Одинцова М.И. Экономика права

Подождите немного. Документ загружается.

М.И.Одинцова

Экономика права

ГУ-ВШЭ

2007

Оглавление

Предисловие…………………………………………………………………………………...i

Введение……………………………………………………………………………………......iv

Глава 1

Экономический подход к праву………………………………………………………………..1

1.1. Становление и развитие дисциплины «экономика права»……………………………......1

1.2. Основные предпосылки экономического подхода к праву…………………………….. 4

1.3. Позитивная и нормативная экономическая теория права…………………………….. ....6

1.4. Критерии оценки правовых норм…………………………………………………………..8

Эффективность как критерий оценки правовых норм в экономике права ……….....8

Принцип утилитаризма …………………………………………………………………...9

Критерий эффективности Парето………………………………………………………...10

Критерий Калдора-Хикса и критерий максимизации богатства………………………11

Критерий Ролза ……………………………………………………………………………14

1.5. Эффективность и справедливость…………………………………………………………15

1.6. Применимость экономического анализа к континентальному праву…………………..22

Основные различия между правовыми традициями общего и континентального

права………………………………………………………………………………………..23

Источники права………………………………………………… …. ……………23

Кодексы и кодификация…………………………………………………………. .24

Судебная практика…………………………………………………………………24

Сложности восприятия дисциплины в системе континентального права………… 25

Вопросы и задания……………………………………………………………………………….27

Основные понятия главы………………………………………………………………………..28

Глава 2

Экономический анализ права собственности ……………………………..........................29

2.1. Право собственности и эффективное размещение ресурсов…………………………...29

Понятие прав собственности в экономической теории…………………………….......29

Конкурирующие экономические подходы: модель провала рынка и модель

частной кооперации ……………………………………………………………………...30

Способы интернализации внешних эффектов………………………………………......33

Частное урегулирование конфликтов по поводу внешних эффектов.

Теорема Коуза. ………………………………………………………………………...... ..37

2.2. Способы защиты прав собственности………………………………………………........41

Правило собственности и правило ответственности……………………………....41

Стратегическое поведение и несовершенство информации ……………………....47

Неотчуждаемость (изъятие вещей из гражданского оборота)…………………......51

2.3.Экономическая теория интеллектуальной собственности………………………….57

Проблемы защиты интеллектуальной собственности……………………………...57

Патенты………………………………………………………………………………...60

Объем патентной охраны……………………………………………………....62

Срочность патента ……………………………………………………………...71

Альтернативные способы стимулирования новаторской деятельности:

вознаграждения и коммерческая тайна …………………………………….....72

Авторское право……………………………………………………………………. ....79

Объем правовой охраны авторского права……………………………….. ....81

Оптимальный срок авторского права…………………………………………..86

Товарные знаки………………………………………………………………………...87

2.4. Использование частной собственности для общественных нужд: отчуждение

собственности и регулирование ………………………………………………………..90

Отчуждение частной собственности для общественных нужд…………………..90

Регулирование использования частной собственности…………………………...97

Вопросы и задания ……………………………………………………………………. …....101

Основные понятия главы…………………………………………………………………......103

Глава 3

Экономика договорного права …………………………………………….104

3.1. Экономические функции договорного права………………………………………..104

3.2. Возражения о пороках заключения договоров……………………………………....109

Предпосылки совершенного договора……………………………………………..110

Индивидуальная рациональность…………………………………………………..110

Недееспособность……………………………………………………………….110

Ограничение выбора…………………………………………………………….111

Внешние эффекты……………………………………………………………………118

Информация………………………………………………………………………….118

Информация производительная и перераспределительная…………………. 119

Взаимное заблуждение………………………………………………………….122

Одностороннее заблуждение……………………………………………………126

Обязанность раскрывать информацию…………………………………………130

Обман……………………………………………………………………………..131

Монополия. Доктрина недобросовестности……………………………………132

Договоры принуждения………………………………………………………..132

Недобросовестность в договорах, когда покупатель беден………………….134

3.3. Освобождение от договорной ответственности в связи с существенным

изменением обстоятельств……………………………………………………………..136

Распределение риска в договорах………………………………………………..137

Освобождение от договорной ответственности при экономической

невозможности исполнения договора…………………………………………...144

3.4. Способы судебной защиты при нарушении договора………………………….…..146

Эффективное нарушение договора………………………………………………147

Неблагоприятная случайность……………………………………………148

Благоприятная случайность………………………………………………150

Реальное исполнение договора………………………………………………155

Возмещение убытков……………………………………………………………163

Возмещение ожиданий кредитора ………………………………………...163

Возмещение доверия кредитора……………………………………………165

Реституция……………………………………………………………………167

Косвенные убытки…………………………………………………………….168

Заранее оцененные убытки …………………………………………………171

Штрафная неустойка…………………………………………………………173

3.5. Оптимальные меры предосторожности и оптимальное доверие……………………180

Парадокс компенсации убытков в договорном праве………………………….180

Экономический анализ альтернативных видов компенсации убытков……181

Вопросы и задания ………………………………………………………………………188

Основные понятия главы…………………………………………………………………191

Глава 4

Экономический анализ ответственности за неумышленное причинение ущерба…192

4.1.Условия применения мер ответственности за неумышленное причинение

вреда и их экономическая интерпретация……………………………………………193

Вред как условие ответственности за неумышленное причинение ущерб..194

Наличие причинной связи………………………………………………………195

Пр

отивоправное поведение и вина……………………………………………196

4.2. Минимизация социальных издержек несчастного случая …………………………198

iii

Выбор уровня предусмотрительности при заданной интенсивности

деятельности……………………………………………………………….....199

Односторонняя предусмотрительность……………………………………199

Обоюдная предусмотрительность…………………………………………..204

Разновидности правила «небрежность»……………………………………206

Правила ответственности и интенсивность деятельности сторон……………212

Случай односторонней предусмотрительности……………………………212

Обоюдная предусмотрительность…………………………………………..216

Определение стандарта поведения: формула Хэнда и подход Грейди……….219

Правила ответственности и административные издержки …………………..226

4.3.Факторы, осложняющие применение правил ответственности за неумышленное

причинение ущерба……………………………………………………………………227

Рациональность сторон………………………………………………………228

Правила ответственности и административное регулирование……………229

Неплатежеспособность причинителя вреда…………………………………… 231

Страхование…………………………………………………………………… 235

Судебные издержки……………………………………………………………239

4.4. Оценка и возмещение ущерба………………………………………………………240

Основные принципы компенсации потерь……………………………………240

Определение ценности человеческой жизни…………………………………241

Штрафная компенсация………………………………………………………...243

4.5.Ответственность производителей за качество товаров……………………………246

Вопросы и задания ……………………………………………………………………254

Основные понятия главы…………………………………………………………....257

Глоссарий……………………………………………………………………………259

Библиография………………………………………………………………………..271

Введение

В предлагаемом читателю учебном пособии по экономике права делается попытка

преодолеть своеобразную демаркационную линию, которая проходит между двумя

дисциплинами – экономикой и правом, и показать возможности, которые открывает

междисциплинарный подход для изучения права как важнейшего института общества.

Экономическая теория позволяет законодателям и судьям увидеть то воздействие,

которое правовая система оказывает на поведение людей. Для экономистов изучение

экономики права является не менее важным, поскольку оно дает им возможность

приблизить экономические модели к реальной жизни. Экономическая теория часто

рассматривает как данные такие правовые институты, как собственность и контракт,

которые могут оказать серьезное влияние на эффективность развития экономики. Между

тем, как показал опыт движения России по пути рыночных реформ, отсутствие

гарантированных прав собственности и надежных договоров может серьезно затруднить

развитие экономики.

Можно выделить несколько причин, по которым изучение экономики права может

оказаться весьма полезным для правоведа. Экономическая теория предоставляет в

распоряжение правоведа основные принципы, позволяющие более четко организовать

всю совокупность правовых норм. Юристы часто жалуются на противоречивость и

непоследовательность правовых норм. Те организующие принципы, которые предлагают

экономисты, могут помочь преодолеть эту непоследовательность.

Экономический подход побуждает правоведа учитывать конечные цели, результаты

правовых норм и обращает внимание на возможные неблагоприятные последствия

правовых норм. Эти неблагоприятные последствия можно было бы предвидеть и

предотвратить, если бы законодатель знал о том, что правовые нормы действуют как цены

или налоги, которые создают стимулы, влияющие на поведение людей. Право не может

аннулировать действие рыночных сил. Люди будут подчиняться закону, только если им

это выгодно, и в любом случае люди попытаются минимизировать отрицательное влияние

закона на свое благосостояние. Поэтому не исключено, что закон приведет к результату,

полностью противоположному тому, который законодатель надеялся достичь, принимая

соответствующий закон.

Экономический подход может также помочь правоведам заменить противоречащие

друг другу правовые понятия более простыми и четкими доктринами. Выбор, сделанный

в пользу более четкой и простой доктрины, позволит сэкономить информационные

издержки.

Неприятие, с которым предлагаемый экономикой права подход часто сталкивается в

среде правоведов, на наш взгляд бывает вызвано тем, что он воспринимается как своего

рода «интеллектуальный империализм» и у юристов появляется опасение, что

предложенная экономикой права новая терминология будет навязываться ею как

единственно «разумная» терминология в этой области. Наиболее приемлемым вариантом

взаимодействия экономики и права была бы не подмена одного аналитического подхода

другим, а сосуществование этого подхода с традиционным подходом. Например, система

ответственности за неумышленное причинение вреда может быть осмыслена как в

терминах минимизации социальных издержек несчастного случая, так и в традиционных

для правоведов терминах причинно-следственной связи и компенсации ущерба,

понесенного жертвой несчастного случая.

Изучение права с использованием экономического инструментария может оказаться

весьма полезным и для экономистов. Ценность товаров, которыми люди обмениваются

на рынке, в значительной степени зависит от того набора прав, который передается в

процессе обмена. Изменения в наборе прав собственности влияют на цены благ и на

размещение ресурсов. Изучение человеческого поведения, которое не учитывает

действующие правовые нормы и институты, вряд принесет много пользы в реальном

мире. Учет влияния права на человеческое поведение позволит экономистам сделать свои

модели более реалистичными. Знание о том, как работает право, необходимо

экономистам, которые хотят исследовать реальную практику и предлагать

рекомендации для проведения экономической политики.

В настоящее время отечественные экономисты проявляют растущий интерес к

экономике права, однако в среде юристов интерес к экономике права до последнего

времени отсутствовал. Исключением, однако, является факультет права

Государственного Университета - Высшей школы экономики, где в течение ряда лет

(начиная с 2001 года) ведется преподавание курса экономики права, изучая который

студенты-юристы приобретают навыки экономического анализа правовых норм, учатся

сравнивать последствия различных правовых норм и учитывать их влияние на поведение

людей.

Предлагаемое читателю учебное пособие рассчитано как на экономистов, так и на

юристов. Его основу составил курсы лекций, прочитанные студентам-магистрам

экономического факультета Государственного Университета - Высшей школы экономики,

и студентам факультета права ГУ-ВШЭ. В учебном пособии сделана попытка

предложить читателю такое изложение материала, которое будет понятным и интересным

для представителей этих различных дисциплин. Этим объясняется сочетание как

словесного, качественного изложения обсуждаемых проблем с иллюстрацией их

материалами из судебной практики общего права, так и изложения, более привычного

для экономистов, использующего формулы и графические модели, которые, однако,

доступны и юристам, освоившим курс микроэкономики. В экономике права активно

используются категории и методы институциональной экономической теории. Чтобы

сделать изложение материала более понятным для тех юристов, которые не имели

возможности ознакомиться предварительно с этой научной дисциплиной, в текст

учебного пособия помещены специальные вставки, в которых дается объяснение

некоторым понятиям, используемым в институциональной теории. Кроме того, в

глоссарии, помещенном в конце учебного пособия, приводятся определения важнейших

экономических понятий, используемых в учебном пособии, а также юридических и

экономико-правовых терминов.

Автор хотел бы высказать особую признательность ректору ГУ-ВШЭ Я.И.

Кузьминову, который увидел возможности, открываемые новой дисциплиной

«Экономика права» для совершенствования подготовки студентов факультетов

экономики и права, и стал идейным вдохновителем и организатором подготовки

этого курса в ГУ-ВШЭ. Автор благодарен также декану факультета права О.М. Олейник

за организационную поддержку чтения курса и ценные замечания по рукописи учебного

пособия. Автор хотел бы выразить особую благодарность Г.А. Гаджиеву за те полезные

замечания, которые были высказаны по рукописи, а также за предоставленные им

материалы, которые были использованы при подготовке контрольных вопросов. Весьма

полезными оказались также критические замечания В.А. Четвернина. Автор признателен

Р.И. Капелюшникову за комментарии и ценные замечания, которые оказали большую

помощь в работе над рукописью. Автор благодарит также О.И.Ананьина и Е. Н.

Калмычкову, взявших на себя труд прочитать рукопись, а также высказать свои оценки

и комментарии. Автор благодарен Бальсевич А.А. за ценные замечания, а также всем

студентам, которые прослушали курс и своими вопросами способствовали его

постоянному совершенствованию. Хотелось бы особенно отметить студентов факультета

права ГУ-ВШЭ Р. Алимова, А. Еропкина, М. Егорову.

Полезным для работы над рукописью учебного пособия оказалось плодотворное

сотрудничество с Л.И.Полищуком при подготовке материалов для курсов повышения

квалификации преподавательских кадров по проекту Национального фонда подготовки

кадров.

Финансовая поддержка Национального фонда подготовки кадров дала возможность

автору работать в библиотеке Университета «Эразмус» (Роттердам, Голландия)

посещать научные конференции Европейской Ассоциации по Праву и Экономике и

общаться с зарубежными коллегами. Поддержка Отдела перспективных проектов ГУ-

ИШЭ и его руководителя Савельевой Н.Ю. по организации работы над курсом и

взаимодействию с экспертами Фонда позволила максимально воспользоваться

открывавшимися возможностями подготовки и совершенствования курса.

Автор получил значительную помощь и поддержку со стороны зарубежных коллег:

Саймона Дикина (Кембриджский Университет), Клауса Отта (Университет г. Гамбурга),

Роджера Ван ден Берга (Университет «Эразмус» Голландия), Луи Вишера (Университет

«Эразмус» Голландия).

Глава 1. Экономический подход к праву

1.1.Становление и развитие дисциплины «экономика права»

До начала 60-х годов, когда в Америке начала развиваться дисциплина, получившая

название «экономика права»,

сотрудничество экономистов и юристов ограничивалось

решением прикладных задач в тех областях,

где цели и суть правовой доктрины

формулировались в экономических терминах, например, в сфере антимонопольного

законодательства, регулирования предприятий коммунальной хозяйства,

налогообложения. Но в основном экономисты игнорировали право, а сами правовые

институты, такие как собственность и контракт, которые могут оказывать серьезное

влияние на развитие экономики, экономическая теория рассматривала как заданные

извне, находящие за пределами экономической системы. Одна из причин отсутствия

интереса экономистов к праву заключалась том, что в 1920-1960-х годах все более

активно применялись математические методы и статистический анализ, поэтому

внимание экономистов привлекали те сферы, где могут быть получены достоверные

данные, а правовые нормы и институты казались малопригодными для математического

моделирования и эмпирического анализа

Новый экономический подход к праву отличается от предшествующего, прежде

всего, своим предметом – он подвергает экономическому анализу право, которое

регулирует нерыночное поведение. В основе этого подхода лежит идея о том, что теорию

рационального выбора можно в принципе применить к любому человеческому

поведению. Этот подход был впервые предложен И. Бентамом (1748-1832), который, не

будучи экономистом, тем не менее, полагал, что люди рациональны и следуют

собственному эгоистическому интересу, не только совершая сделки на рынке, но и

принимая решения в других сферах жизни. Модель рационального выбора Бентам

применил к анализу уголовного права. Он предположил, что люди ведут себя рационально

и пытаются максимизировать собственную полезность, не только принимая решения о

покупке или продаже товаров, но и задумывая совершить преступление. Контролировать

преступность, поэтому, можно посредством установления набора «цен» за преступления.

Эта цена включает два компонента, которые и определяют издержки преступника,

связанные с наказанием: строгость наказания и вероятность его применения.

Подобный расширительный подход к сфере применения экономических моделей не

нашел поддержки у экономистов. Значительная часть права посвящена регулированию

поведения людей в тех сферах, где люди, на первый взгляд, ведут себя нерационально,

эмоционально, импульсивно и не реагируют на стимулы. Поэтому до 1960-х годов

экономисты были убеждены, что это поведение выходит за рамки экономического

анализа. И только в 1968 году эту теорию возродил Беккер в своей работе

«Преступление и наказание: экономический подход».

В 1960-х - начале 1970-х годов происходит возрождение интереса к экономической

теории права благодаря вкладу четырех ученых, которые считаются основоположниками

дисциплины «право и экономика»: Г.Беккера, Г.Калабрези, Р.Коуза и Р. Познера. В

Когда Арон Дайректор и Эдвард Леви в 1958 году начали издавать журнал «Journal of Law and Economics»,

название которого переводится как «Журнал права и экономической теории», Дайректор предложил другое

название - «Право или экономическая теория». «Это альтернативное название на тот момент более

адекватно описывало традиционные отношения между двумя дисциплинами – безразличие друг к другу. И

только постепенно это отношение сменилось смесью сотрудничества и враждебности». Stigler G.J. Law or

Economics. Journal of Law and Economics. 1992. Vol. 35. No.10, P. 455.

Veljanovski C., The Economics of Law: An Introductory Text. London. Institute of Economic Affairs. 1990.

3 Беккер Г.С. Преступление и наказание: экономический подход. В. Беккер Г.С. Человеческое поведение.

Экономический подход. М., ГУ-ВШЭ, 2003, с. 282-352.

этот период были опубликованы монография Беккера о расовой дискриминации

, статья

Калабрези «Некоторые идеи по поводу распределения риска и деликтного права»

статья Коуза «Проблема социальных издержек»

и книга Р. Познера «Экономический

анализ права»

, первое издание которой, вышедшее в 1972 году, стало важной вехой в

развитии новой дисциплины.

Первые две работы показали, что экономическая теория может быть применена к

анализу нерыночного поведения, которое является объектом правового регулирования –

к расовой дискриминации и причинению вреда в результате несчастного случая. Статья

Коуза продемонстрировала, что влияние прав собственности на размещение ресурсов

зависит от трансакционных издержек

. Коуз показал также, что экономическая теория

может быть применена к анализу поведения, причиняющего неудобства (nuisance). Книга

Познера была написана юристом понятным для юристов языком и в ней была

предложена гипотеза о том, что нормы общего права следуют логике эффективности

Нормы права собственности, договорного и деликтного права можно рассматривать как

самый лучший выбор, а в терминах экономической науки, как эффективное решение,

обеспечивающее наилучшее использование ограниченных ресурсов общества.

С 1970-х годов новая дисциплина развивается быстрыми темпами.

Исследовательская программа, предложенная Познером, оказалась привлекательной для

юристов и экономическому анализу подвергается практически любой аспект правовой

системы: ее происхождение и эволюция, нормы материального, процессуального и

конституционного права. Вслед за журналом Journal of Law and Economics, первый

номер которого вышел в 1958, в 1972 году Ричард Познер выпускает журнал Journal of

Legal Studies. В 1979 году Ричард Зербе начинает издавать журнал Research in Law and

Economics, а в 1981 году в Великобритании Чарльз Роули и Энтони Оугус становятся

издателями журнала International Review of Law and Economics. В 1985 году Джерри

Мэшоу и Оливер Уильямсон начинают выпускать Journal of Law, Economics, and

Organisation. В настоящее время издается в общей сложности девять журналов,

посвященных экономическому анализу права (8 американских и 1 европейский журнал),

опубликовано большое число монографий, несколько учебников, две многотомные

энциклопедии. В 1971 год Генри Манне организовал небольшие интенсивные семинары

по ознакомлению юристов-преподавателей, практикующих юристов и судей с

экономической теорией, а экономистов - с правом.

В 70-х годах происходит окончательное становление экономики права. Пока еще рано

говорить о том, что в Америке эта дисциплина оказала сильное воздействие на юристов-

практиков. Но влияние экономического анализа права на юристов-ученых и на

Becker G.S. The Economics of Discrimination, Сhicago, Сhicago University Press, 1957.

Calabresi G. Some Thoughts of Risk Distribution and the Law of Torts. Yale Law Journal, 1961, Vol. 70, N.4. P.

499-553.

Коуз Р. Проблема социальных издержек. В: Коуз Р. Фирма, рынок, право: Пер. с англ.: Дело ЛТД:

Catallaxy, 1993, С. 87-141.

В 2004 году книга Познера была впервые опубликована на русском языке. См. Познер Р. Экономический

анализ права. В 2-х томах. С.-Пб. «Экономическая школа», 2004.

Трансакционные издержки – понятие в экономической теории, введенное Коузом, которое относится к

издержкам заключения сделки и включает расходы ресурсов и затраты времени на поиск покупателя или

продавца, измерения качества товара, ведения переговоров и заключения договора. К этой категории

относятся также издержки контроля соблюдения договорных обязательств и потери, возникающие

вследствие того, что был заключен неполный или неэффективный договор. Трансакционные издержки могут

возникать на рынке (рыночные трансакционные издержки), внутри организации (управленческие издержки),

а также при использовании механизма государства (политические трансакционные издержки).

Коуз в статье «Проблема социальных издержек» обратил внимание на то, что, зачастую казалось, что судьи

демонстрировали лучшее понимание экономических проблем, чем многие экономисты, хотя их взгляды не

всегда выражались явным образом. Ричард Познер подхватил эту идею и сыграл, по мнению Коуза, главную

роль в развитии экономического анализа правовой системы. Coase R. Law and Economics at Chicago. Journal

of Law and Economics. 1993. Vol. 36. N. 1, Part 2. P. 251.