Венгеров А.Б. Теория государства и права
Подождите немного. Документ загружается.
присваивающая экономика на некоторых этапах своего развития знала и сознательное,
творческое создание норм.
В доклассовом обществе были дополитические, властные (потестарные) органы,
которые тоже вырабатывали нормы. Эти нормы можно по объекту регулирования условно
делить на нормы земельные, имущественные, уголовные, а по субъектам – на нормы
родственных отношений, брачно-семей-ные, групповые, межгрупповые. Были в этом
обществе и своеобразные «процессуальные» нормы. Например, нарушение разбиралось и
наказание назначалось самим коллективом, причем не только в лице старейшин и вождей, но
и ближайшими родственниками виновного или пострадавшего.
В уже упоминавшейся западной политической антропологии, не стремящейся
провести различие между разными нормативными системами, сделан вывод, что можно
говорить всего лишь о «двоичных» и «троичных» процедурах таких разбирательств. При
«двоичных» споры решаются и наказание определяется самими враждующими и спорящими
сторонами, а также их родственниками. При «троичных» этим занимается специально
назначенное лицо, либо выделенный для этих целей орган – словом, внешняя, посторонняя
для конфликтующих сторон или нарушителя сила. Тем самым в политической антропологии
как бы стирается разница между «третичным» органом и судом, который якобы существовал
и в первобытном обществе. Однако собственно суд как специально созданный и работающий
по установленным правилам орган появляется все же на этапе становления раннеклассовых
государств. Он входит в тот самых специальный аппарат, который уже характеризует
государство как организацию, способную принудить к исполнению установленных норм,
правил поведения с помощью государственного насилия.
Санкции. Это еще один важнейший элемент регулятивной системы присваивающих
обществ. Хотя и на сегодня остается бесспорным вывод о добровольном выполнении правил
поведения в присваивающих обществах в силу привычного понимания полезности этих
правил, подражания, но вместе с тем и эти общества знали различных нарушителей брачно-
семейных отношений, пользования участками территорий, тотемных систем и строгое их
наказание. В этих случаях к нарушителям применялись и суровые меры наказания, вплоть до
лишения жизни. Причем санкции не очень четко дифференцировались на реальные и
сверхъестественные. И поскольку нарушения всегда затрагивали религиозную сторону
жизни общества, постольку санкции всегда как бы освящались, поддерживались
религиозными, сверхъестественными силами.
Санкции имели свою структуру: общественное порицание, изгнание из общины,
нанесение телесного повреждения, смертная казнь – вот наиболее типичные их формы.
Такой была структура регулятивной системы присваивающих обществ, которая и в
целом по своему содержанию, и в своих элементах была совершенно иного типа, чем та,
которая возникла в производящей экономике. Это главное, и это следует подчеркнуть.
Но, может быть, и эту регулятивную систему следует назвать правом? Может быть,
социальные нормы имели и правовой, и моральный характер? Может быть, различия имеют
всего лишь терминологическое значение?
На этот ключевой вопрос по-разному отвечают различные теоретико-правовые
школы. Диапазон взглядов здесь весьма широк: от отрицательного ответа на этот вопрос
(отечественная теория государства и права) до положительного (некоторые представители
западной политической антропологии). Имеются и промежуточные позиции, когда
первобытную нормативную систему определяют как протоцраво и предправо.
Чем же обосновывает свои положения теория государства и права?
В ее концепции утверждается о качественном отличии двух нормативных систем,
порожденных разными способами существования человеческого общества. Но при этом не
отрицается некоторая формальная преемственность самих норм присваивающей и
производящей экономики: их свойство меры, Масштаба поведения, многократности
использования, неперсонофицированности адресатов, обязательности, возможности
принудительного исполнения.
Однако правила (нормы) поведения в доклассовом, догосударственном обществе не
могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм. Они, по
выражению известного историка первобытности и этнографа А.И. Першица, имеют характер
мононорм, т.е. единых, еще нерасчлененных специфических норм первобытного общества.
Эти мононормы отличаются от права, которое как иное состояние регулятивной системы
появляется лишь на следующем этапе развития общества, в его классовой, государственной
организационной форме. Отличаются они и от морали. В частности, их исполнение
обеспечивается не только общественным порицанием, что характерно для морали, но и
наказанием на основе твердо фиксированных санкций.
Нельзя мононормы делить и на институциональные, т.е. выработанные и
санкционированные особыми органами, и неинституциональные, т.е. выработанные и
выполняемые одними и теми же общностями. Мононормы содержат и те и другие основы
своего появления, тогда как право – продукт в основном институционального, а мораль –
неинституционального происхождения.
Мононормы находятся в органичной связи с экономикой и идеологией
присваивающего общества, в котором человек еще является частью природы. Он
присваивает готовые естественные формы – и именно это закрепляется прежде всего
идеологически и в социально-регулятивной системе.
Новая организация производственной деятельности (ее усложнение, появление новых
управленческих функций), возникающая на этой основе новая социальная дифференциация
общества, становление раннеклассовой структуры, при которой происходит отделение
верхушки от рядовых общинников, от массы производителей, неучастие верхушки в
материальном производстве, новые формы собственности, а также возникновение и
присвоение прибавочного продукта ведут у появлению новых качеств регулятивной
системы.
Зародившееся сначала в зачаточной форме в раннеземледельческих обществах
позитивное обязывание (в частности, правила ведения сева, ухода за урожаем, его сбора,
распределения и т.п.) становится одной из основных характеристик регулятивной системы
раннеклассового государства.
Как верно отметил Ф. Энгельс, «на известной, весьма ранней ступени развития
общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день
акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы
отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена».
Мононормы присваивающих обществ под воздействием социально-экономических и
политических условий классового общества перерастают в нормы права и морали
производящих обществ как путем «расщепления» на эти нормы, так и путем появления
новых, позитивно-обязывающих норм, обусловленных организацией земледелия,
скотоводства и ремесла.
Регулятивная система раннеклассовых обществ получает новую структуру,
отличающуюся и по содержанию, и по способам регулирования, и по форме выражения, и но
процедурам, и, наконец, по средствам обеспечения – санкциям – от предшествующей
регулятивной системы. В ней возникает специальный и весьма мощный пласт норм, которые
по всем характеристикам отличаются от социальных норм присваивающих обществ. Иными
словами, появляется право.
Отличие права от предшествующих мононорм можно проследить по многим
направлениям.
По содержанию. Становление производящей экономики приводит к качественному
изменению всех сторон жизни общества, в том числе идеологии, а также связанной с ней
регулятивной системы. Так, для новой идеологии становится характерным изменение
культов. На смену охотничьему мифическому и магическому мировоззрению приходит
религиозно-земледельческое – с культом Солнца, умирающего и воскрешающего бога,
олицетворяющего земледельческие циклы, смену сельскохозяйственных сезонов, т.е.
изменяется мифологическое сознание. Уже мифы Древней Греции и Древнего Рима по
содержанию и функциям существенно отличаются от мифов присваивающих обществ.
В этом процессе изменения идеологии, повлиявшем и на регулятивную систему,
важную роль играет то обстоятельство, что после посева земледелец, как правило, три
месяца был обречен на пассивное ожидание результатов своей трудовой деятельности и
находился в жесткой зависимости от погодных условий. Для орошаемого земледелия
хозяйственная ситуация также сводилась к пассивному ожиданию необходимого уровня
воды.
Вот эти специфические обстоятельства сельскохозяйственного производства и быта
начинают формировать правовую часть регулятивной системы. С одной стороны, она
содержит разветвленные правила проведения сельскохозяйственных работ и распределения
их результатов, а с другой, она – эта правовая часть – еще очень сильно окрашена в
религиозные цвета, связанные со специфическими и не зависящими от человека условиями
сельскохозяйственного производства. Попытки «управлять» с помощью права этими
условиями (прежде всего, пытаясь путем проведения обрядов, культовых служб
умилостивить те силы, от которых, как считали, зависело благополучие общества) легли в
основу бытовой, культовой, обрядовой стороны регулятивной системы производящей
экономики. Первичное право, таким образом, еще имело и материальное, и религиозное
содержание. Например, амбары, являющиеся первоначально общественными хранилищами
зерна, стали постепенно считаться местом пребывания бога зерна, плодородия, т.е. стали
превращаться в храмы, святилища, а их хранители – жрецы – стали выполнять роль
хранителей культов. Новые правовые нормы обеспечивали обрядность, связанную с
храмами, их отношения с общинами, роль жрецов как хранителей новых правил поведения, а
также иные функции храмовой системы.
На следующем этапе правила производящего хозяйства, возникшие первоначально на
основе сельскохозяйственной деятельности, культовой, обрядовой стороны, новых форм
собственности, прежде всего на землю, постепенно получают все более четкое классовое
содержание (политизируются). Постепенно и городах-государствах все больше разрушается
социальное, экономическое, информационное равенство, возникает частная собственность, в
том числе на землю, эксплуатация. И именно эти классовые отношения закрепляет и
выражает, т.е. начинает обслуживать, нормативная система, приобретая иные качества. Эти
новые содержательные качества и становятся характерными для основного пласта
регулятивной системы – для права.
Способы регулирования. Продолжает развиваться, приобретая новый уровень,
система запретов, дозволений, и позитивных обязываний, происходит «расщепление»
мононорм. Позитивное обязывание занимает все больший и больший объем.
Как это происходит? Вести земледелие невозможно без астрономических знаний.
Одним из первых вкладов в общую сокровищницу человеческой культуры явилось создание
календарей, т.е. системы исчисления времени, в основе которой лежит периодичность
явлений природы, зримо представленная движением небесных светил. Агрокалендари по
дням расписывали всю жизнь каждого члена раннеземледельческой общины.
Неукоснительное соблюдение агрокалендарей становится основой всей
производственной, общественной, да и личной жизни членов раннеземледельческой
общины. Возникает аппарат контроля за соблюдением агрокалендарей (жрецы), культовые
способы обеспечения агрокалендарей (агрокалендари объявляются и считаются
священными), их толкователями выступают жрецы, нарушение предписаний календаря
считается оскорблением богов, которые суть действующие лица агрокалендарей,
представители сословных, половозрастных и профессиональных групп населения.
Подражание их действиям и есть исполнение нормативных указаний календаря.
Вот что отмечает Ю.В. Кнорозов – один из крупнейших исследователей
раннеземледельческого общестна майя (Месоамерика): «Переход к высокопродуктивному
(дающему прибавочный продукт) земледелию у майя был связан с достижением в двух
областях – в области селекции растений (выведение гибридных, высокоурожайных сортов
маиса и других полезных культур) и в области четкой регламентации всего
сельскохозяйственного цикла в рамках точнейшего солнечного календаря».
Аналогичные процессы создания и использования агрокалендарей наблюдаются и в
других раннеземледельческих обществах во всех регионах Земли.
Появляются, таким образом, способы, регулирующие поведение человека путем
указания на то, что обязательно надо делать («должно»), что разрешено делать («можно»),
что запрещено делать («нельзя») или что безразлично для общества, т.е. можно поступать по
своему собственному усмотрению. Этот новый способ регулирования и характеризует право.
А нормы морали, появившиеся и ходе расщепления мононорм, содержат указания на
то, к какому виду поведения можно отнести соответствующие поступки: добро это или зло,
честно, справедливо или постыдно, не по совести, – словом, содержат указания, что
«хорошо», а что «плохо».
В воздействии этого содержания правовых и моральных норм на человека, на его
психику и через нее на поведение и заключено, в сущности, регулятивное значение правил
поведения, социальных норм. Многочисленные сложные взаимосвязи права («можно») и
обязанностей («должно»), запретов и разрешений, позитивного обязывания, обеспеченного
принуждением, пронизывают всю социальную структуру раннеклассового общества, города-
государства.
Таким образом, способы регулирования были прежде всего ориентированы на
общесоциальные функции, на обеспечение нового типа трудовой деятельности.
На предыдущем этапе развития теории государства и права основной упор при
изучении происхождения права делался на то, что право возникает там и тогда, где и когда
возникают классы, государство – появляется возможность осуществлять государственное
принуждение, классовое насилие. В возможности принуждения видели основной способ
регулирования поведения членов классового общества, эксплуатации. Общесоциальное
значение, ценность права как системы поддержания нового состояния общества уходила на
задний план, если вообще замечалось. Государственное принуждение объявлялось
водоразделом между доправовой и правовой организацией общества. Такой подход хорошо
корреспондировал с марксистскими представлениями о роли насилия в жизни общества, о
государстве как машине классового насилия, о праве как инструменте, придатке этой
машины, форме этого насилия. Однако от этого такой подход не становился более
убедительным.
Новые исторические данные, теоретически обобщенные, не позволяют
ограничиваться хотя и важными, но все же частными сторонами правообразования. Эти
данные свидетельствуют о более глубоком, качественном отличии регулирования поведения
людей в раннеклассовых обществах от регуляции в первобытном обществе, и не только по
содержанию и способам регулирования, но и по другим характеристикам.
Например, по форме выражения. И эта сторона регулятивной системы в
раннеклассовых обществах принципиально отличается от предыдущей.
Выше отмечалось, что подражание действиям богов, закрепленным в агрокалендарях,
явилось исполнением нормативных указаний этих календарей.
Таким образом, в социально-регулятивной системе в IV-III тыс. до н.э. появляется
новый элемент – четкое фиксирование в письменных источниках норм, регулирующих
производственную деятельность земледельческого общества. С появлением нормативных
агрокалендарей мы встречаемся с принципиально новым способом фиксации норм, их новым
выражением, распространением. Становление собственно права и начинается с
агрокалендарей в раннеземледельческих обществах Месопотамии, Египта, Индии и других
регионах примерно в IV-III тыс. до н.э. И если и жизни человечества появление первичных
государств» упорядочивало пространство, то первичное право прежде всего стало
упорядочивать время (событийное время стало календарным). А это огромное достижение и
продвижение человеческого разума, т.к. пространство и время – два основных условия
существования человечества.
На последующем этапе развития города-государства возникают и иные письменные
источники, выражающие систему запретов, дозволений, позитивного обязывания, по-
прежнему сохраняющие связь с религиозными воззрениями, но переводящие всю
регулятивную систему в ее более доступную информационную, всеобщую, «земную» форму.
Возникают на этом этапе законы, кодексы, своды законов (первый известный нам свод
законов – это свод царя Ур-Намму, который жил в Шумере в III тыс. до н.э.), возникает
систематизация законодательства, судебной практики (в городе-государстве Ла-гаш) и т.д.
Многие законы раннеклассового общества, которые до нас донесла история,
выражали лишь идеалы устройства первых государств, социальные обязательства царей,
социальную критику, а вовсе не ту практику, которая действительно складывалась во всех
сторонах жизни этих первых политически образованных обществах. Об этом
свидетельствуют ставшие известными судебные и иные письменные источники,
прочитанные историками. Попытки ограничить богатство, ростовщичество, закрепить
справедливые цены – к этому подчас сводились прогрессивные реформы царей
раннеклассовых государств. Однако эти попытки подрывались товарным производством,
распространением денежных систем, которые развивались в раннеклассовом обществе.
Именно такая характеристика законов Хаммурапи, Ману и некоторых других законов
является наиболее правильной, соответствующей новым историческим знаниям.
Объясняется появление «прогрессивных» законов уже на самых первых этапах
правового развития тем, что борьба народных масс временами тормозила процесс
правообразования, направленный на усиление эксплуатации. Такая борьба и находила
отражение и древнейших юридических актах (законы Хаммурапи, реформы Солона, законы
XII таблиц). Именно в этой связи в некоторых западных политико-антропологических
работах и делается вывод с преимущественно организаторской роли раннего государства, о
«взаимной эксплуатации» работников и управителей, о понимании раннего права как
системы регулирования, одной из функций которой было установление правды и
справедливости, социального мира.
Однако такой подход был бы также идеализацией и преувеличением некоторых
реальных процессов преобразования, поскольку право уже на самых первых этапах своего
возникновения наряду с выполнением общесоциальных функций выступало и в роли
нормативно-классового регулятора, т.е. регулятора общественных отношений с позиций
интересов господствующего класса.
Процедуры. Формы обеспечения и осуществления правил поведения в
раннеклассовых обществах, т.е. процедуры, также приобретают качественно новый характер.
Прежде всего формируются новые способы социального контроля за выполнением норм
раннеклассового общества. Если раньше таким контролером выступало общество в целом,
группы, общественные лидеры, то теперь это специально назначенные должностные лица
(например, учетчики выхода на работу и организации труда общинников-земледельцев),
специально созданные социальные институты: полиция, армия. А для разрешения споров
создается и специальный государственный орган – суд. Он же используется для поддержания
законов, наказания их нарушителей.
Появляются и люди, профессией которых становится удостоверение тех или иных
соглашений, доверенностей и иных производных документов. Следовательно, отныне
государство вмешивается в экономический оборот, договорные отношения. Тем самым
процедурная сторона регулятивной системы раннеклассового общества приобретает все
более формализованный, институциональный характер.
В раннеклассовых обществах, т.е. на ранних стадиях развития древневосточных
античных обществ, еще действуют обычаи, перерастая затем в обычное право, если эти
обычаи начинает признавать и защищать аппарат государства, в том числе суд.
Обычное право имеет свою специфическую процедурную сторону. Здесь еще весьма
сильны пережиточные формы: этнически окрашенные ритуалы, символы, сценарии
судопроизводства, не полностью отслоившиеся от религиозных представлений,
нравственных начал и даже фольклора (нормы –рассказы о казусах, пословицы). С
перерастанием раннеклассовых обществ в собственно классовые (становлением государств
азиатского способа производства, рабовладельческих, феодальных государств европейского
типа) обычное право все больше уступает место прецедентному, но и правовой прецедент
учитывает местную конкретику, этнокультурную специфику конкретного дела, классовую
конкретику. И только статутное право (законы), постепенно дополняющие, а порой и
вытесняющие обычное и прецедентное право, все более отходит от этнокультурных
процедур.
Подчеркнем также, что новая система регулирования требовала и иной процедуры,
обучения правилам поведения, и новых способов информирования населения. Так, законы
Хаммурапи, определяющие справедливые цены, выбивали на каменных стелах и
устанавливали возле рынков.
Санкции. На рассматриваемом этапе они также приобретают существенное отличие
от предыдущего этапа.
Санкции раннеклассового права обеспечивают уже возникающее имущественное и
социальное неравенство. Это проявляется в резком ужесточении санкций, защищавших
собственность социальной верхушки, во введении дифференциации наказаний за
преступления против личности в зависимости от статуса личности (свободный, раб,
мужчина, женщина, ребенок), в легализации привилегий. Например, в Библии утверждалось:
«Кто ударит человека так, что он умрет, да будет предан смерти»; «А если кто ударит раба
своего или служанку своею палкою, и они умрут под рукой его, то он должен быть наказан».
Подобная дифференциация наказаний была широко распространена во всех раннеклассовых
обществах. Более того, в раннем праве, по одному из социологических подсчетов,
выявляется, что в семи раннеклассовых обществах из десяти за одни и те же преступления
рядовые общинники наказывались строже, чем представители социальной верхушки, в
одном – одинаково и только в двух дело обстояло наоборот.
Санкции раннего права становятся жестко фиксированными – касается ли это
имущественных взысканий, денежных штрафов, телесных повреждений, смертной казни.
Правило поведения (норма) приобретает все более четкую логическую структуру по типу
«если-то-иначе», «Если» – это указание на условия, когда должна действовать, применяться
норма. «То» – само правило поведения: что надо делать или от чего воздержаться. «Иначе» –
указание на те неблагоприятные последствия, т.е. на санкции, которые могут иметь место,
если не будет выполнено «то» (не будет осуществлено регламентируемое поведение). Так
санкции избавляются от религиозных элементов. При этом «иначе» (санкции) могут быть
уже осуществлены государством, его специальным аппаратом, а не жрецами и другими
служителями культов.
Увязка условий, самого правила и последствий в одной норме знаменует большой
успех в развитии регулятивной системы о становлении права.
Следовательно, лишь взятые в совокупности такие характеристики права, как его
содержание, способы воздействия, формы выражения, процедуры, способы обеспечения, а
также система информирования о правовых нормах, позволяют провести различие между
этим регулятором и социальными нормами присваивающего общества, а также между
правом и другими регуляторами (моральным, групповым и т.д.), действующими в обществе.
Этот последний аспект будет рассмотрен ниже в соответствующей главе.
Таким образом, право объективно возникает на этапе становления раннеклассового
общества как нормативный способ регулирования производящего хозяйства, свободного
труда общинников-земледельцев и ремесленников. Становление права идет путем
образования специальных правил, регламентирующих организацию и процесс
сельскохозяйственного труда и распределения его результатов. Эти правила получают
специфическое закрепление в форме агрокалендарей, и одновременно развивается
самостоятельная система, информирующая об этих нормах, контролирующая их исполнение.
В длительном диалектическом процессе становления городов-государств, классов
право становится способом осуществления функций города-государства. С расслоением
раннеземледельческого общества, развитием классового общества, возникновением частной
собственности, товарно-денежных отношений право получает четкий классовый характер,
т.е. начинает служить экономическим и другим интересам определенных социальных групп
(это осуществляется прежде всего ужесточением санкций, защищающих собственность).
Взаимодейстсвие двух правовых подсистем – позитивного обязывания и разрешений-
запретов, первоначально выраженных в религиозных формах или получающих религиозную
санкцию, – характеризует социально-нормативный регулятор ранних государств.
Можно выделить три основные фазы в развитии права. Первая – фаза зарождения,
относится по преимуществу к тем обществам, где происходит лишь становление
производящих форм экономики. Вторая фаза знаменует оформление данного пласта
регулятивной системы в некую систему правил (норм). Эта фаза увязывается с такими
обществами, где налицо полная победа различных форм производящей экономики. И,
наконец, третья фаза связана с письменной кодификацией права в ряде
раннегосударственных образований.
Обобщая развитие права, его отличие от иных социальных норм, можно
сформулировать признаки права, т.е. те существенные характеристики права, которые
позволяют утверждать о его появлении и функционировании в обществе, о его отличии от
иных социальных норм. Это следующие признаки.
Социальность. Этот признак характеризует первичное содержание права,
обеспечивающее общесоциальную и классовую функции: организацию производства,
распределение и перераспределение производимого или добываемого продукта,
нормирование индивидуальных затрат труда на общественные нужды, господство классов
или социальных групп в обществе, распределение и закрепление социальных ролей в
обществе, должностей в государстве, организацию и осуществление государственной власти,
регламентацию товарно-денежных отношений и отношений собственности, обеспечение
эксплуатации и привилегий, а также другие сферы, связанные с организационно-трудовой и
социальной жизнью общества.
Нормативность. Право выступает как система норм (правил поведения),
характеризуемых логической структурой («если-то-иначе»), установлением масштаба, меры
поведения, определяющих границы, рамки дозволенного, запрещенного, предписанного
(позитивное обязывание). Эти свойства регулятивной системы (дозволения, запреты,
позитивное обязывание) зародились еще в обществах присваивающей экономики, но на
этапе становления права приобретают новое содержание, формы выражения, способы
обеспечения.
Обязательность. Правовые нормы обеспечиваются возможностью государственного
принуждения, т.е. наделяются не только идеологическим механизмом (авторитет,
справедливость, религиозная поддержка), но и возможностью неблагоприятных последствий
при их нарушении, имеющих характер имущественных ущемлений, физических, моральных
страданий.
Формализм. Правовые нормы, как правило, фиксируются в письменном виде в
специальной форме: законы и их сборники, прецеденты и т.д. Формализм составляет особую
ценность права, защищая право от произвольного изменения, закрепляя необходимую
обществу устойчивость этого регулятора. Формализм права определяется порядком создания
законов, их изменений, отмены, что действительно «работает» на стабилизацию общества, на
точность применения, исполнения, соблюдения и использования правил поведения.
Процедурность. Право как система норм включает в себя четкие процедуры создания,
применения, защиты. Процедурные правила, процессуальный порядок – характерный
признак права, определяющий его связь с государственным аппаратом, прежде всего со
специализированными органами -судом, полицией и т.п.
Неперсонифицированность. Этот признак подчеркивает то качество права, что его
нормы не имеют, как правило, конкретно определенного, индивидуального,
персонифицированного адресата, а направлены неопределенному, абстрактному кругу лиц.
Если какое-либо конкретное лицо оказывается в условиях, предусмотренных структурой
соответствующей нормы, он и оказывается адресатом нормы. С этим признаком связана и
неоднократность действия нормы права, ее протяженность во времени.
Институциональность. Появление права связано с определенным сознательным
процессом создания норм права – с правотворчеством, которое осуществляют определенные
органы государства с признанием государством тех или иных возникших
самоорганизационно правил поведения (обычаев) правовыми, с деятельностью
уполномоченных на это судов (прецедент).
Объективность. Этот признак характеризует закономерный характер появления права
на этапе перехода общества к производящей экономике, естественный результат внутреннего
развития регулятивной системы. Право, таким образом, не даруется какой-либо внешней
силой обществу, не появляется по велению каких-либо культурных героев. Оно, также как и
государство, одно из условий существования политически организованного общества на
этапе производящей экономики, и также, как государство, имеет большую социальную
ценность.
Право в различных теоретико-юридических концепциях наделяется и иными
признаками, но теоретически обобщенные новые исторические данные позволяют именно в
системе указанных признаков определить право. При этом следует подчеркнуть, что
правильную характеристику новому основному пласту регулятивной системы
раннеклассового общества дает только вся совокупность этих признаков. Только в
совокупности они определяют и социальную ценность права.
Действительно, эта закономерность появления и ценность права вытекают и из тех
функций, которые право выполняет уже на самых первых этапах своего становления в
раннеклассовых обществах.
Во-первых, право выполняет важную регулятивную функцию, обеспечивая
нормальную организационно-трудовую, производственную деятельность общества,
нормальный экономический оборот, производство, распределение, обмен и потребление
продуктов (товаров). Во-вторых, право выполняет охранительную функцию, защищая
государственный строй, социальную структуру общества, организацию экономической
жизни, господство определенных классов или социальных групп, идеологические основы,
жизнь, свободу, собственность общинников-земледельцев, других членов общества. В-
третьих, право выполняет гуманистическую функцию, смягчая противоречия (путем
закрепления компромиссов), социальные столкновения, классовую непримиримость,
произвол и иные социальные напряжения в обществе. В-четвертых, право выполняет
идеологическую функцию, вводя в общественное сознание набор представлений о
необходимых принципах и правилах поведения, духовных и моральных ценностях. И,
наконец, в-пятых, право выполняет важную воспитательную функцию, подготавливая
молодые поколения, и не только их, к восприятию правовых и моральных ценностей,
идеалов социального общежития, целей существования общества.
Но возникает дискуссионный вопрос о еще одной функции права. Как, например,
быть с использованием права для обоснования и обеспечения господства тиранов,
государственного, классового насилия, военных захватов и тому подобных антисоциальных
действий? Является ли такая направленность права также осуществлением его функций или
это что-то отличное, чуждое праву, превращающее его в неправо?
Это один из ключевых вопросов появления права, который по-разному решается в
теоретико-правовых школах. Его анализ будет дан ниже, при обзоре теорий о сущности
права. Здесь же следует отметить, что право уже на этапе своего возникновения выполняет и
функцию оформления (обеспечения, обоснования) государственного, классового насилия,
принуждения, приобретая подчас весьма произвольные формы создания и осуществления.
Безусловно, юридически оформляется функция насилия – такова реальность правового
бытия. Однако эта функция не характеризует основное социальное значение и назначение
права, она возникает спорадически в определенных, как правило, экстремальных, внешних и
внутренних условиях жизни общества. Ее проявление и появление, результат ненормального
взаимоотношения правовой системы и государственной власти, результат действия не только
объективных, но и субъективных факторов.
Иными словами, хотя и функцию оформления «насилия» также нельзя затушевывать,
все же основными являются действующие функции, определяющие социальную ценность
права, закономерности его появления, те, которые приведены выше: регулятивная
(организационная), охранительная, гуманистическая, идеологическая и воспитательная
функции.
Раннеклассовое общество нуждалось для своего существования в таких функциях, но
их могла выполнять только по-новому организованная регулятивная система. Поэтому
социальная потребность в новых функциях явилась также фактором, вызвавшим к жизни
право, способствовавшим его появлению.
Рассматривая процессы происхождения права и его функций, нельзя обойти и вопрос
о взаимосвязи права и государственной власти. Право уже в ранних государствах на первых
этапах своего появления выступает основой организации государственной власти,
устанавливая и закрепляя структуру этой власти: органы государства, их полномочия, сферу
действий и т.п. Все это закрепляется уже в самых первых законах раннеклассовых обществ.
Право определяет порядок и процедуры занятия и выполнения общественных должностей,
их передачу, обеспечивая при этом и династические способы их присвоения.
Таким образом, с одной стороны, право – это необходимый элемент структурной
организации государства. А с другой – право выступает как форма осуществления
государственной власти, как средство государственного управления. Государственная
власть, как правило, функционирует, принимая законы, иные юридические акты,
обеспечивает их исполнение – и это нормальные, правовые формы осуществления
государственной власти. Там же, где государственная власть функционирует без этой
правовой формы, царят произвол, личные усмотрения, бюрократия, возникают большие
социальные беды для населения. Поэтому облачение государственной власти в правовые
формы – это одна из основных тенденций создания и функционирования государственной
власти. А для права это еще один объективный фактор и стимул. Однако, отмечая этот
фактор и стимул, опять же следует подчеркнуть, что основным является не он, а все же та
главная потребность общества, которая связана со становлением нового способа его
существования – переходом к производящей экономике, с обеспечением при помощи новых
качеств регулятивной системы новой организационно-трудовой, социальной, духовной
жизни.
Таким образом, право действительно предстает перед теорией государства и права как
весьма сложный – по крайней мере не менее сложный, чем государство, – социальный
институт со всей совокупностью факторов, вызвавших его появление и формы
осуществления. И осмысление происхождения этого института занимает значительную часть
всех теоретико-правовых концепций.
Прежде всего это все та же договорная, или естественно-правовая, теория, о которой
шла речь при обсуждении образования государства.
Сторонники этой теории полагали, что кроме права, которое устанавливает
государство, существует естественное право, присущее человеку от рождения. Их никто – ни
общество, ни государство – человеку не даруют, они – эти права – являются условиями
существования человека и его жизнедеятельности. Среди них – право на жизнь, свободу,
равенство, собственность и ряд других, и, следовательно, утверждала эта теория,
естественное право (сумма естественных, вечных, неотчуждаемых и неизменимых прав
человека) – это высшее право по отношению к действующему праву (законы, обычаи,
прецеденты), это право, воплощающее в себе разум и вечную справедливость.
Теория естественного права, таким образом, снимала, по существу, проблему
происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как у социального
существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между возникновением
государства, классовых и иных социальных структур, потребностей общества и самою права
как объективного результата развития регулятивной системы, появляющегося па
определенном этапе. Тем самым она уходила от изучения и объяснения объективных
процессов возникновения суммы прав у каждого человека, в ее абстрактное признание.
Вместе с тем эта теория несла в себе социальный заряд большой мощности, т.к.
позволяла с позиций справедливости, гуманизма, либерального демократизма, просто
разумности оценивать и, соответственно, критиковать действующее право, если последнее
становилось тормозом общественного развития, преградой к благоденствию общества.
Не случайно в XVII – XVIII веках теория естественного права явилась
идеологическим обоснованием революционных акций молодой буржуазии, рвущейся к
власти. Опираясь на естественные, основные права человека (свобода, равенство,
собственность), идеологи буржуазии подвергли жесточайшей и сокрушительной критике
действующее в то время право, защищавшее сословные привилегии, абсолютистские
монархии, цеховую организацию производства, внеэкономическое принуждение, все то, что
мешало становлению нового, прогрессивного буржуазного строя.
И в XX веке, когда во многих социалистических странах возникла необходимость
перейти от административно-командной, жестко централизованной, опирающейся на
государственную собственность системы власти и управления к либерально-демократичным
режимам, рыночной экономике, утверждению и защите прав человека, многообразия форм
собственности, в том числе и частной, теория естественного права показала всю свою
социальную значимость. Многие ученые-юристы встали на естественно-правовые позиции,
утверждая так называемое «широкое понимание права».
Что при этом имелось в виду? Прежде всего, отличие права от закона, от
действующего законодательства, несостоятельность этого законодательства, которое
закрепляло и защищало социалистическую административно-командную экономическую
систему и соответствующий ей политико-правовой режим. Критика «закона», т.е.
действующего права, шла с позиций естественных прав человека, в которые теперь
вкладывался социальный опыт и цивилизационный уровень XX века. Таким образом, теория
естественного права, или права справедливости, права моральных начал, имеет и глубокое
содержание, и большое социальное значение.
Теория естественного права допускает также свое обоснование и с религиозных
позиций, смыкаясь с теологической теорией происхождения права.
Действительно, если естественные права принадлежат человеку от рождения, то они
могут иметь и божественное происхождение. Иными словами, не быть дарованными
человеку ни обществом, ни государством, но быть дарованными тем самым божественным
началом, которое по религиозному мировоззрению сотворило и вообще самого человека.
В теологической теории, особенно со времен Фомы Аквинского (XII– XIII вв.)
утверждается о существовании высшего божественного закона и естественного права,
которые и составляют основу действующего права. Теологическая теория опиралась в своем
объяснении происхождения права на религиозные книги, прежде всего Библию, где
утверждалось, что основные законы (заповеди Моисея) были даны человечеству Богом.
Вот как об этом, например, говорится в Библии: «Моисей возошел к Господу, и
Господь показал ему дерево, и он бросил его в воду, и вода стала сладкой. Там Бог дал
народу устав и закон, и там испытывал его».
И хотя эти законы были детищем своего времени, обобщали и закрепляли опыт
социальной и экономической жизни раннеклассовых обществ, отдельные стороны