Мороз С.П. Предпринимательское право Республики Казахстан

Подождите немного. Документ загружается.

241

другой стороной не иначе как путем присоединения к предложен-

ному договору в целом.

Законодательством предусматриваются меры защиты инте-

ресов присоединившейся стороны, в частности, устанавливается

упрощенный порядок расторжения такого договора по инициативе

присоединившейся стороны, которая вправе потребовать растор-

жения договора, если договор присоединения, хотя и не противо-

речит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно пре-

доставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничи-

вает ответственность другой стороны за нарушение обязательств

либо содержит другие явно обременительные для присоединив-

шейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно

понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возмож-

ности участвовать в определении условий договора. Исключение

составляет сторона, присоединившаяся к договору в связи с осу-

ществлением предпринимательской деятельности, если она знала

или должна была знать, на каких условиях заключается договор, то

есть на предпринимателей упрощенный порядок расторжения до-

говора присоединения не распространяется.

13.3. Биржевые сделки и их классификация

Биржевая сделка

– зарегистрированный биржей договор

(соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в

отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Порядок

регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается

биржей. Сделки, совершенные на бирже, но не соответствующие

указанным выше требованиям, не являются биржевыми.

Биржа вправе применять санкции к участникам биржевой

торговли, совершающим на данной бирже небиржевые сделки.

Биржевая сделка считается заключенной с момента ее реги-

страции в установленном Правилами биржевой торговли порядке.

На многих биржах разработаны Типовые договоры, поэтому в

Правилах биржевой торговли, принимаемых биржами, рекоменду-

ется при оформлении всех видов документов учитывать содержа-

ние типовых договоров.

Содержание биржевой сделки, за исключением наименова-

ния товара, количества, цены, места нахождения товара и срока

242

исполнения, является коммерческой тайной и не подлежит раз-

глашению. Сроки поставки товара определяются биржевой сдел-

кой, а не Правилами биржевой торговли.

Биржевые сделки могут быть различных

видов

. Так, в ходе

биржевых торгов участниками биржевой торговли могут совер-

шаться сделки, связанные с:

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении ре-

ального товара;

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении ре-

ального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные

сделки);

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении

стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерс-

ные сделки);

- уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в

отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара

(опционные сделки);

- другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов

или прав, установленные в правилах биржевой торговли.

Если сгруппировать все биржевые сделки, то можно выде-

лить две основные группы:

Сделки с реальным товаром

(или кассовые сделки или

сделки за наличные) – совершаются с целью действительно при-

обрести те товары, ценные бумаги или иностранную валюту, кото-

рые обращаются на бирже. В свою очередь, сделки с реальным

товаром подразделяются на кэш-сделки (или сделки «спот») и

форвардные сделки.

Сделка «спот»

– это сделка, которая выполняется немедлен-

но или в ближайшее время за наличные денежные средства. Сдел-

ка «спот» может выполняться: сразу же по закрытии биржи, «на

завтра», т.е. в ближайший биржевой день (через несколько дней).

Форвардная сделка

– сделка на товар, который передается

организацией-продавцом в собственность организации-покупателя

на оговоренных сторонами условиях поставки и расчетов, в уста-

новленный договором определенный срок в будущем.

Сделки без реального товара

– это такие сделки, которые

не предполагают последующего предоставления биржевого товара

во исполнение сделки (такие сделки иначе называют

срочными

243

биржевыми сделками

). Как правило, к ним относят, фьючерсную и

опционную сделки.

Фьючерсная сделка

представляет собой стандартное обяза-

тельство в отношении некоего количества определенного товара,

поставляемого продавцом покупателю в определенный срок в оп-

ределенное место.

Опционная сделка

– это покупка или продажа опционного

контракта с целью последующей перепродажи по более высокой

цене и получения прибыли за счет разницы между ценой контрак-

та в момент его заключения и ценой контракта в момент его про-

дажи.

Наряду с этим в биржевой торговле получили распростране-

ние такие виды биржевых сделок, как сделки с залогом (как на

стороне продавца, так и на стороне покупателя), сделки с креди-

том, бартерные сделки, сделки с условием.

Сделка с залогом

– сделка, в которой в момент ее заключе-

ния один контрагент выплачивает другому контрагенту сумму,

определенную договором между ними, в качестве гарантии испол-

нения своих обязательств. Если плательщиком залога является по-

купатель, сделка будет с залогом на покупку, а если продавец –

сделка будет с залогом на продажу.

Сделка с кредитом

– это такая сделка, по которой брокер-

ская контора, получив в банке кредит для совершения биржевых

сделок, приобретает на бирже нужный ей товар с последующей

реализацией своего товара также через биржевые торги.

Бартерная сделка

– сделка, при которой взаимный обмен

продукцией осуществляется без денежной оплаты. Пропорции об-

мена при этом определяются, как правило, с учетом соотношения

цен на обмениваемые товары на внутреннем или мировом рынке,

качества продукции и условий ее поставок.

Сделка с условием

является видом сделки с реальным това-

ром, при которой данный товар продается при условии одновре-

менной покупки другого реального товара. Отличие этих сделок от

бартерных в следующем: сделка с условием заключается в опера-

ционном зале в процессе публичного гласного торга с участием

биржевого маклера и с использованием биржевого информацион-

ного банка данных.

244

13.4. Срочные биржевые сделки: особенности и виды

В отличие от сделок с реальным товаром (форвардных сде-

лок, сделок «спот»)

срочные биржевые сделки

не направлены на

передачу товара и потому они носят алеаторный (рисковый) ха-

рактер. Главным признаком, характеризующим юридическую при-

роду срочных биржевых сделок, является то, что их предметом

выступает не реальный товар, а имущественные права на покупку

или продажу данного товара.

Особенностью отношений, связанных с покупкой или про-

дажей срочных контрактов является то, что условия покупки или

продажи определяют не покупатели и продавцы, а третья сторона

– биржа. Биржа устанавливает все параметры и условия сделки, к

которым присоединяются непосредственно стороны. Кроме того,

непосредственным участником сделки являются не те субъекты, в

чьих интересах совершается сделка (клиенты), а их представители

(брокеры, выступающие биржевыми посредниками).

Как правило, срочные сделки направлены на возникновение

прав и обязанностей сторон в будущем, на заранее установленных

условиях.

Биржевой рынок срочных контрактов – это совокупность

сделок, заключаемых на фондовых, а также валютных и товарных

биржах. Биржевой или организованный рынок характеризуется,

прежде, наличием эффективных гарантий со стороны биржи, а

также высокой ликвидностью. Принципиальное отличие срочных

биржевых сделок от сделок, заключаемых вне биржи, заключается

в том, что при заключении срочного контракта на бирже его усло-

вия определяет сама биржа, а не стороны сделки, в связи с чем,

ответственность за исполнение контракта берет на себя биржа,

страхуя тем самым участников сделки от взаимного неисполнения

обязательств по договору. Именно это обстоятельство делает за-

ключение срочных сделок на бирже более привлекательными, чем

заключение сделок вне биржи.

Главным отличием срочных рынков от других является ха-

рактер заключенных сделок, исполнение которых осуществляется

в будущем, к определенному сроку, но на условиях, согласован-

ных сегодня. Срочные рынки появились и бурно развиваются по-

245

стольку, поскольку существует непостоянство в ценах товаров и

финансовых инструментов. Эти рынки функционируют благодаря

курсовым колебаниям. Предметом кассовых сделок является ре-

альный товар; предметом срочных сделок – имущественные права.

В первом случае, заключая сделку, у покупателя возникают «права

из бумаги», а во втором – покупаются «права на бумагу».

Срочные биржевые сделки обладают следующими

призна-

ками

, отличающими их от других гражданско-правовых догово-

ров:

1) биржевые срочные сделки совершаются непосредственно

на организованном рынке;

2) биржевые срочные сделки совершаются профессиональ-

ными участниками рынка, имеющими членство на данной бирже, а

также определенную категорию, дающую право на совершение

срочных сделок;

3) биржевые срочные сделки могут совершаться только в те-

чение торговой сессии, установленной биржей;

4) биржевые срочные сделки носят обезличенный характер,

т.е. продавцы и покупатели в непосредственный контакт между

собой не вступают, а имеют дело с биржей;

5) предметом биржевой срочной сделки является определен-

ный перечень объектов, допущенных к обращению на бирже;

6) биржевые срочные сделки совершаются в простой пись-

менной форме;

7) биржевые срочные сделки вступают в силу только после

их регистрации на бирже;

8) сроки, порядок и способ исполнения биржевых срочных

сделок являются стандартными;

9) споры, возникающие между участниками срочных сделок

и биржей в процессе биржевой торговли, обычно рассматриваются

биржевой комиссией.

К числу срочных биржевых сделок относятся фьючерсные

сделки и опционные сделки.

Фьючерсные сделки

– сделки, заключаемые, как правило,

не с целью покупки или продажи товара, а с целью страхования

(хеджирования) сделок с наличным товаром или получения в ходе

перепродажи или после ликвидации сделки разницы от возможно-

го изменения цен.

246

Фьючерсные контракты являются эффективным способом

хеджирования от неблагоприятного изменения цен на объекты

биржевой торговли. Как правило, операции с финансовыми фью-

черсами могут осуществляться только на бирже и относятся к рис-

ковым биржевым операциям. При заключении фьючерсного кон-

тракта одна сторона сделки, желающая выступить продавцом, по-

дает заявку (оферту) на «продажу» фьючерса. Сделанная оферта

носит публичный характер, адресована всем участникам биржевой

сессии. Другая сторона, желающая быть покупателем, также пода-

ет заявку на «покупку» фьючерса, если условия, содержащиеся во

встречных заявках, совпадают, то сделка фиксируется в электрон-

ной торговой системе биржи.

Во фьючерсном контракте степень стандартизации выше,

нежели в биржевом контракте на реальный товар. Так, строго фик-

сировано количество каждой партии товара и способ установления

цены (только на момент заключения сделки), скидки и надбавки за

количество и сортность товара, условия поставки (как правило, со

склада биржи), сроки и условия платежа, тара и упаковка, марки-

ровка и т.д. Во фьючерсном контракте остается единственная пе-

ременная – цена, в отношении которой и происходит договорен-

ность сторон. Это, плюс структура биржевой сделки, позволяющая

замену лиц в обязательстве, дают возможность широкого приме-

нения сделок с фьючерсными контрактами для установления цен

или страхования рисков, связанных с их изменением. Особенность

структуры биржевой фьючерсной сделки заключается в том, что

ни один фьючерсный контракт не может быть признан и реализо-

ван биржей, если одна из сторон сделки не является членом бир-

жи. Дело в том, что член биржи направляет свои контракты в рас-

четную палату биржи, которая после их одобрения становится

стороной контракта вместо члена биржи, т.е. субъектом, несущим

все обязательства по контракту и выполняющим функцию продав-

ца по отношению к покупателю и покупателя по отношению к

продавцу. Однако расчетная палата биржи не несет ответственно-

сти перед покупателем и продавцом по контракту после того, как

извещение о поставке было выдано и принято.

По своей экономической природе фьючерсные контракты

позволяют купившему их лицу получить теоретически высокую

прибыль в случае повышения цен на указанные контракты либо

247

потерпеть существенный ущерб в случае снижения цены на кон-

тракты. Поскольку покупатель фьючерсного контракта имеет пра-

во реализовать контракт в будущем, то в случае, если в момент

реализации выбранная им цена на контракт будет выше, чем цена,

по которой он купил фьючерсный контракт, покупатель контракта

получит прибыль, а если ниже, то потерпит убытки.

Прибыль на фьючерсном рынке формируется за счет после-

дующего откупа контрактов – за счет того, что цены упали, на от-

куп будет затрачено меньше, чем было получено от продажи.

Сроки ликвидации фьючерсных контрактов должны уста-

навливаться биржей. Обыкновенно фьючерсные сделки заключа-

ются с обязательством поставки в последний день месяца или в

середине месяца, 15-го числа. Срочные сделки представляют со-

бой фиксированные сделки, т.е. поставка должна происходить в

день срока и не раньше. Основная цель рыночной сделки – полу-

чение разницы в цене товара, возникающей к ликвидационному

сроку.

Форвардные сделки отличаются от фьючерсных тем, что по

сделке «форвард» время и место поставки определяются в процес-

се заключения сделки, правила же заключения фьючерсных сделок

определяются биржей заранее. Для срочных сделок характерно то,

что момент исполнения покупателем и продавцом обязательств не

совпадает с датой заключения сделки.

В отличие от обычных контрактов переход прав по фьючер-

су осуществляется не путем уступки прав требования или перево-

да долга и не путем продажи контракта на бирже по собственной

рыночной цене, как это происходит с опционом, а путем заключе-

ния обратной сделки. Лицо, не желающее исполнять обязательства

по контракту, вправе принять на себя соответствующее встречное

обязательство. При этом разница в цене контрактов будет состав-

лять прибыль или убытки его владельца. Данные действия могут

происходить неоднократно. Фьючерс, как и опцион, представляет

собой договор, но, в отличие от опциона, он не имеет собственной

рыночной цены, и, соответственно, не может свободно обращаться

в гражданском обороте как имущество, т.е. переход прав по фью-

черсу не может осуществляться путем его перепродажи, посредст-

вом заключения договора купли-продажи.

248

Фьючерсные сделки обладают следующими

особенностями

1) организатор торгов заранее извещает участников торгов

обо всех необходимых условиях, на которых будут совершаться

сделки, таких, как единица и объем базового актива, срок сделки,

дата погашения, размер биржевого сбора и т.д.;

2) совершение фьючерсной сделки означает, что каждая из

сторон получает имущественное право – т.е. право на получение

потенциальной вариационной маржи в случае, если некая цена

единицы базового актива в установленный момент времени ока-

жется выше или ниже ее цены, закрепленной при совершении

фьючерсной сделки.

Опционные сделки

. Опцион является самым используемым

видом срочного контракта, поскольку представляет его держателю

неограниченные возможности по получению прибыли и гаранти-

рует относительно небольшой риск потерь. Слово «опцион» про-

исходит от латинского «option» и переводится как «выбор». В воз-

можности выбора и маневрирования заключается главная особен-

ность этого финансового инструмента. В отличие от фьючерсных

и форвардных контрактов, опцион дает большую свободу манев-

рирования сторонам сделок, что делает его относительно безопас-

ным, а потому столь привлекательным. Опцион представляет пра-

во выбора исполнения условий договора в отношении другой сто-

роны.

Опцион выражает взаимное волеизъявление, согласно кото-

рому тому, кто его предлагает, и тому, кто берет опцион, обеспе-

чивается право односторонним волеизъявлением потребовать оп-

ределенное количество ценных бумаг, лежащих в основе опциона

(базисного актива), в любой момент времени в рамках оговоренно-

го срока, по заранее установленной цене, в то время как покупа-

тель опциона обязуется выплатить продавцу определенную сумму.

В данном случае право предполагает возможность отказа покупа-

теля от покупки или продажи реального товара, если это окажется

для него невыгодным.

Сделки с премией

, или «опцион», служат ограничению воз-

можных потерь по сделке на срок. Сделка с премией представляет

собой срочную сделку, при которой плательщик премии покупает

у получателя премии право выбора: либо отказаться от сделки и

уплатить премию, либо выполнить обязательства по сделке. Право

249

на опцион может осуществляться только тогда, когда покупатель

опциона заявляет о своей воли к его исполнению. Продавец оп-

циона обязуется поставить ценные бумаги, лежащие в основе оп-

циона.

Если цена товара к моменту ликвидации сделки будет небла-

гоприятной для плательщика премии, он может отказаться от ис-

полнения обязательства по сделке и потеряет лишь сумму премии,

которая всегда меньше возможных убытков. Если же цена товара к

моменту исполнения сделки будет такой, что покроет расходы по

уплате премии, он потребует исполнения сделки. Следовательно,

при заключении сделки с премией плательщик премии заранее оп-

ределяет для себя размер возможной потери по сделке. Прибыль

же в этом случае может быть весьма высокой.

В зависимости от того, кто является плательщиком премии,

различают «опцион» покупателя и «опцион» продавца.

При

«опционе» покупателя

покупатель платит продавцу за-

ранее определенное вознаграждение авансом, чтобы в любой мо-

мент в пределах установленного срока купить у него определенное

количество товара по заранее обусловленной цене. Покупатель

воспользуется этим правом в случае, если цена данного товара

превысит цену, оговоренную в сделке с опционом.

При

«опционе» продавца

право выбора приобретает прода-

вец. Продавец воспользуется этим правом, только когда сам смо-

жет купить данный товар дешевле, ибо при использовании «оп-

циона» продавца он получает доход от снижения цены товара.

В настоящее время опционные сделки заключаются на спе-

циальных биржах, заключение которых детально регламентирует-

ся. Как правило, они заключаются на три, шесть или девять меся-

цев. Опцион может быть биржевым и внебиржевым финансовым

инструментом. Сущность биржевого опциона состоит в том, что

условия его продажи и покупки определяются не покупателями и

продавцами опциона, а третьей стороной – биржей. Биржа высту-

пает не только организатором сделки, но и гарантом ее исполне-

ния. Торговля опционами производится на бирже определенным

правилам, установленным самой биржей. Существует определен-

ная стандартизация опционных контрактов.

250

13.5. Особенности биржевых сделок с ценными бумагами

В дореволюционной России с появлением биржевой торгов-

ли вопрос о правовой природе биржевых сделок с ценными бума-

гами оказался в центре внимания ученых, при этом единодушно

признавалась гражданско-правовая сущность биржевой сделки.

Можно выделить три основных направления к исследованию сути

биржевой сделки. Первое (и самое распространенное), заключа-

лось в том, что биржевые сделки, по своей юридической природе,

как и соответствующие сделки, заключаемые вне биржи, являются

куплей-продажей или поставкой. Сторонниками второго направ-

ления не отрицалось, что основной формой биржевых сделок яв-

ляются купля-продажа и поставка, но отмечалось, что под влияни-

ем характерных условий торговой жизни они настолько осложня-

ются, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер,

кроме того, отличие биржевых от обычных сделок гражданского

права заключается в спекуляции, которая является одним из харак-

терных условий торговли и, в частности, биржевых сделок. Со-

гласно третьему направлению, под биржевой сделкой понималось

заключаемое пари или игра, когда биржевые срочные сделки не

являли собой намерения приобрести в собственность конкретный

биржевой товар, а представляли лишь игру на разнице цен при за-

ключении и исполнении биржевого контракта.

Современные позиции российских ученых в определенной

степени созвучны ранее высказанным, и выражаются в признании

биржевой сделки гражданско-правовым договором, хотя и обла-

дающим определенными особенностями. Конечно, из сферы регу-

лирования биржевой сделки исключены отношения поставки, речь

идет о купле-продаже ценных бумаг и производных финансовых

инструментов.

Для купли-продажи существенным моментом является то,

что на ее основе происходит возмездная передача имущества од-

ним лицом в собственность другого. В процессе заключения и ис-

полнения договора купли-продажи ценных бумаг и производных

финансовых инструментов происходит взаимная передача прав и

обязанностей относительно предмета биржевой торговли, а также

осуществляется переход права собственности на ценные бумаги с

гарантией исполнения договора самим организатором торгов.