Ярков В.В. Гражданский процесс

Подождите немного. Документ загружается.

а) вещных исков, относящихся к частному недвижимому имуществу, находящемуся на

территории государства пребывания, если только он не владеет им от имени аккредитующего

государства для целей представительства;

б) исков, касающихся наследования, в отношении которых дипломатический агент

выступает в качестве исполнителя завещания, попечителя над наследственным имуществом,

наследника или отказополучателя как частное лицо, а не от имени аккредитующего

государства;

в) исков, относящихся к любой профессиональной или коммерческой деятельности,

осуществляемой дипломатическим агентом в государстве пребывания за пределами своих

официальных полномочий.

Никакие исполнительные меры не могут приниматься в отношении дипломатического

агента, за исключением перечисленных выше трех случаев и иначе как при условии, что

соответствующие меры могут приниматься без нарушения неприкосновенности его личности

или его резиденции.

В соответствии со ст. 32 названной Конвенции возбуждение дела дипломатическим

агентом или лицом, пользующимся иммунитетом от юрисдикции, лишает его права ссылаться

на иммунитет от юрисдикции в отношении встречных исков, непосредственно связанных с

основным иском. Но отказ от иммунитета от юрисдикции относительно гражданского или

административного дела не означает отказ от иммунитета в отношении исполнения решения,

для последнего требуется отдельный отказ.

3. Консульский иммунитет

Венской конвенцией о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г. устанавливается

судебный иммунитет консульских должностных лиц и консульских служащих, которые не

подлежат юрисдикции судебных или административных органов государства пребывания в

отношении действий, совершаемых ими при выполнении консульских функций, за

исключением гражданского иска:

а) вытекающего из договора, заключенного консульским должностным лицом или

консульским служащим, по которому они прямо или косвенно не приняли на себя

обязательств в качестве агента представляемого государства;

б) третьей стороны за вред, причиненный несчастным случаем в государстве пребывания,

вызванным дорожно-транспортным средством, судном или самолетом (ст. 43).

§ 5. Исполнение судебных поручений иностранных судов и обращение судов

Российской Федерации с поручениями к иностранным судам

1. Передача судебных поручений

Процедура судебных поручений хорошо известна российскому гражданскому процессу.

По делам с участием иностранного элемента нередко возникают случаи, когда необходимо

совершить те или иные действия вне территории соответствующего государства. В этом

случае необходимо использовать процедуру судебного поручения. Точно так же и российские

суды выполняют судебные поручения иностранных судов.

При обращении суда одного государства к суду другого государства могут применяться

четыре исторически сложившиеся процедуры:

1) непосредственное обращение суда одного государства к суду другого государства;

2) обращение суда в министерство иностранных дел своего государства, которое через

посольство или консульство обращается к министерству иностранных дел соответствующего

государства с нотой. После этого данное министерство направляет поручение суду своего

государства;

3) выполнение поручений в государстве В специально уполномоченным, назначенным

судом государства А;

4) выполнение судебных поручений путем передачи их центральным органам юстиции

*(250).

Иностранные государства направляют поручения российским судам, как правило, через

Министерство юстиции РФ. Однако в международных договорах могут предусматриваться

некоторые исключения. Например, в соответствии с Договором между СССР и МНР о

взаимном оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам при

оказании правовой помощи (пересылка и вручение документов, допрос сторон, свидетелей,

проведение осмотра, экспертизы и проч.) по вопросам, возникающим на территории

пограничных республик, краев и областей Российской Федерации и аймаков МНР, их

учреждения юстиции могут сноситься друг с другом непосредственно (ч. 4 ст. 3) *(251).

Сношение российских судов с иностранными судами осуществляется чаще всего

дипломатическим путем.

В соответствии со ст. 407 ГПК суды в Российской Федерации исполняют переданные им в

порядке, установленном международным договором Российской Федерации или

федеральным законом, поручения иностранных судов о совершении отдельных

процессуальных действий (вручение извещений и других документов, получение объяснений

сторон, показаний свидетелей, заключений экспертов, осмотр на месте и др.).

Законом определены также случаи, запрещающие выполнять поручение иностранного

суда о совершении отдельных процессуальных действий - оно не подлежит исполнению,

если:

1) исполнение поручения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или

угрожает безопасности Российской Федерации;

2) исполнение поручения не входит в компетенцию суда.

2. Порядок выполнения судебного поручения

В любом случае передача судебного поручения иностранного суда должна

соответствовать установленному порядку, которым является передача поручения через

Министерство юстиции РФ. Судебное поручение должно быть снабжено апостилем.

Проставление апостиля компетентным органом государства, в котором документ был

совершен, удостоверяет подлинность подписи, качества, в котором выступало лицо,

подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которым

скреплен этот документ (ч. 1 ст. 3 Конвенции, отменяющей требование легализации

иностранных официальных документов от 15 октября 1961 г.). Апостиль может быть

проставлен на самом документе или на отдельном листе, скрепленном с документом.

Исполнение поручений иностранных судов о производстве отдельных процессуальных

действий осуществляется на основе российского законодательства. Однако если иное

предусмотрено международным договором Российской Федерации, то применяются нормы

международного права (ст. 407 ГПК).

Имели место примеры, когда при допросе свидетелей по поручению судов

Великобритании и США российский (и в свое время советский) суд исходил из вопросов,

представленных судами названных стран и характерных для процедуры основного и

перекрестного допросов *(252).

В многосторонних и двусторонних договорах о правовой помощи могут быть более

детально урегулированы вопросы осуществления судебных поручений. Так, Конвенция о

правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам

1993 г. подробно регламентирует процедуру исполнения судебных поручений на территории

государств-членов СНГ, участвующих в данной Конвенции. В частности, закреплены

содержание и форма поручения об оказании правовой помощи. Прямо устанавливается

возможность применения процессуальных норм запрашивающей стороны при исполнении

судебного поручения, если только они не противоречат законодательству запрашиваемой

стороны. При этом общее правило остается в силе - при исполнении поручения об оказании

правовой помощи запрашиваемое учреждение применяет законодательство своей страны (ч. 1

ст. 8). Содержится регламентация вызова свидетелей, сторон, их представителей, экспертов,

вручения документов (ст. 9-11).

Аналогичным образом суды в Российской Федерации могут обращаться в иностранные

суды с поручениями о совершении отдельных процессуальных действий. Порядок сношений

судов в Российской Федерации с иностранными судами определяется международным

договором Российской Федерации или федеральным законом.

§ 6. Признание и исполнение решений иностранных судов и иностранных третейских

судов (арбитражей)

1. Признание и принудительное исполнение решений иностранных судов на

территории Российской Федерации

По общему правилу действие решения суда ограничено территорией этого государства.

Признание на территории государства решения иностранного суда придает ему ту же самую

юридическую силу, которой обладает решение суда данного государства. Порядок

исполнения в Российской Федерации решений иностранных судов и арбитражей

определяется соответствующими международными договорами.

Законодательство различных стран знает три системы исполнения решений иностранных

судов.

Во-первых, система регистрации, в соответствии с которой для принудительного

исполнения судебного решения необходима его регистрация в определенном судебном органе

государства.

Во-вторых, система упрощенного производства, в силу которого решение иностранного

суда служит основанием не для исполнения, а лишь для предъявления иска.

В-третьих, система подтверждения решения иностранного суда компетентным судом

государства, на чьей территории решение подлежит исполнению (система экзекватуры).

Советское, а позже российское законодательство восприняло систему экзекватуры.

Возможность признания судебного решения и его исполнения предусматривается

внутренним законодательством и международными договорами. Статья 409 ГПК

устанавливает правила признания и исполнения решений иностранных судов: "Решения

иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются

и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором

Российской Федерации".

В рамках действия гражданского процессуального права под решениями иностранных

судов понимаются решения по гражданским делам, за исключением дел по экономическим

спорам и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной

экономической деятельности, приговоры по делам в части возмещения ущерба, причиненного

преступлением.

Для предъявления решения иностранного государства к принудительному исполнению

ГПК устанавливает трехлетний срок со дня вступления в законную силу решения

иностранного суда. Пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен

судом в Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 112 ГПК.

2. Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда

Новый ГПК содержит регламентацию подсудности дел о рассмотрении ходатайства о

принудительном исполнении решения иностранного государства (ст. 410 ГПК), относя

решение вопроса о принудительном исполнении к ведению верховных судов республик,

краевым, областным судам, судам городов федерального значения, суду автономной области

или судам автономных округов. Территориальная подсудность определяется по месту

жительства или месту нахождения должника в Российской Федерации, а в случае, если

должник не имеет места жительства или места нахождения в Российской Федерации либо

место его нахождения неизвестно, по месту нахождения его имущества.

Статья 411 ГПК подробно излагает содержание ходатайства о принудительном

исполнении решения иностранного суда, в котором должно быть указано:

1) наименование взыскателя, его представителя, если ходатайство подается

представителем, указание их места жительства, а в случае, если взыскателем является

организация, указание места ее нахождения;

2) наименование должника, указание его места жительства, а если должником является

организация, указание места ее нахождения;

3) просьба взыскателя о разрешении принудительного исполнения решения или об

указании, с какого момента требуется его исполнение.

В ходатайстве могут быть указаны и иные сведения, в том числе номера телефонов,

факсов, адреса электронной почты, если они необходимы для правильного и своевременного

рассмотрения дела.

К ходатайству прилагаются документы, предусмотренные международным договором

Российской Федерации, а если это не предусмотрено международным договором,

прилагаются документы, перечисленные в ч. 2 ст. 410 ГПК.

Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается

в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения

ходатайства. Неявка без уважительной причины должника, относительно которого суду

известно, что повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмотрению

ходатайства. В случае, если должник обратился в суд с просьбой о переносе времени

рассмотрения ходатайства и эта просьба признана судом уважительной, суд переносит время

рассмотрения и извещает об этом должника. Выслушав объяснения должника и рассмотрев

представленные доказательства, суд выносит определение о принудительном исполнении

решения иностранного суда или об отказе в этом. На основании решения иностранного суда и

вступившего в законную силу определения суда о принудительном исполнении этого

решения выдается исполнительный лист, который направляется в суд по месту исполнения

решения иностранного суда. В случае, если у суда при решении вопроса о принудительном

исполнении возникнут сомнения, он может запросить у лица, возбудившего ходатайство о

принудительном исполнении решения иностранного суда, объяснение, а также опросить

должника по существу ходатайства и в случае необходимости затребовать разъяснение

иностранного суда, принявшего решение (ч. 3-6 ст. 411 ГПК).

Суд вправе отказать в принудительном исполнении решения иностранного суда при

наличии оснований, указанных в ст. 412 ГПК:

1) решение по праву страны, на территории которой оно принято, не вступило в законную

силу или не подлежит исполнению;

2) сторона, против которой принято решение, была лишена возможности принять участие

в процессе вследствие того, что ей не было своевременно и надлежащим образом вручено

извещение о времени и месте рассмотрения дела;

3) рассмотрение дела относится к исключительной подсудности судов в Российской

Федерации;

4) имеется вступившее в законную силу решение суда в Российской Федерации, принятое

по спору между теми же сторонами о том же предмете и по тем же основаниям, или в

производстве суда в Российской Федерации имеется дело, возбужденное по спору между

теми же сторонами о том же предмете и по тем же основаниям до возбуждения дела в

иностранном суде;

5) исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или

угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит публичному порядку

Российской Федерации;

6) истек срок предъявления решения к принудительному исполнению и этот срок не

восстановлен судом в Российской Федерации по ходатайству взыскателя.

3. Решения иностранных судов, не требующие принудительного исполнения

Не все решения иностранных судов требуют своего принудительного исполнения. Иногда

достаточно признания решений иностранных судов. В таком случае решения иностранных

судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо

дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения

относительно этого. Заинтересованное лицо по месту его жительства или месту нахождения в

течение месяца после того, как ему стало известно о поступлении решения иностранного

суда, может заявить в верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города

федерального значения, суд автономной области или суд автономного округа возражения

относительно признания этого решения. Возражения заинтересованного лица относительно

признания решения иностранного суда рассматриваются в открытом судебном заседании с

извещением этого лица о времени и месте рассмотрения возражений. Неявка без

уважительной причины заинтересованного лица, относительно которого суду известно, что

повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмотрению возражений. В случае,

если заинтересованное лицо обратится в суд с просьбой о переносе времени рассмотрения

возражений и эта просьба будет признана судом уважительной, суд переносит время

рассмотрения и извещает об этом заинтересованное лицо. После рассмотрения судом

возражений относительно признания решения иностранного суда выносится

соответствующее определение. Определение суда может быть обжаловано в вышестоящий

суд в порядке и в сроки, которые установлены ГПК (ст. 413 ГПК).

Отказ в признании решения иностранного суда, которое не подлежит принудительному

исполнению, допускается при наличии оснований, установленных для отказа в

принудительном исполнении решения иностранного суда на основании п. 1-5 ч. 1 ст. 412

ГПК.

В Российской Федерации признаются не требующие вследствие своего содержания

дальнейшего производства решения иностранных судов:

а) относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение;

б) о расторжении или признании недействительным брака между российским

гражданином и иностранным гражданином, если в момент рассмотрения дела хотя бы один из

супругов проживал вне пределов Российской Федерации;

в) о расторжении или признании недействительным брака между российскими

гражданами, если оба супруга в момент рассмотрения дела проживали вне пределов

Российской Федерации;

г) в других предусмотренных федеральным законом случаях (ст. 415 ГПК).

4. Законодательство по признанию судебного решения иностранного государства

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и

уголовным делам 1993 г. предусматривает условия признания решений:

- решения вынесены учреждениями юстиции Договаривающихся Сторон;

- решения вступили в законную силу;

- по своему характеру решения не требуют исполнения;

- учреждения юстиции запрашиваемой стороны не вынесли ранее по этому делу решения,

вступившего в законную силу;

- дело не относится к исключительной компетенции учреждений юстиции стороны, на

территории которой решение должно быть признано (ч. 1 ст. 52).

Примером признания судебного решения иностранного государства, предусмотренного

внутренним законодательством, можно рассматривать положение ч. 3 ст. 160 СК, где

говорится, что расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами или

лицами без гражданства, совершенное за пределами территории Российской Федерации с

соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции

органов, принимавших решение о расторжении брака, подлежащего применению при

расторжении брака, признается действительным в Российской Федерации. Точно так же

признается действительным в Российской Федерации расторжение брака между

иностранными гражданами, совершенное за пределами Российской Федерации при

соблюдении тех же условий (ч. 4 ст. 160 СК).

Раздел III Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским,

семейным и уголовным делам 1993 г. также подробно регламентирует вопросы исполнения

решений иностранных судов. Каждая из Договаривающихся Сторон признает и исполняет

следующие решения, вынесенные на территории других Договаривающихся Сторон:

а) решения учреждений юстиции по гражданским и семейным делам, включая мировые

соглашения по таким делам и нотариальные акты в отношении денежных обязательств;

б) решения по уголовным делам о возмещении вреда (ст. 51).

Конвенция регулирует подачу ходатайства о разрешении принудительного исполнения

решения, порядок признания и принудительного исполнения решений. Среди оснований к

отказу в признании и исполнении решений перечислены практически те же положения, что и

в рассмотренном выше Указе Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. "О

признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей".

Дополнительным основанием к отказу в признании и исполнении решения, установленным

Конвенцией, является отсутствие документа, подтверждающего соглашение сторон по делу

договорной подсудности.

Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954 г.

регламентирует вопрос принудительного исполнения решений о взыскании судебных

расходов странами-участницами данной Конвенции.

В рассматриваемой Конвенции отмечается следующее. Решения о взыскании судебных

издержек и расходов объявляются подлежащими исполнению без заслушивания сторон при

условии, однако, что сторона, с которой производится взыскание, имеет право на

последующее обжалование в соответствии с законодательством государства, где

испрашивается исполнение. Власти, компетентные рассматривать просьбу об исполнении,

ограничиваются рассмотрением следующих вопросов:

1) отвечает ли копия решения требованиям законодательства страны, где оно было

вынесено, относительно аутентичности копии;

2) вступило ли решение в законную силу в соответствии с указанным законодательством;

3) изложены ли постановления решения на языке запрашиваемых властей или на языке, о

котором достигнута договоренность между двумя заинтересованными государствами, или к

документу приложен перевод на один из указанных языков, и при отсутствии соглашения,

предусматривающего иной порядок, засвидетельствован ли он дипломатическим или

консульским представителем запрашивающего государства или присяжным переводчиком

запрашиваемого государства.

Для выполнения условий, предусмотренных в п. 1 и 2 абз. 2, достаточно либо заявления

компетентных властей запрашивающего государства, подтверждающего, что решение

вступило в законную силу, либо представления должным образом заверенных документов,

свидетельствующих, что соответствующее решение вступило в законную силу.

Компетентность указанных выше властей при отсутствии соглашения, предусматривающего

иной порядок, удостоверяется высшим должностным лицом, возглавляющим органы юстиции

запрашивающего государства. Упомянутые выше заявления и свидетельство должны быть

составлены или переведены в соответствии с правилами, изложенными в п. 3 абз. 2.

Власти, компетентные рассматривать просьбу об исполнении судебного решения,

производят оценку общей суммы затрат по засвидетельствованию, переводу и удостоверению

в соответствии с п. 3 абз. 2 при условии, что об этом одновременно просит сторона. Такие

затраты будут рассматриваться в качестве издержек и расходов по ведению дела *(253).

Двусторонние международные договоры также могут регулировать вопросы исполнения

решений договорившихся стран.

5. Исполнение решений иностранных арбитражей

Помимо решений иностранных судов ГПК предусматривает исполнение решений

иностранных третейских судов (арбитражей).

На уровне международных договоров исполнение решений иностранных арбитражей

регулируется Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных

арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.).

Термином "арбитражные решения" охватываются арбитражные решения, вынесенные

арбитрами, назначенными по каждому отдельному делу, и постоянными арбитражными

органами. Названная выше Конвенция подробно регламентирует основания отказа в

признании и приведении в исполнение арбитражного решения. Эти основания, отражая суть

арбитражного производства, отличаются от рассмотренных в этом параграфе оснований

отказа в признании и исполнении решений иностранных судов. В частности, применительно к

арбитражным решениям Конвенция вводит такие основания для отказа в признании и

исполнении, как:

- решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия

арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре;

- состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению

сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, закон которой

применялся, и т.д. *(254)

В соответствии с Федеральным законом "Об исполнительном производстве"

исполнительными документами на территории Российской Федерации являются, в частности,

исполнительные листы, которые суд выдает на основании решений иностранных судов и

арбитражей *(255).

Новый ГПК регулирует признание и исполнение решений иностранных третейских судов

и арбитражей, практически распространяя на них правила о признании исполнения решений

иностранных судов, за некоторыми исключениями (ч. 1 ст. 416 ГПК). Сторона,

ходатайствующая о признании или об исполнении решения иностранного третейского суда

(арбитража), должна представить подлинное решение иностранного третейского суда

(арбитража) или его должным образом заверенную копию, а также подлинное арбитражное

соглашение или его должным образом заверенную копию. В случае, если арбитражное

решение или арбитражное соглашение изложено на иностранном языке, сторона должна

представить заверенный перевод этих документов на русский язык (ч. 2 ст. 417 ГПК).

В признании и исполнении решения иностранного третейского суда (арбитража) может

быть отказано:

1) по просьбе стороны, против которой оно направлено, если эта сторона представит

компетентному суду, в котором испрашиваются признание и исполнение, доказательство

того, что:

- одна из сторон арбитражного соглашения была в какой-либо мере недееспособна или это

соглашение недействительно в соответствии с законом, которому стороны его подчинили, а

при отсутствии такого доказательства - в соответствии с законом страны, в которой решение

было принято;

- сторона, против которой принято решение, не была должным образом уведомлена о

назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве либо по другим причинам не могла

представить доказательства либо решение принято по спору, не предусмотренному

арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит

постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения. В случае,

если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, могут быть

отделены от постановлений по вопросам, не охватываемым таким соглашением, часть

решения суда, в которой содержатся постановления по вопросам, охватываемым

арбитражным соглашением, может быть признана и исполнена;

- состав третейского суда или арбитражное разбирательство не соответствовали

арбитражному соглашению либо в отсутствие такового не соответствовали закону страны, в

которой имел место иностранный третейский суд (арбитраж);

- решение еще не стало обязательным для сторон или было отменено или его исполнение

было приостановлено судом страны, в которой или в соответствии с законом которой оно

было принято;

2) если суд установит, что спор не может быть предметом арбитражного разбирательства

в соответствии с федеральным законом или признание и исполнение этого решения

иностранного третейского суда (арбитража) противоречат публичному порядку Российской

Федерации.

В случае, если в суде заявлено ходатайство об отмене или о приостановлении исполнения

решения иностранного третейского суда (арбитража), суд, в котором испрашиваются

признание и исполнение, может отложить принятие своего решения, если сочтет это

надлежащим (ст. 417 ГПК).

1. Типы гражданского процесса

Существующие зарубежные правовые системы могут быть подразделены на две семьи:

романо-германскую и семью общего права *(256). Применительно к гражданскому процессу

такое деление на правовые семьи означает наличие соответственно континентального и

англосаксонского типов гражданского процесса. В английской науке используются другие

названия двух указанных типов гражданского процесса - adversarial и inquisitorial, которые

могут быть переведены как состязательная и следственная системы. Состязательная система

существует в Англии, США, т.е. в странах общего права. Следственная система характерна

для гражданского процесса стран континентальной Европы (романо-германская правовая

семья). Поэтому приводимая ниже характеристика двух правовых семей непосредственно

относится и к двум типам зарубежного гражданского процесса. Более же общий взгляд на

проблему объясняет причины тех или иных черт гражданского процесса зарубежных стран.

2. Романо-германская правовая семья и следственный тип гражданского процесса

Основой данной правовой семьи явилось римское право, развивавшееся благодаря

усилиям университетов латинских и германских государств (отсюда и название - "романо-

германская правовая семья") *(257). Вследствие колонизации, а также добровольной

рецепции романо-германская система получила распространение во многих странах,

приобретая те или иные специфические черты, обусловленные конкретно-историческим

опытом. В настоящее время романо-германская правовая система характерна прежде всего

для стран континентальной Европы, Латинской Америки, многих стран Африки, Ближнего

Востока, Индонезии.

Романо-германская правовая система обладает определенными особенностями:

1) римское право как источник романо-германской правовой семьи обусловило приоритет

гражданского права, которое возникло в названных странах раньше других отраслей права и в

настоящее время является наиболее совершенным. Все остальные отрасли права, в том числе

и гражданское процессуальное право, возникли позже и менее разработаны;

2) важнейшим принципом современной романо-германской системы является господство

закона во всех сферах жизни. В этих странах проводилась и проводится кодификационная

работа. Как правило, основным источником гражданского процессуального права служит

одноименный кодекс. Суды при осуществлении правосудия должны руководствоваться

прежде всего законом;

3) судебной практике отводится место, подчиненное праву. Здесь судьи не выносят

решений в виде общих распоряжений, что характерно для прецедентного права. Вместе с тем

известны примеры, когда суды восполняли пассивность законодателя и в странах романо-

германской системы. Одновременно действие в странах романо-германской правовой

системы двух принципов - подчинения судьи только закону (как проявление верховенства

закона) и недопустимости отказа в правосудии - диктует применение аналогии. Решение же,

принятое по аналогии (что допускается, например, в Италии), создает прецедент *(258).

Иногда устанавливается обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии,

установленной прецедентом (Германия, Аргентина, Швейцария, Португалия) *(259).

Согласно ст. 384 ГПК Италии Кассационный суд выводит принципы, которыми должен

руководствоваться суд, принимающий дело к новому рассмотрению *(260). Таким образом,

судебная практика играет немаловажную роль в странах романо-германского права, но

господствующее положение отведено закону;

4) судебное решение должно быть мотивированным. В одних странах совершенство

решения проявляется в его лаконизме и сжатости до одной фразы (Франция, Бельгия,

Люксембург, Голландия, Испания, Португалия), в других - решение развернутое (Германия,

Греция, Италия, Швейцария, Швеция) *(261). Мотивированность пришла на смену

существовавшим долгое время решениям в виде властного приказа, не требующего

аргументации. Во многих странах романо-германской системы допускается изложение судьей

особого мнения.