу
своего малолетнего возраста либо психического или физического
нарушения развития неспособно правильно воспринимать
обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания;
близкие родственники подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, если
они дали согласие на допрос в качестве свидетеля по данному делу.
114
В современной России идет борьба за цивилизованный путь
развития общества и государства. Находясь в смутном состоянии,
общество обязано отдавать себе отчет в том, куда и к чему оно идет.
Поэтому проблема моральности поведения наблюдается во всех сферах
общественной жизни, в том числе и в политической. Например, с
моральной точки зрения, нельзя назвать идеальным поведение ряда
губернаторов, вначале добровольно ушедших в отставку, а затем
принявших участие и победивших в новых выборах (А. Тулеев в
Кемеровской области и К. Титов — в Самарской области).
Важным является вопрос о соотношении права и закона. В данном
случае признается специфика права как особого, обладающего
объективными свойствами социального явления, независимо от воли
или произвола законодателя, власти, от переходящего эмпирического
содержания текущего нормотворчества и правоприменения.
Ценность права можно рассматривать применительно к обществу,
слоям и группам населения и, конечно, применительно к человеку и
гражданину. При этом личностная ценность права должна быть
приоритетна.
8.4. Признаки права
Для понимания сущности и ценностной характеристики права
важное значение имеет вопрос о его признаках.
1. Право — есть система нормативного регулирования,
основанная на учете интересов различных слоев общества, их согласии и
компромиссах.
2. Право — есть мера, масштаб свободы и поведения человека.
3. Право обеспечивается государственной властью.
4. Нормативность — есть исходное и основополагающее свойство
права.
5. Право — есть реально действующая система нормативной
регуляции.
6. Право не тождественно закону.
8.5. Функции права
Функции права — это основные направления его воздействия на
общественные отношения. Выделяют две основные функции права.
1. Регулятивная функция. Эта функция представляет
государственное регулирование позитивного развития общественных
отношений. Регулирование осуществляется путем закрепления в
нормативных актах прав и свобод, обязанностей, правового статуса,
правил оптимального функционирования общественной жизни, развития
свобод и активности личности, в также установления правового
115
механизма, призванного обеспечить эффективную реализацию правовых
предписаний, развитие и организованность общественной жизни.
2. Охранительная функция. Она обеспечивает охрану
общественных отношений от противоправных посягательств,
вытеснение отношений вредных для личности и общества. Эта функция
осуществляется путем установления запретов совершать общественно-
опасные деяния и применения юридических санкций к виновным в
правонарушениях.
8.6. Типология права
Типология права соответствует типологии государства. Однако
относительная самостоятельность и специфичность права как особого
социального феномена позволяют осуществлять и иные варианты его
классификации. Так, используя формационный критерий, различают
четыре типа права: рабовладельческое, феодальное, буржуазное,
социалистическое.
Под историческим типом права понимается совокупность
характерных, существенных, взятых в единстве черт права,
выражающих сущность и условия развития правовой системы
определенной общественно-экономической формации.
Рабовладельческое право
Считается, что римляне трижды покоряли мир — легионами,
христианством и правом. Поэтому рабовладельческий тип права
целесообразно рассмотреть на примере этого права, а ещё конкретнее —
на примере одного из основных исторических памятников права той
эпохи — Закона XII таблиц (V в до н.э.):
•
разделение вещей на две категории. К первой принадлежали
главным образом земля, рабы, рабочий скот. Ко второй — все остальные
вещи
•
юридический формализм ...
•
жена, как и все домочадцы, была во власти своего мужа,
некоторое равенство ей давал брак без формальностей, т.е. гражданский
брак
•
строго карались посягательства на чужую собственность
•
и всяк мог убить на месте преступления ночного вора ...
•
имущественные споры (виндикация — истребование вещи из
чужого владения)
•
право разделилось на частное и публичное ...
•
утверждается право частной собственности на землю (институт
владения)...
•
сервитут (право на чужую вещь) вещный и личный
116
•
договора: вербальный (устный), литеральный (письменный),
реальный (с момента передачи вещи …), консенсуальный
•
залог — как средство обеспечения обязательства
•
уголовная ответственность жены за супружескую измену
•
право наследования (наследники первой, второй, … очереди …)
•
оскорбление величия римского народа как и оскорбление
величества считались уголовными преступлениями
•
поощрение доносительства со стороны государства в период
распада Римской Империи.
Феодальное право
В 12-13 веках появляются первые формы кодификации права. К ним
следует отнести:
•
Ломбардский сборник, выработанный в судах Милана;
•
Великие обычаи Нормандии (Франция);
•
«Саксонское зерцало» — автор судья Эйке фон Ребхоф.
В Англии как источник права утвердился судебный прецедент.
В Германии вышел в свет кодекс Грациана как разновидность
канонического права, основанного на учениях апостолов,
постановлениях соборов, высказываниях авторитетов. Каждая норма
этого права подкреплялась цитатой из Библии:
•
рецепция (заимствование) римского права
•
«Слово императора — закон» — правило, сформулированное
римскими юристами
•
естественное право — общее для всех народов
•
появляется необходимость в адвокатуре (как и ранее в Риме),
юрисконсультах
• усилилось значение документов. Возник нотариат.
В уголовном праве широко применялся принцип:
•
«Признание — царица доказательств». В основе обвинительного
приговора лежало «Убеждение судей» — своего рода революционное
правосудие
•
В то же время в Англии ввели понятие «презумпции
невиновности» в уголовном праве. Это демократическое завоевание
•
инквизиция (Жанна Д’арк)
•
в средние века сохранился обычай уголовного преследования
животных, считалось, что они обладают сознанием, психологической
деятельностью.
Феодальное право было правом правителей. Оно закрепляло
классовое и сословное неравенство людей. Представители
господствующего класса не считали себя связанными нормами права,
т.к. всегда могли опереться на силу. Неограниченный произвол был
особенно характерен для феодального собственника в его отношениях с
крестьянством. Применение силы считалось нормальным способом
117
разрешения споров. Поэтому феодальное право часто называют
«кулачным правом».
Капиталистическое право
С совершенствованием общественных отношений и
государственных институтов продолжился процесс совершенствования
права. Стали обособляться отрасли права. Получило свое развитие
социальное законодательство.
Конституционное право
• конституции стали появляться только в XIX в. (отражает
давление рабочего класса. Способность буржуазии на компромисс …)
• тенденция системы буржуазного права заключалась в том, что
оно шло по пути приспособления старого феодального права к новым
буржуазным отношениям
• во Франции был принят гражданский кодекс, или как его
называли Кодекс Наполеона (1804 г.)
• свое большое развитие получило право собственности (владеть,
пользоваться и распоряжаться)
• постепенно узаконивается светский брак (церковный не
обязательно). Роль мужа в семье уже не та, что была в предыдущие
столетия.
Уголовное право
• равенство перед законом …
• смягчение картельных мер (оно не распространяется на близких
преступника)
• отказ от наказания за религиозные убеждения
• усиление наказания за политические преступления …
доминирующей тенденцией становится осуждение не за действия,
но за преступные намерения, за «опасные мысли»…
• переориентация цели наказания из средства массового
устрашения на исправление и воспитание … (тюремный труд …, ссылка,
условное осуждение — Англия в 1887г. и Франция в 1891г….)
• теория итальянского тюремного врача Ломброзо —
предварительная изоляция «предполагаемого преступника»
Судоустройство и процесс
Отделение судебной власти от исполнительной. Выборность судей
на основе имущественного ценза, а затем и их несменяемость. Суд
присяжных. Присутствие адвоката делало судебное следствие
состязательным. Презумпция невиновности.
Социальное законодательство
Узакониваются профсоюзы как представители рабочих в суде и
перед предпринимателями (в Англии — в 1871 г.). Забастовки
118