Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебное пособие
Подождите немного. Документ загружается.
принудили власть принять прогрессивное законодательство о труде —
максимальный рабочий день до 10 часов, социальное обеспечение по
болезни и старости.
8.7. Основные черты правовых семей
На процесс формирования системы права значительное влияние
оказывает принадлежность государства к определенному виду правовой
семьи.
Под правовой семьей понимается совокупность национальных
правовых систем, обладающих определенной общностью характерных
признаков и отличительных особенностей, проявляющихся как в
порядке их формирования, так и в процессе регулирующего воздействия
на общественные отношения.
Следует сделать оговорку о том, что среди современных
компаративистов отсутствует единство мнений на подходы к
классификации правовых систем
1
. Предлагаемые подходы к их
классификации в значительной степени носят относительно условный
характер. Это объясняется тем, что в силу динамизма развития
общественных отношений «не может быть законченной правовой или
любой иной классификации»
2
.
В мировой литературе выделяются четыре родовых теории:
французская'; германская американская'; современная российская
теория". Несмотря на условность критериев при подходе к их
объединению в правовые семьи это позволяет исследовать процесс
проявления определенных признаков и тенденций, выявить
закономерности развития и связей.
8.7.1. Романо-германская (континентальная) правовая семья
Одной из основных правовых систем современности считается
романо-германская правовая семья. Система отличается нормативной
упорядоченностью и структурированностью источников, устойчивыми
демократическими правовыми принципами, обеспечением строгой
юридической техники. «Носителями» и двигателями данной системы
1
Кр. Осакве. Типология современного российского права на фоне правовой
карты мира // Ж-л “Государство и право”, №4 за 2001 год,стр.12-22.
2
Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М., 2001., с. 239.
3
Рене Давид. Основные правовые системы современности.М., 1988.
4
Конрад Цвайгерт, Гейнц Котц. Введение в сравнительное правоведение в
сфере частного права. Т.1. М., 1995.
5
Мэри Энн Глендон, Майкл Гордон, Кристофер Осакве. См.: Glеndon М.,
Gordon М. and Osakwe C. Comparative Leqal Tradjtjons. 1985.
6
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
119
были наиболее мощные государства. Сначала Римская империя, а затем
государства Европы (Франция, Германия и др.).
Исторические корни начала формирования континентальной
правовой системы проистекают из правовых воззрений и права Древнего
Рима. Римское право — «совершеннейшая, какую мы только знаем,
форма права, имеющая своей основой частную собственность» (Ф.
Энгельс). «По существу, римляне впервые разработали право частной
собственности, абстрактное право, частное право, право абстрактной
личности» (К. Маркс). Трудно добавить что-либо к сказанному более ста
лет назад основоположниками марксизма-ленинизма.
Начало романо-германской правовой семьи юристы-исследователи
и историки ведут с XIII в. До этого времени право в Европе
представляло собой сумму норм обычного права. Большая заслуга в
рецепции римского права принадлежит ученым эпохи Возрождения.
Научные идеи глоссаторов (IX в., Болонский университет)
распространились по всей Европе. Считается, что именно они на основе
римского права создали европейскую правовую науку, сделали римскую
правовую терминологию общей для юристов всех стран. Понятие
собственности, деление права на частное и публичное, вещных и личных
прав, договоров были восприняты, поддержаны и усовершенствованы
применительно к достигнутому уровню общественных отношений.
Постепенно сформировавшаяся система романо-германского права
(Италия, Франция, Испания, Португалия, Германия, Австрия,
Швейцария, сюда можно отнести и нашу страну и др.) при всех
исторических, национальных и религиозных особенностях обладает
целым рядом общих черт, признаков.
Во-первых, деление права на частное и публичное — «опорная ось»
всей правовой системы. Публичное право регулирует отношения
субординационные, базирующиеся на власти и подчинении, на механизме
принуждения обязанных лиц. В нем доминируют императивные нормы,
которые не могут быть изменены, дополнены участниками
правоотношений. Частное право опосредствует отношения между
равноправными, независимыми субъектами. Здесь преобладают
диспозиционные нормы, действующие лишь в той части, в которой они
не изменены, не отменены их участниками. К сфере публичного права
относятся конституционное, административное, уголовное, финансовое,
международное право, процессуальные отрасли и т.д. В сферу частного
права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное
право, институты трудового права и некоторые другие.
Выдвижение на передний план прав и свобод человека,
свойственное этой правовой системе, не означает противопоставления
прав и интересов человека и гражданина интересам общества и
государства. Устойчивость общества, его жизнедеятельность,
функционирование институтов политической, экономической,
социальной сфер служат условием и гарантией реализации частного
120
права. Следовательно, публичное и частное право органически связаны
и взаимодействуют между собой. Публичное право находит свое
выражение в построении правовых систем, отраслей законодательства, в
законах и др. источниках права, в методах правового регулирования.
Частное же право регулирует преимущественно отношения, связанные с
правами и свободами человека и гражданина. Для частного права
характерно установление четкого статуса физических и юридических
лиц, обеспечение их равенства в отношениях между собой, договорное
регулирование, свобода экономической и другой деятельности,
творчества.
Во-вторых, для континентальной правовой системы характерно
деление на отрасли: конституционное, гражданское, административное,
уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное. В
рамках отраслей существуют подотрасли и институты. Так,
конституционное право РФ включает в себя подотрасли: избирательное
право, федеральное право, институт прямой демократии и др. Отрасли
законодательства поименованы в современных конституциях. Это чаще
всего свойственно федеральным государствам, чтобы разграничить
законодательную компетенцию федерации и ее субъектов.
В-третьих, для системы континентального права характерна
единая иерархия источников писанного права. Верховенствующее
положение занимает конституция, за нормами которой признается
высшая юридическая сила. Она закрепляет основы статуса личности,
политического, экономического и социального строя, атрибуты
государства.
В системе источников права, урегулированной конституцией,
выделяются прежде всего законы. Законы принимаются парламентами
стран системы, обладают высшей юридической силой и
распространяются на всю территорию государства, всех его граждан.
Отметим их приоритет по отношению ко всем остальным источникам
права. Они могут запрещать или легализировать обычаи, отдельные
положения судебной практики, внутригосударственные договоры.
Согласно романо-германской доктрине, обычные законы
подразделяются на кодексы, специальные законы (текущее
законодательство) и сводные тексты норм. Во всех странах системы
закреплены принципы приоритета конституционных законов над
обычными.
Кроме законов в странах романо-германской системы принимается
множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции,
циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью.
В-четвертых, главная роль в формировании права отводится
законодателю (орган государственной власти), который создает общие
юридические правила поведения. В связи с этим он должен осмыслить
общественные отношения, обобщить социальную практику,
проанализировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в
121
нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и
организаций. Правоприменитель же (судья, административные органы и
должностные лица) призван лишь точно реализовать эти общие нормы в
конкретных правоприменительных актах.
Своеобразно положение обычая в системе источников романо-
германского права, который выступает в качестве дополнения к закону.
Кроме того, обычай выполняет функцию сглаживания противоречий,
несправедливости законодательных решений. Сегодня за редким
исключением обычай потерял характер самостоятельного источника
права.
По вопросу о судебной практике как источника романо-
германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря
на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной
практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это
касается «кассационного прецедента». Кассационный суд — это высшая
инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение,
основанное, например, на аналогии или на общих принципах,
благополучно пройдя «кассационный этап», может восприниматься
другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.
Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором
исключении, не затрагивающем исходные принципы господства закона.
Является принципиально важным, что суды не превращаются в
законодателя.
Для континентальной правовой системы характерны следующие
основные теоретические концепции государственной власти и
демократических институтов, получившие широкое распространение в
мире:
•
знание доктрины и принципов мирового государства;
•
закрепление принципов разделения властей;
• обеспечение системы конституционного контроля
(конституционное правосудие);
•
регулирование административной юстиции;
•
гарантии развития многопартийной системы;
•
обеспечение местного самоуправления.
Страны, относящиеся к романо-германской правовой семье,
объединены единой концепцией, согласно которой первостепенная роль
принадлежит закону. Тем не менее, между правовыми системами этих
стран наблюдаются и существенные различия, которые касаются таких
аспектов, как конституционный контроль, кодификация, различная роль
регламента и толкования закона.
122
8.7.2. Англосаксонская правовая семья (общего права)
Зародившаяся много веков назад в Англии эта система получила
широкое распространение в мире. Колонизаторская деятельность
Британской империи, а впоследствии мягкий, но устойчивый режим
Британского Содружества Наций способствовали тому, что не менее
трети человечества живет под влиянием принципов, норм и методов
общего права. Крупные компаративисты, исследуя семью общего права,
первостепенное внимание уделяют английскому праву как
«идеологической и источниковедческой базе» всей правовой семьи.
Возникновение общего права в Англии связано с периодом англо-
саксонского права как права местного, локального, действовавшего на
ограниченных территориях, и очень скупо, сжато регулировавшего
отдельные стороны жизни. После нормандского завоевания (1066г.)
начинается период развития общего права. Оно создавалось
королевскими судами, которые обращали главное внимание на вопросы,
требующие решения, процедуру и доказательства. Частные лица, как
правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они
должны были просить у короля выдачи приказа, позволяющего
перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально даже
приказы издавались в исключительных случаях.
Постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся.
В ходе деятельности королевских судов сложилась сумма решений,
которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось
правило прецедента. Однажды сформулированное судебное решение в
последующем становилось обязательным и для всех других судей.
«Английское общее право образует классическую систему
прецедентного права или права, создаваемого судьями» Отсюда
некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие
логики в его построении.
Развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок
натурального хозяйства привели к необходимости выйти за жесткие
рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял
на себя королевский канцлер, решая в порядке определений процедуры
споры, в связи с которыми их участники обращались к королю. Так
рядом с «общим правом» сложилось «право справедливости».
На этой почве возник дуализм судопроизводства: помимо судов,
принимающих нормы «общего права,» существовал суд Лорда-канцлера.
«Право справедливости», как и «общее право», является составной
частью прецедентного права, но прецеденты здесь созданы иным путем
и охватывают иные отношения, чем «общее право». Несмотря на
сходные черты «общего права» и «права справедливости», прецеденты
их судов фиксировались раздельно. Это привело к дуализму английской
правовой системы, который продолжался более двух веков вплоть до
123
судебной реформы 1873—1875 гг. Она объединила «общее право» и
«право справедливости» в единую систему прецедентного права.
Судебный прецедент — судебное решение по конкретному
юридическому делу, которому придается общеобязательное
юридическое значение.
В истории «общего права» выделяются три этапа: формирование
«общего права», дополнение его «правом справедливости» и
толкованием статусов. Общее право, как и римское право, развивалось,
руководствуясь принципом: «право там, где есть и защита».
В англосаксонской правовой семье различают группу английского
и американского права. В группу английского права входят: Англия,
Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.
Английское право, в отличие от континентального, развивалось не
в университетах, не учеными-юристами, а юристами-практиками.
Это «право судебной практики», когда в решениях судов не только
применяются, но и создаются нормы права. Последовательность их
применения способствует устойчивости правовой системы и судебной
практики. Правила прецедента означают обязанность судов
придерживаться ранее принятых судебных решений. Но не все суды
обладают таким правом.
Структура права в англосаксонской правовой семье (деление на
отрасли и институты права), сама концепция права, система источников
права, юридический язык совершенно иные, чем в романо-германской
правовой семье. В английском праве отсутствует деление на публичное
и частное, безусловный приоритет отводится процедурному праву, а не
материальному. Формы исков, доказательства, процедурные правила,
преимущественно устное и непрерывное судопроизводство, кратность
мотивации, строгий ритуал вынесения решений — такова специфика
английского права.
Отрасли английского права выражены не столь четко, как в
континентальных правовых системах. Отсутствие резко выраженного
деления права на отрасли обусловлено преимущественно двумя
факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, то есть
могут разбирать разные категории дел: публичные и частноправовые,
гражданские, торговые, уголовные и т.д. Во-вторых, английское право
развивалось постепенно путем судебной практики и законодательных
реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского
типа, поэтому право представляется однородным. Английская доктрина
не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще
предпочитает результат теоретическому обоснованию.
Основной принцип, соблюдающийся при отправлении правосудия,
состоит в том, что сходные дела решаются сходным образом. Доктрина
прецедента отличается сугубо принудительным характером. Нередко
английские суды обязаны следовать более раннему решению.
Прецедентное право состоит из норм и принципов, применяемых судьями
124
в процессе вынесения ими решений. Но это не значит, что правило
прецедента полностью сковывает судью. Поскольку полное совпадение
обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, то усмотрением судьи
решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит
применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти
аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не
совпадают. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства
обстоятельств и тогда, если вопрос не регламентирован нормами
статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы
законодателем. Судебные решения имеют традиционную структуру,
которая включает: анализ доказательств, мнение судьи по поводу
спорных фактов; мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении
решения; правовые выводы. Но прецедентом здесь является только
правоположение, на котором основано решение. Лишь оно носит
обязательный характер.
Англия не имеет писаной конституции, ее заменяют акты
парламента. Таковых ежегодно принимается около 80. Парламент
делегирует исполнительному органу власти подзаконное
нормотворчество.
Законодательство как источник права находится в менее выгодном
положении, так как акт парламента требует судебных толкований,
которые сами становятся судебными прецедентами. Что касается
делегированного законодательства, то суд официально имеет право его
отмены.
Несмотря на это, в последнее время английское законодательство
приобретает все более систематизированный характер. В результате
осуществления ряда последовательных реформ крупными
консолидированными актами ныне регулируется подавляющее
большинство правовых институтов, хотя до сих пор ни одна отрасль
английского права не кодифицирована полностью. Классификация ее
составных частей такова: уголовное право и гражданское право;
публичное право и частное право; материальное право и процессуальное
право; муниципальное право и публичное международное право. И все
же, в отличие от отраслевого построения, характерного для
континентального права, английское право рассматривается как право
институтов — право лиц (национальность, место жительства, брак и
т.д.), право контрактов (договоров), право причинения вреда (ущерб),
отношения траста, право собственности, право приобретения, уголовное
право, процедуры (гражданское, уголовное, в магистратских судах и
др.).
В английском праве много своеобразия, повлиявшего на структуру
общего права. Сталкиваясь с чем-то незаконным, «англичане прежде
всего инстинктивно оглядываются на прецедент». Если новое приводит
их в смятение, то «пример прошлого дает им чувство опоры».
125
Американское право, развиваясь в рамках общего права, имеет и
свои особенности. Первые английские колонии на территории Америки в
начале XVII в. принесли с собой и принципы общего права, но они плохо
приживались на новой исторической родине. Поселенцы жили под
влиянием идеи свободы личности, которой не находили в общем праве.
Поэтому действовали акты местных властей, религиозные нормы,
примитивные кодексы.
Американская революция выдвинула на первый план идею
самостоятельного национального американского права, порывающего со
своим «английским прошлым». Принятие писаной федеральной
конституции в 1787г. и конституций штатов, вошедших в состав США,
— было первым и важным шагом на этом пути. Предполагался полный
отказ от английского права, а вместе с ним от правила прецедента и
других характерных черт «общего права». В ряде штатов были приняты
уголовные, уголовно-процессуальные и гражданско-процессуальные
кодексы, были запрещены ссылки на английские судебные решения,
вынесенные до провозглашения независимости. Однако перехода
американской правовой системы в романо-германскую правовую семью
не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими или
испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы
романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались
как бы поглощены «общим правом». В целом же в США сложилась
система, сходная с английской — прецедентное право во
взаимодействии с законодательством.
Появление оригинальных школ права сопровождается развитием
новых правовых идей и понятий, сначала обеспечения свободы личности
и предпринимательства, позднее усиления регулирующей роли
государства. Социологические и иные школы права раскрыли спектр его
социальных связей. Оно прошло свой путь развития за два столетия.
Некоторые исследователи выделяют четыре типа американского
права — формальное и публичное (акты Конгресса и т.п.); публичное, но
не формальное (ограничение скорости движения по дорогам и т.п.);
формальное и частное (процедура рассмотрения исков, жалоб и т.п.);
частное и неформальное (правила жизни в семье).
Но в то же время американское право отличается от английского
большей степенью структурированности, систематизации, громадной
ролью Конституции, двухуровневой государственной и правовой
системой, многообразной правовой культурой, свойственной
федеративному государству.
Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой
компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и
свою систему прецедентного права. Суды штатов осуществляют свою
юрисдикцию независимо один от другого. Нередки случаи, когда они
принимают по аналогичным делам противоположные решения. Это
создает коллизии, усугубляющиеся расхождением в решениях судов
126
штатов с решениями федеральных судов, которым подведомственны
определенные категории дел.
Еще больше, чем суды, различий и расхождений в право страны
вносит законодательство штатов. Им представлена достаточно широкая
законодательная компетенция и они активно пользуются ею. Отсюда
значительный по масштабам массив законодательства — статутного
права на штатном уровне.
Американское право отличается от английского более свободным
действием правила прецедента.
Высшие судебные инстанции штатов и Верховный Суд США ни
когда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда их
большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к
изменяющимся условиям общественной жизни. Особое значение среди
правомочий американских судов (не известного английским судам)
имеет контроль за конституционностью законов. Верховный Суд штата
и Верховный Суд США могут отказаться от прецедента
конституционного толкования. Право конституционного контроля,
особенно активно используемое Верховным Судом, подчеркивает роль
судебной власти в американской системе правления.
Централизация, которой характеризуется развитие американской
федерации, усиление государственного вмешательства привели к
значительному увеличению объема федерального законодательства, а
также к росту нормотворчества высших звеньев исполнительной власти:
президента, федеральных служб и т.д. В статутном праве США имеются
кодексы, которые, как было сказано выше, не знает английское право.
Как и в Англии, значение обычного права в США велико в области
функционирования государственной власти. Конституция США не
всегда охватывает многие существенные стороны государственной
жизни. Этот пробел восполняется не только с помощью текущего
законодательства, но и путем признания сложившихся обычаев,
устоявшихся традиций.
В рамках семьи общего права есть немало специфичного в
развитии правовых систем государств, находившихся, прежде всего, под
эгидой Британской империи, а ныне — в Содружестве наций. Канада,
Индия, Австралия, ряд африканских государств при сохранении
общеправовой преемственности внесли в свои правовые системы немало
новелл, связанных с особенностями развития и географическим
положением, влиянием новых международных структур.
8.7.3. Религиозно-традиционная правовая семья
В этой семье различают так называемые религиозные
(мусульманское право, индусское право) и традиционные (право стран
Дальнего Востока, ряда стран Африки, Мадагаскара) правовые группы.
127
Наиболее яркой чертой мусульманского права является его
откровенно религиозное содержание. Оно влияет на природу и
источники этой правовой семьи, на способы регулирования
общественной жизни. Мусульманское право является совокупностью
норм, порожденных религиозно-этническими постулатами и
ценностями.
К странам с мусульманской правовой системой можно отнести
Иран, Ирак, Саудовскую Аравию, Египет, Сирию, Ливан, Турцию,
Пакистан, Судан и др.
Мусульманское право — это система норм, выраженных в
религиозной форме и основанных на мусульманской религии-исламе.
Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха,
который в определенный момент истории открыл его человеку через
своего пророка Мухаммеда. Основными источниками мусульманского
права являются: Коран, сунна, иджма, кияс.
Коран — священная книга ислама, состоящая из высказываний
пророка Мухаммеда, произнесенных им в Мекке и Медине. Наряду с
общими духовными положениями, проповедями там есть и
установления вполне нормативно-юридического характера.
Сунна — мусульманское священное предание, рассказывающее о
жизни пророка, представляет собой сборник норм-традиций, связанных
с поведением и высказываниями пророка, которые должны служить
образцами для мусульман.
Иджма — комментарии ислама, составленные его толкователями
(крупными мусульманскими учеными). Эти комментарии восполняют
пробелы в религиозных нормах. В иджме дается окончательное
толкование ислама. Практики ссылаются на сборники норм,
соответствующие иджме.
Кияс — четвертый источник права — рассуждение по аналогии о
тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими
источниками права. Таким суждениям придается законный,
общественный характер.
Интересным фактом является то, что нормы шариата
(надлежащего пути) выполняются населением мусульманских стран, как
обязательные нормы поведения.
Мусульманское право имеет долгую историю развития. Оно
формировалось в период разложения родоплеменной организации и
становления феодального общества в Арабском халифате в VII-X вв.
С самого начала ислам определял не только религиозный ритуал,
догматические и культовые особенности, но социальные институты,
формы собственности, особенности права, философии, политического
устройства, этики, морали и социальной психологии, хотя духовная
сторона стояла все же на первом месте. В отличие от христианства,
которое отделилось от государства еще XVI-XVII вв. после буржуазных
революций, ислам и по сей день является государственной религией.
128