Правоведение - Учебник под ред. Мальцева

Подождите немного. Документ загружается.

отношений обычаи предстают в обрядах и ритуалах. Традиции представляют

собой способ передачи социальной информации.

Обычаи при возникновении не были связаны с государством, но в

последующем многие обычаи были санкционированы государством и стали

правовыми нормами.

Обычай вырабатывается внутри социальной группы и никогда не

навязывается извне, поэтому он представляет собой механизм саморегулирования

группы, действующей как самоуправляющаяся, т. е. самодеятельная,

самоорганизующая и саморегулирующая структура.

Место обычая в системе источников права в разные эпохи и в различных

правовых системах было различным:

Правовые нормы в совокупности предстают как система формально-

определенных общеобязательных правил поведения общего характера, исходящих

или санкционированных государством и обеспеченных силой государственного

принуждения.

Нормы права - это предписания государства и обязательны для исполнения

под угрозой государственного принуждения всеми физическими и юридическими

лицами, которых они касаются. Нормы права различны по способам воздействия

на людей (запрет, обязывание, дозволение), они четко регулируют поведение

людей, требуя от них однозначного внешнего поведения и могут быть выражены

только в строго определенных данным государством формах — нормативно-

правовой акт, юридический прецедент, нормативный договор, правовой обычай и

др. Четко установлена и форма каждого вида юридического акта. Конкретное

содержание нормы можно подтвердить использованием ее официального текста.

Реализация норм права обеспечивается угрозой применения законного насилия,

исходящего от государства. Для норм права характерна системность, они

организованы в структурированную систему и действуют комплексно

Политические нормы — это правила поведения регулирующие отношения

между социальными группами по поводу захвата, удержания и использования

публичной политической власти.

Политические нормы регулируют участие народа, социальных групп в

государственной власти и жизни государства, его организации, взаимоотношениях

государства с другими организациями политической системы общества. Они

различны по объему содержания регулируемых отношений. Нормы, обладающие

наибольшей широтой содержания, общественно-политической значимостью,

называются политическими принципами, к которым относятся принцип

народовластия, равноправия наций и народностей, единства государственной

власти, мирного, ненасильственного разрешения политических конфликтов.

Формы политических норм различны. Они выражаются в политических

декларациях, программных документах политических партий, политических

соглашениях и заявлениях политических лидеров.

Соблюдение политических норм обеспечивается необходимостью

111

постоянного включения в политический процесс, постоянным

функционированием политической системы общества, страхом осуждения со

стороны других политических субъектов и исключения из политической игры.

Меры, применяемые к нарушителю, чаще всего заключаются в масштабном

доведении до сведения всех через средства массовой информации не

устраивающего поведения и его осуждения со стороны наиболее влиятельных

политических фигур.

Корпоративные нормы — это правила поведения, принятые в отдельных

организациях, трудовых и иных коллективах.

Корпоративные нормы устанавливаются самими объединениями, и

выражают волю тех, кто создал и вошел в эти организации, принадлежат

структурным единицам гражданского общества и отражают их специфику;

выражаются в уставах, положениях, внутрикорпоративных кодексах поведения,

правилах внутреннего трудового распорядка.

Большая часть корпоративных норм регулирует правила организационного

характера. Они закрепляют порядок формирования, организации и построения

общественных объединений и предприятий, а также права, обязанности,

ответственность и взаимоотношения членов этих организаций. Корпоративные

нормы соблюдаются в силу их целесообразности. Каждый член организации

должен принять эти правила и быть в согласии с ними. Нарушение корпоративных

норм вызывают определенные организацией санкции, меры воздействия на

нарушителя.

Как самостоятельный вид социальных норм рядом исследователей

выделяются так же нормы этикета.

Исходя из средств, при помощи которых оказывается воздействие на людей,

ведущих себя в соответствии с социальными нормами, последние делятся на

социальные предписания и технические правила.

Социальные предписания - это социальные нормы в узком смысле слова.

Они определяют социальное поведение человека, т.е. отношение человека к

другим членам общества. Когда люди поступают в соответствии с общественными

предписаниями, устанавливается социальное состояние, которое может считаться

полезным для общества, создающего данные правила. Социальное предписание

регулирует отношения между людьми в государстве и в более узких общностях,

т.е. в социальных группах. Для того чтобы обеспечить уважительное отношение к

данным нормам, общность принимает определенные меры, начиная с воспитания

и вплоть до санкций, при помощи которых нарушителя социальных норм лишают

тех или иных благ.

Социальное предписание состоит из диспозиции и санкции. Диспозиция

представляет собой ту часть социального предписания, которая определяет

поведение индивида таким образом, чтобы был соблюден интерес общности,

коллектива. Санкция предусматривает лишение того, кто нарушил диспозицию,

известных благ, тем самым удовлетворятся стремление общности к наказанию тех

112

членов общества, которые не придерживаются принятого способа поведения.

Более суровые санкции по отношению к нарушителю предусматривают те

общественные предписания, которые созданы организованными социальными

общностями, т.е. социальными организациями. Правовые нормы являются

типичным представителем данных социальных предписаний.

Технические правила по существу представляют собой такие нормы

поведения, которые являются социальными лишь опосредованно, поскольку они

регулируют не отношения человека к другим людям, а отношения человека к

природе. Это те нормы, которые основываются на знаниях о природе и

определяют поведение человека в процессе взаимодействия с природой. Однако

человек относится к природе не только как биологическое, но и как общественное

существо, т.е. его отношение к природе и обществу является социальным

отношением. В этом смысле рассматриваемые нормы также являются

социальными нормами. Данные нормы определяют деятельность по

преобразованию природы в широком смысле слова, служат достижению

определенной цели, в которой заинтересованы либо отдельный человек, либо

множество людей. Это не только правила организации работ на производстве, но и

«нормы телесного развития» или «техника владения телом» (преобладание правой

руки, привычка сидеть определенным образом), при этом «установлено, что все

это подчиняется не только инстинктам, но и регулируется также другими,

неотслеживаемыми факторами».

Что касается поведения в соответствии с этими правилами, то здесь

существует полное совпадение интересов общества и индивида: как общество, так

и индивид заинтересованы в соблюдении технических норм, и между ними нет

разногласий. Технические нормы по существу представляют собой инструкции

индивиду по поводу того, каким образом ему следует поступать, они выступают в

качестве помощи индивиду со стороны общества, а не в качестве приказов.

Закономерность существования и развития нормативно-регулятивной

системы:

1) каждое исторически конкретное общество объективно требует строго

определенной меры социального регулирования, иначе неизбежны отрицательные

последствия для социальной системы — ее неорганизованность или, наоборот, ее

излишняя регламентация. Эта мера, выражающая объем и интенсивность

социального регулирования, зависит от этапа развития общества, уровня его

внутренней организованности. Такая мера тем значительней, чем сложнее

общественные отношения.

2) в процессе развития нормативно-регулятивной системы в обществе

возрастает удельный вес социальных форм. Возникает потребность выражения и

обеспечения объективных социальных интересов в поведении людей. В

современных условиях, требующих наряду с конкретизацией границ свободы

человека как автономной личности возрастает нормативность, и в связи с этим

абстрактность, всеобщность — то, что так или иначе, относится к общественному

113

сознанию.

3) тенденцией развития социального регулирования является формирование

относительно обособленных регулятивных средств и механизмов;

4) по мере развития социальной жизни происходит изменение качества

регулирования, усложнение, утончение, и совершенствование регулятивных

средств и механизмов, их нарастающая дифференциация и интеграция; создается в

единстве со всей системой регулятивных факторов своего рода инфраструктура

регулятивных механизмов — процесс, который является как бы ответом

социального регулирования на потребности общественной системы,

общественного развития, в том числе на необходимость в условиях современной

цивилизации выражения и обеспечения социальной свободы. Изменение качества

социального регулирования в свою очередь выражается в ряде направлений,

сторон и характеристик развития и функционирования инфраструктуры

нормативно-регулятивной системы.

Инфраструктура — это не просто разделение социального регулирования в

обществе на виды, а сложившееся объективно обусловленное построение

системы, выражающееся в устойчивой модели нормативных форм регулирования,

причем такой модели, узловые звенья которой опираются на определенные, тоже

устойчивые организационные формы. Поэтому инфраструктура — это

организационный «базис», «или «скелет», особое построение нормативно-

организационных форм, от которых непосредственно зависит и развитие, и само

функционирование социального регулирования.

Следует строго разделять идеальную и фактическую инфраструктуру

социального регулирования. Идеальная инфраструктура — это такая модель

основных организационно-нормативных форм социальных регуляторов, которая

объективно обусловлена данным социальным строем и является оптимальной для

обеспечения функционирования общественной системы в соответствии с ее

объективными законами.

Фактическая же инфраструктура представляет собой реальное сочетание

организационно-нормативных форм социальных регуляторов, действующих в

данном обществе в данное время, их реально существующее взаимодействие,

которое, выражая идеальную инфраструктуру, в то же время исторически

находится под влиянием целого ряда разнообразных условий, обстоятельств,

причин (в том числе и таких, которые относятся к субъективной стороне жизни

общества: к сложившимся традициям, науке, даже личностным особенностям

отдельных людей). В соответствии с этим фактическая инфраструктура есть

особое существующее бытие нормативно-регулятивной системы.

Появление нормативного регулирования — один из наиболее значительных

поворотных пунктов в становлении социального регулирования, знаменующий

качественный скачок в его развитии. При помощи общих правил оказывается

возможным достигнуть единого, непрерывно действующего порядка в

общественных отношениях, подчинить поведение людей общим и одинаковым

114

условиям, продиктованным требованиями социальной жизни. Резко снижаются

возможности для господства случая и произвола, и тем самым с максимальной

полнотой достигается главная цель социального регулирования — устойчивость

общественной жизни.

Нормативное регулирование имеет и свои минусы. Социальные нормы

легко становятся орудием социальной власти авторитарного типа, носителем

авторитарной идеологии. С точки зрения регулятивных особенностей оно само по

себе не обеспечивает того, что достигается при индивидуальном, разовом решении

жизненных проблем: учета конкретной, индивидуальной ситуации, неповторимых

особенностей данного случая. Этими недостатками и объясняется потребность,

которая остро ощущается в процессе функционирования нормативно-

регулятивной системы общества, — заполнить в необходимой мере нормативное

регулирование, в том числе правовое содержание индивидуальным. Так,

отмечаемая в современных правовых системах тенденция ко все большему

вмешательству публичной власти в различные сферы жизнедеятельности

человека, приводящая к увеличению общего числа правовых норм и к их все более

изощренной детализации, ведет не столько к единообразию социального

регулирования общественных процессов, сколько к образованию пустот и

противоречий в многократно налагающихся друг на друга социальных нормах и

как следствие — к правовому нигилизму и социальной дезориентации человека.

Немаловажным фактором функционирования нормативно-регулятивной

системы в обществе становится знание социальных норм, регулирующих

поведение конкретного человека. Современный механизм накопления

информации о различных социальных нормах не справляется с огромным

количеством этих норм, поэтому формирование массива необходимых человеку

для жизни правовых норм рассматривается в качестве одной из современных

задач государства. Поэтому особо необходимо отметить тенденцию к вовлечению

в сферу правового социального регулирования ненормативных регуляторов, в

частности директивного. В советский период это проявилось в функционировании

правовой системы на основе решений съездов КПСС, формирующих содержание

нормативно-правовых актов.

В европейском праве существуют акты особого вида — директивы

(издаваемые институтами Европейского союза и содержащие цели и результаты,

которые должны быть достигнуты, но предоставляющие национальным властям

право самим определять, в какой форме, с помощью каких процедур и механизмов

эти цели могут быть достигнуты; в них по общему правилу указываются и сроки

достижения результатов).

Существуют директивы двух разновидностей:

— рамочные — образующие самостоятельную группу актов, иерархически

не подчиненных регламенту, являющемуся актом общего характера, подлежащему

применению во всех своих элементах всеми органами государств-членов

Европейского союза);

115

— обычные — содержат, как правило, более детальную регламентацию,

принимаются на основе и во исполнение регламента.

Необходимо отметить, что в условиях существования большого числа

разнообразных социальных правил, отличающихся по многим основаниям от

правил (норм) юридических, особая задача права состоит в том, чтобы суметь

усвоить любое другое социальное правило. То есть имеется ввиду «нейтральный

характер» юридической нормы, которая как «прозрачный сосуд» в зависимости от

конкретной системы может получать любое содержание, приспособленное к

требованиям, которое она должна выполнять. Некоторые правила неприменимы

как «узаконенные средства управления», они как бы умалчиваются в содержании

конкретной формы права, потому что они слишком абстрактны для того, что бы

быть адаптированными к тонким нюансам реальной жизни и частным случаям

принято говорить, что традиционное китайское право в большей мере

основывается на чувстве приличия и знании обычаев, а так же на умении

чувствовать другого человека, чем собственно на нормах.

Таким образом, можно констатировать, что социальное регулирование

является результатом взаимодействия большого числа систем нормативного и

ненормативного порядка, существующих в недрах общества, одни из которых

формируются в социальном пространстве, а другие находят место в

индивидуальном сознании.

Контрольные вопросы

1. Какова сущность права?

2. В чем различие основных концепций социальной сущности и назначения

права?

3. Что такое субъективное право?

4. Что такое социальное регулирование? Какие виды социального

регулирования существуют в современном обществе?

5. Каковы основные характеристики социальной нормы? Какие виды

социальных норм существуют в обществе?

6. В чем основные отличия права как системы социальных норм?

7. Каковы современные тенденции в функционировании нормативно-

регулятивной системы общества?

Список литературы

Васильев А. В. Теория права и государства: Курс лекций. М.: Изд-во РАГС,

2000. Темы: 2, 3.

Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права: Учебник. М., 2000.

116

Темы: 7, 8. Раздел III.

Мальцев Г.В. Понимание права. М., 1999.

Мальцев Г.В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и

государства. М.: Изд-во РАГС, 2000.

Общая теория государства и права: Учебник для вузов: В 3 т. / Отв. ред.

М.Н. Марченко. М., 2001. Главы: 1, 2, 5. Т. 2.

Общая теория права и государства / B.C. Афанасьев, А.П. Герасимов и др. /

Под ред. В.В. Лазарева. М., 1999. Темы: 9, 10. Раздел IV.

©ДогадайлоЕ.Ю.,2003

117

Глава V

Источники (формы) права

Определение форм и источников права, их соотношение.

Виды форм права. Судебный прецедент. Судебная практика.

Нормативные правовые акты. Нормативный договор как форма

права. Иные виды форм права.

1. Определение форм и источников права, их соотношение

Термин «источники права» является одним из древнейших в правоведении

— ему более двух тысяч лет. Как полагают, его впервые использовал Тит Ливий

для обозначения XII таблиц. Смысл, который он вкладывал в этот термин, едва ли

соответствует сегодняшней концепции. А вот термин сохраняется и продолжает

порождать дискуссии вновь и вновь о его содержании. Современная теория права

традиционно использует такое сочетание терминов: «источник (форма) права».

Однако это своеобразная условность — нетождественное равенство, т. е., с одной

стороны, неравенство понятий очевидно, с другой — формулировка существует,

используется.

Термин «источник права» имеет длительную историю, он традиционен.

Однако слово «источник» столь многозначно, что специально-юридический его

смысл уточняют дополнительным словом «форма». Рассмотрим эти понятия

изолированно.

Источник права имеет три смысла. В материальном смысле источником

права являются те общественные, политические, экономические условия, которые

обусловливают правовые нормы. Таким образом, это те общественные отношения,

из которых возникает право. Термин «источник права» в идеальном смысле

означает правосознание. Под правосознанием в данном случае понимается

желаемое право, представления о будущем праве. В действительности идеальный

смысл неотделим от материального, так как пожелания определенного права

связаны с имеющимися условиями. В формальном (юридическом смысле)

источником права являются формы выражения нормативной воли. Именно

формальный смысл термина «источник права» уравнивается с термином «форма

права». Таким образом, источник (форма) права — это объективированные

определенным образом правила общественной практики, которые в силу

объективных причин признаются обществом и государством как обязательные.

Правила, созданные обществом и одобренные государством посредством

придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным

принуждением, представляют собой источник (форму) права.

118

Ключевым свойством права является его общеобязательность. Правила

могут создаваться государством, людьми, богом, но если все признают их

действенность, значит можно ставить вопрос о форме права.

Соединение в едином собирательном термине «источник (форма) права»

двух понятий представляет собой желание снять проблему их несоответствия. Так,

не всякие материальные и идеальные источники получают государственное

признание. Не случайно мы иногда говорим: «Жизнь требует такого-то акта», а

законодатель не дает ее требованиям законодательной формы. Некоторые

законодательные решения изумляют, радуют граждан, а некоторые встречают их

противодействие. Таким образом, уравнивание источников и форм права — это

некоторое искусственное образование, но необходимое в целях ясности системы

юриспруденции.

Современные государства с развитой системой законодательства не могут

жить в неопределенности относительно того, что является обязательным, а что

нет. Необходимо установить границу права и всех иных регуляторов.

Собирательный термин «форма (источник)» выполняет эту роль. Право

объективируется в устойчивую, определенную форму. В ней оно содержится,

охраняется. Необходимость государственного оформления источников права

очевидна, так как государство не может взять под защиту неопределенные

правила, возникающие явочным порядком. Именно поэтому в законодательстве,

доктрине и практике каждой страны определены те формы, в которых существует

право. Именно из них, как из источников, мы черпаем свои знания о праве.

2. Виды форм права

1. Обычай как форма права

В российской юридической науке и практике эта форма права неоднозначно

оценивалась исследователями. Одной из основополагающих является проблема

соотношения обычая с иными формами, в первую очередь — с нормативными

правовыми актами. Вторая — свобода или связанность, производность обычая от

иных форм права.

Следует исходить из того, что общее определение обычая значительно уже

специально-юридического смысла этого слова.

Обычай занимал главенствующее место в регулировании отношений в

догосударственном обществе. В таком широчайшем смысле обычаи послужили

источником всего нормативного регулирования. В условиях государственного

порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно

уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления

о том, что в современном мире обычай — невостребованная форма права,

устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям

нормативным правовым актам, оказались неосновательным. Мы видим прямо

119

противоположную тенденцию — усиление роли обычаев, особенно в сфере

гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений.

Традиционно под обычаем понимают сложившееся правило поведения,

которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором

общественных отношений. Однако далеко не все обычаи становятся правовыми и

соответственно формой права. Нормы общества, ставшие обычными, могут

реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях.

В этих отношениях не участвуют органы государственной власти, т. е. ряд

обычаев не получает никакой оценки со стороны государства, и они

функционируют автономно.

Часть обычных норм индифферентна государству. Некоторые из них

государственная власть оценила как вредные, социально опасные и установила в

нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой

наказания запрещена кровная месть и некоторые другие обычаи. Таким образом,

имеет место отрицательная оценка обычаев государственной властью.

Обычаи стали источниками иных форм права, при этом в процессе

правотворчества они полностью или частично закрепились в статьях нормативных

правовых актов, прецедентах, договорах. Полагаем, что при подобном

поглощении обычай уступает место соответствующим формам права.

Правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы,

руководствоваться которыми разрешено в иных источниках. В правовой системе

Российской Федерации эта модель осуществляется путем включения бланкетных

норм в статьи нормативных правовых актов, т.е. норм, разрешающих в той или

иной ситуации пользоваться обычаем.

В научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание

законодателя разрешением на использование обычаев. Мы полагаем, что

разрешение должно иметь словесную форму и быть закреплено в нормативном

акте. Доказательством этого тезиса является действующее законодательство

Российской Федерации. Так, например, ст. 19 Гражданского кодекса Российской

Федерации установлено, что гражданин действует в правоотношениях «под своим

именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не

вытекает из закона или национального обычая».

Сфера применения обычая в России традиционно была не очень велика.

Гражданское законодательство разных исторических периодов закрепляло данную

форму права. При этом некоторым изменениям подвергалась сущность этой

формы права и сфера ее применения.

Дореволюционная доктрина в интерпретации Г.Ф. Шершеневича исходила

из того, что «обычным правом называют нормы, которые устанавливаются самою

средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения».

Русское правоведение различало такие понятия как обычное -.право,

заведенный порядок и обряды. Современное законодательство и наука

возвращаются именно к этой традиции.

120