Интересно, что основные аргументативные структуры, использованные в
рамках официальной позиции советского правоведения о соотношении права
и экономики, только уже в другой оболочке, сегодня вновь используются в ря
де концепций для обоснования тезиса о возможности устранения классичес
ких частноправовых догматических конструкций, ослабления формализма
права (который, собственно, и представляет собой суть правовых гарантий
юридического равенства, прав собственности, личной свободы) и для оправда
ния, по сути, произвольного государственного вмешательства в частную сферу.
Одним из таких течений сегодня является влиятельная в западной доктрине
концепция экономического анализа права. В ее основе лежит известная теорема
Коуза, выведенная на основе анализа проблемы экстерналий
1
, согласно которой
при отсутствии трансакционных издержек (т.е. издержек сверх цены товара, та
ких как усилия, необходимые для того, чтобы пойти в магазин и приобрести то
вар, издержки на поиск контрагента, на подготовку текста договора и т.п.) резуль
татом переговоров сторон будет такое перераспределение прав, которое окажется
эффективным (т.е. будет максимизировать стоимость) и одновременно не зави
сящим от лежащих в их основе юридических правил, определяющих в том числе
первоначальное распределение прав. Разница будет лишь в том, что при перехо
де права приобретатель оплатит правообладателю его стоимость. Таким образом,
независимо от первоначального распределения ресурсов их использование оста
нется тем же самым и правообладателем будет тот, что ценит это право выше.
Проблема, однако, заключается в том, что ситуация с отсутствием трансак
ционных издержек маловероятна, а это способствует закреплению неэффек
тивного распределения ресурсов. С экономической точки зрения роль права и
суда, по мнению основателей экономического анализа права Р. Коуза и
Р. Познера, заключается в том, чтобы заменить собой отсутствующий рынок с
нулевыми трансакционными издержками
2
, поскольку, как им казалось, базо
вые формальные характеристики права могут быть выведены на основе эко
номического анализа. Это позволило бы непосредственно использовать эко
номическую эффективность как критерий для разрешения правовых споров в
определенной ситуации. Соответственно, появляются основания для устране
ния формализма права, замены классических догматических конструкций
частного права анализом и взвешиванием выгод и издержек.
В этой части экономический анализ права смыкается с другой не менее
влиятельной как на Западе, так и в России доктриной, а именно так называе
51
А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии
_________________________________
1
Экстерналии — это экономические выгоды или издержки, возлагаемые на окружающих без
согласия, компенсации или вознаграждения, в частности загрязнение воздуха промышленны
ми предприятиями в городах, заставляющие людей увеличивать расходы на уборку, стирку, ме
дицинские услуги; общее повышение уровня цен на недвижимость в районе, где был возведен
привлекательный объект, и т.п.
2
См.: Познер Р. Экономический анализ права. СПб., 2004. Т. 1. С. XII.