Мороз С.П. Предпринимательское право Республики Казахстан

Подождите немного. Документ загружается.

251

В соответствии с гражданским законодательством, к купле-

продаже ценных бумаг применяются общие положения о купле-

продаже, если законодательными актами не установлены специ-

альные правила их купли-продажи. В частности, законодательст-

вом о рынке ценных бумаг предусматривается, что обращение

эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг

осуществляется путем совершения субъектами рынка ценных бу-

маг на организованном или неорганизованном рынке ценных бу-

маг гражданско-правовых сделок с данными ценными бумагами.

Условия и порядок совершения сделок с эмиссионными ценными

бумагами и их регистрации в системе реестров держателей ценных

бумаг или системе учета номинального держания ценных бумаг

устанавливаются в соответствии с Законом РК о рынке ценных

бумаг и нормативными правовыми актами уполномоченного орга-

на (Национального банка РК).

В международно-правовой практике к наиболее распростра-

ненным

видам биржевых сделок с ценными бумагами

относят-

ся: 1) покупка ценных бумаг с расчетом на повышение курсов;

2) покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит и 3) про-

дажа ценных бумаг, взятых взаймы. В целом, эту группу догово-

ров можно объединить под общим названием договор купли-

продажи ценных бумаг.

Покупку ценных бумаг с расчетом на повышение курсов

иначе называют длинной покупкой, так как инвестор покупает

ценные бумаги с целью их последующей перепродажи (по более

высокой цене).

Фондовая покупка в кредит

– это приобретение инвестором

ценных бумаг с привлечением заемных средств, предоставленных

фондовым брокером.

продаже бумаг, взятых взаймы

(или продаже без покры-

тия или обеспечения) прибегают тогда, когда ожидается снижение

курсов ценных бумаг; этот прием дает возможность инвесторам

получать прибыль на падении курса и может застраховать их от

падения курсов ценных бумаг.

Существуют и другие виды сделок на рынке ценных бумаг,

например, показательные сделки, которые проводятся для введе-

ния в заблуждение остальных участников торгов ценными бума-

гами.

252

13.6. Внешнеэкономическая сделка

Особо место в системе предпринимательских договоров за-

нимает внешнеэкономическая сделка. Само понятие «внешнеэко-

номическая сделка» появилось относительно недавно в 80-х годах

ХХ века, первоначально возник термин «внешнеторговая сделка».

В советской литературе к внешнеторговым сделкам и к правоот-

ношениям по внешней торговле относили такие, в которых, по

меньшей мере, одна из сторон является иностранцем (иностран-

ным гражданином или иностранным юридическим лицом), и со-

держанием сделки являлись операции по ввозу или вывозу товаров

за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с

вывозом или ввозом товаров. Исходя из этого, выделяли два при-

знака внешнеторговой сделки:

1) наличие иностранного элемента, когда одна из сторон

сделки находится в другом государстве и, следовательно, в боль-

шинстве случаев является иностранцем (иностранным граждани-

ном или иностранным юридическим лицом);

2) предмет сделки - внешнеторговая операция (поставка то-

вара, наем имущества, перевозка груза, оказание услуг внешнетор-

гового характера и т.п.).

Соответственно, к внешнеторговым сделкам отнесли дого-

вор купли-продажи товаров, подлежащих ввозу из-за границы или

вывозу за границу, а также связанные с товарным экспортом или

импортом сделки подряда, комиссии, перевозки, поклажи, страхо-

вания и др.

Указанные признаки внешнеторговой сделки можно при-

знать классическими, поскольку они не потеряли актуальности и

сегодня. Однако следует отметить, что внешнеторговая сделка –

это один из видов внешнеэкономической сделки, поэтому необхо-

димо выявить признаки, характерные для всех внешнеэкономиче-

ских сделок.

Современными авторами предлагаются различные подходы

к определению сущности внешнеэкономической сделки. В соот-

ветствии с первым из них, внешнеэкономическая сделка отличает-

ся от обычного договора тем, что включает следующие условия:

1) участие в сделке лиц разной национальной принадлежно-

сти;

253

2) перемещение товара через границу;

3) выбор применимого права;

4) включение арбитражной оговорки;

5) согласование условий распределения налоговых издер-

жек;

6) выбор валюты и формы международных расчетов;

7) использование международных обычаев;

8) другие специальные положения, свойственные внешне-

экономическим договорным обязательствам.

Согласно второму подходу внешнеэкономическая сделка ха-

рактеризуется наличием следующих условий, присущих только ей:

1) условия, связанные с получением и обеспечением плате-

жей;

2) валютные условия;

3) условия о перевозке;

4) условия о страховании товаров;

5) выполнение предусмотренных законом каждого государ-

ства таможенных правил;

6) заключение помимо основного договора дополнительных

контрактов с перевозчиком, банком, страховой компанией;

7) положения о влиянии некоммерческих (политических)

рисков на распределение ответственности сторон за неисполнение

обязательств;

8) условия о применимом праве;

9) условия и порядок рассмотрения споров (арбитражная

оговорка);

10) особые правила о форме и порядке подписания между-

народных коммерческих сделок.

При этом подчеркивается, что указанные специфические ус-

ловия не являются теми характеризующими признаками, с помо-

щью которых можно определить «международность» сделки, по-

тому что для признания сделки международной достаточно только

одного критерия – местонахождение коммерческих предприятий

сторон на территории разных государств.

Конечно, признак «международности» имеет важное значе-

ние, но он не может быть единственным, поскольку возможно за-

ключение внешнеэкономической сделки между сторонами, пред-

приятия которых находятся на территории одного государства,

254

потому что это не препятствует их различной государственной

принадлежности, следовательно, будет достаточно того, чтобы

одна из сторон – это иностранный инвестор. Более того, объектом

договорных отношений может выступать вещь, находящаяся за

границей, и в этом случае, независимо от государственной при-

надлежности и местонахождения предприятий сторон сделка бу-

дет считаться международной (внешнеэкономической).

Поэтому можно сделать вывод, что существует два основ-

ных признака внешнеэкономической сделки:

1) особый субъектный состав (сторонами выступают лица с

различной государственной принадлежностью или находящиеся

на территории различных государств);

2) особый объектный состав (объектом выступают товары,

находящиеся за границей, услуги, оказываемые за пределами тер-

ритории государства, либо иностранные инвестиции).

Эти признаки могут применяться как в совокупности, так и

каждый из них в отдельности.

255

Лекция 14. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ

В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ

14.1. История возникновения и развития

договорного регулирования в сфере недропользования

Первой договорной формой в сфере недропользования была

концессия. Основные начала современной концессионной системы

предоставления участков недр в пользование впервые закладыва-

ются в

Афинском государстве

. Недра находились в государст-

венной собственности, и всем желающим предоставлялась воз-

можность заниматься разведкой полезных ископаемых, а по заяв-

лению о найденных полезных ископаемых и при условии уплаты в

государственную казну, сверх единовременного взноса за право

недропользования, части полученной прибыли, государство пре-

доставляло определенную площадь (горный отвод) для добычи

полезных ископаемых. Следовательно, в этот период были сфор-

мулированы такие основные принципы пользования недрами, как

горная свобода; принцип платности пользования недрами и закре-

плено право первооткрывателя.

Римском государстве

, наряду с концессионной системой,

существовала и акцессионная система пользования недрами. Рим-

ские юристы считали, что право собственности на землю распро-

страняется и на ее недра, в силу того, что минералы (полезные ис-

копаемые) являются такими же плодами земли, как и всякие дру-

гие ее произведения (например, выращенный урожай) и поэтому

всецело и полностью принадлежат землевладельцу. Плодами в

юридическом смысле они признавали такие произведения вещи,

которые не могли быть потребляемы без изменения субстанции

самой плодоносящей вещи, в связи с чем, они должны были сле-

довать юридической судьбе плодоносящей вещи. Таким образом,

именно римские юристы первыми обосновали и выдвинули прин-

цип акцессии, существующий до сих пор, согласно которому, тот,

кто имеет право на землю, имеет такое же право и на ее недра.

Вместе с тем, в римских провинциях недра находились в

собственности государства. Особый прокуратор от имени государ-

ства предоставлял там участки для разведки и добычи полезных

256

ископаемых частным лицам на платной основе. В соответствии с

различными императорскими указами этого периода, в провинци-

ях разработка полезных ископаемых осуществлялась в силу прави-

тельственной концессии, и предварительного соглашения с вла-

дельцем поверхности земли не требовалось, необходимым и дос-

таточным условием являлась уплата в казну определенной (деся-

той части) прибыли лицами, которым разрешалось пользование

недрами. Следовательно, еще в период римского господства полу-

чили свое обоснование и развитие две основные системы предос-

тавления недр в пользование: концессионная и акцессионная сис-

темы, дуализм и противостояние которых сохраняется вплоть до

настоящего времени.

В середине XVII в.

в России

появляются первые договоры

на недропользование. Московское правительство издало несколько

указов, согласно которым разрешалось искать руду на всех землях,

а для постройки заводов на землях поместных, вотчинных и мона-

стырских, горнопромышленникам (в том числе и иностранным)

рекомендовалось заключение договоров с их владельцами. Поэто-

му можно сделать вывод о том, что в России, с самого момента

своего появления, система недропользования основывалась на

принципе «акцессии», и не признавала принцип «отделения права

на недра от права на поверхность недр».

Следует сказать, что подлинное развитие предприниматель-

ская деятельность в сфере недропользования в России получает в

начале XVIII в. при Петре I, которым последовательно проводи-

лась политика привлечения и отечественных и иностранных инве-

сторов к разработке месторождений полезных ископаемых. Петр I

провозгласил следующие основные принципы горного права –

принцип горной свободы, принцип горной регалии, принцип плат-

ности недропользования и принцип свободного горного предпри-

нимательства. В этот период была заложена серьезная правовая

база для осуществления инвестиционной деятельности в сфере не-

дропользования (в частности, Указ «Об учреждении Приказа Ру-

докопных дел» от 24 августа 1700 г., Берг-коллегия от 10 декабря

1719 г. и другие нормативные акты). При составлении свода зако-

нов Российской Империи, был разработан и принят Устав Горный

1832 г., последующие редакции которого 1842 г. и 1857 г. состави-

ли основу

Устава Горного Российской Империи

1893 г., изме-

ненного и дополненного в 1912-1914 гг.

257

К началу XX в. сформировались две системы в сфере недро-

пользования: 1) концессионная (когда законодательством не опре-

делялось заранее, какому лицу будет принадлежать право пользо-

вания недрами, а право выбора этого лица предоставлялось в каж-

дом конкретном случае правительству); 2) правовая (законода-

тельством устанавливался определенный перечень требований,

которым должен соответствовать претендент на получение права

недропользования, при соблюдении которых это право предостав-

лялось).

Концессионная система сложилась во Франции, и в после-

дующем нашла свое применение в Бельгии, Голландии, Турции и

Греции.

Французский горный закон

, принятый в 1810 г., хотя и

закреплял право землевладельца на проведение поиска и разведки

полезных ископаемых в принадлежащей ему земле, но и ограни-

чивал это право тем, что правительство могло дать разрешение на

проведение операций по недропользованию и иным соискателям

по согласованию с горной администрацией и после рассмотрения

всех заявлений – без согласия собственника земли, но с обязатель-

ным возмещением в пользу последнего. Предусматривались два

основных условия, которым должен был соответствовать концес-

сионер: он был обязан доказать, что обладает способностями, не-

обходимыми для организации и ведения разработки недр; и доста-

точными средствами для осуществления деятельности, предусмот-

ренной актом концессии.

Принятый в

Бельгии Закон о выдаче концессий

1837 г. во

многом повторял положения Французского горного закона; един-

ственное отличие состояло в том, что в нем правовое положение

землевладельцев, первооткрывателей и других лиц не уравнива-

лось. Данным законом устанавливалось преимущественное право

собственника земли на предоставление ему права недропользова-

ния при прочих равных условиях, за исключением ситуации, когда

на получение концессии претендовал первооткрыватель месторо-

ждения (другими словами, право первооткрывателя было более

приоритетным, чем право землевладельца).

В России сложившаяся система предоставления недр для

пользования являлась не «концессионной», а так называемой

«правовой». Концессионная система подверглась резкой критике в

российской юридической литературе, поскольку считалось, что

258

право администрации отдавать месторождение в разработку тому

или иному лицу по своему усмотрению (то есть концессионная

система) нарушает единственно-возможное твердое и справедли-

вое основание горного законодательства как признание права за

лицом, открывшим месторождение, на его разработку.

Однако в этом случае несколько смешались понятия «

кон-

цессионная

» и «

правовая

» системы предоставления недр. Глав-

ным отличием одной системы от другой является предоставление

права выбора концессионера высшему исполнительному органу

(правительству), хотя и в том и в другом случае в законодательст-

ве предусматривались основные требования, которым должен был

отвечать соискатель концессии. Тут сразу же возникают сомнения

относительно существенных различий между этими двумя систе-

мами по вышеназванному критерию: если несколько претендентов

соответствовали требованиям законодательства, то и в условиях

«правовой» системы необходимо было предусмотреть процедуру

выбора одного лица среди нескольких участников для заключения

с ним соглашения (договора). Поэтому и в условиях «правовой»

системы высший исполнительный орган был наделен правом вы-

бора того лица, с которым договор на недропользование будет за-

ключен. Вот и получается, что отличия между «правовой» и «кон-

цессионной» системами предоставления недр в пользование обу-

словлены не законодательным определением условий предостав-

ления права разработки месторождений, а необходимостью защи-

ты права нераздельной частной собственности на землю и ее не-

дра. В силу чего правильнее было бы назвать «правовую» систему

«акцессионной» системой, которая самым кардинальным образом

отличается от «концессионной» системы предоставления права

недропользования. Следовательно, главная причина отказа от кон-

цессионной системы (в том виде, в каком ее понимали) в России

заключалась в другом – прежде всего концессионная система по-

сягала на «священные» права собственников земли, именно по-

этому она и была отвергнута.

После

октябрьской революции

1917 г. в первых же декре-

тах был закреплен

принцип отделения права на поверхность

земли от права на ее недра

, согласно которому недра не рассмат-

риваются как принадлежность земли, а подчиняются особому пра-

вовому режиму (этот принцип пришел на смену принципу акцес-

259

сии, сохранившемуся в правовых системах развитых зарубежных

стран до сих пор, в соответствии с которым недра являются со-

ставной частью земли, а право собственности на недра – составной

частью права собственности на землю).

Декрет о недрах земли

принятый СНК СССР в 1920 г. отменил все ранее действовавшие

акты и договоры частных лиц на недропользование. Однако с уче-

том объективных экономических потребностей в привлечении ча-

стного (и в первую очередь иностранного) капитала, Инструкцией

о порядке отвода для нужд горной промышленности поверхности

и недр земных первоначально было предоставлено право произво-

дить на общественных землях поиски, разведку и добычу золота и

платины, а в дальнейшем эти положения были распространены и

на разработку других полезных ископаемых. Так, в

Положении о

недрах земли и разработке их

от

7 июля 1923 г. было закреплено

право производства разведки, поиска, добычи и переработки по-

лезных ископаемых всем гражданам и юридическим лицам СССР,

а также иностранным гражданам и их юридическим лицам. В за-

конодательных актах союзных республик также появились нормы,

закрепившие возможность предоставления частным лицам земель-

ных участков на началах концессии. В частности, Земельным Ко-

дексом Киргизской АССР 1923 г., предусматривалось предостав-

ление и использование земель на основаниях концессии и аренды

(ст.ст. 160, 168, 170, 176, 178). Впоследствии в Резолюции 5 съезда

Советов Казахской АССР от 19 апреля 1925 г. «Об ирригации»

признавалась возможной сдача в концессию земель, требующих

особой механизации для орошения и фабрично-заводской перера-

ботки продуктов землепользования, с выделением концессионерам

специальных участков под крупные концессии, непосильные в

ближайшие годы республике ввиду потребных на это значитель-

ных кредитов.

период

НЭПа

(1921-1927 гг.) допускалось участие ино-

странных юридических лиц и граждан в экономике советского го-

сударства. Особенно широко практиковалось предоставление недр

для разработки месторождений полезных ископаемых (было соз-

дано 25 предприятий с участием иностранных инвесторов). Кон-

цессионные соглашения, заключенные в тот период, характеризу-

ются тем, что они содержали положения, прямо закреплявшие

возможность досрочного прекращения договора в одностороннем

260

порядке по инициативе государственных органов в случае неис-

полнения или ненадлежащего исполнения концессионером (инве-

стором) принятых на себя обязательств. Соответственно, право

государственной собственности на недра вполне сочеталось с ини-

циативной инвестиционной деятельностью частных лиц в сфере

недропользования (как иностранцев, так и отечественных пред-

принимателей).

В этот же период были заложены правовые основы для уча-

стия во внешнеэкономической деятельности, как СССР, так и от-

дельных республик, в частности Казахстана. 27 мая 1920 года в

г. Кульджа было заключено соглашение между СССР и Синьцзя-

нем, известное под названием Илийского протокола, а 31 мая 1924

года был уже заключен договор между СССР и Китаем, что позво-

ляло нашей республике совершать внешнеторговые операции с

Синьцзянем.

С принятием в 1927 г.

Горного положения Союза ССР

уменьшился объем прав инвесторов и усилился контроль со сто-

роны государства, а в 30-е годы в период становления тоталитар-

ного режима предпринимательская деятельность практически пре-

кратилась. Хотя принцип горной свободы, закреплявший право

первооткрывателя на разведку и разработку месторождений, со-

державшийся в Горном положении, не был отменен вплоть до

1975 г., когда были приняты Основы законодательства Союза ССР

о недрах; тем не менее, не имеется информации о привлечении

иностранных и частных лиц к разработке недр с начала 30-х годов

XX в.

14.2. Договоры на недропользование в Казахстане

Начало развития нефтяной промышленности Казахстана от-

носится к концу XIX в. – началу XX в. Тогда как историю россий-

ского горного дела принято считать с даты подписания в 1700 г.

Петром I Указа о создании Приказа рудокопных дел, в 2000 г. от-

мечалось 300-летие российского горного дела.

Первые заявки на разработку нефтяных месторождений в

Казахстане были сделаны группой петербургских предпринимате-

лей – Н.Н. Леманом, В.Е. Грум-Гржимайло и наследниками Деп-

пельмайера. Получив в 1894 г. в концессию царского правительст-