Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

ление, несовершеннолетний преступник множат переходы к

юридическому действию, пока их проблема не решена и пока

закон не произнесен. Недостаточно о них заботиться, необхо-

димо заново утвердить символический закон.

На судью воздействуют сразу несколько противоречивых

императивов: применять право и возмещать оскорбление, на-

несенное общественному порядку, но делать это интеллигент-

но, а главное - эффективно. Чем объясняется вызов десакра-

лизованному обществу и дезориентированному индивиду в виде

сохранения момента авторитета, то есть одновременное ис-

пользование легитимной силы и символического измерения.

Подобная конфронтация с коллективным измерением обще-

ственной жизни необходима для образования субъекта. По-

вторное вступление в символическое пространство пролегает

через повторное вступление в язык, этот институт институ-

тов. Смысл авторитарного измерения правосудия проявляется

только в том, что оно придает вес языку, словам судьи и

обязательствам, принимаемым перед его лицом. Отталкиваясь

от этого символического насилия в виде квалификации, то

есть от смысла, не подлежащего пользованию, и может рабо-

тать психиатр. Мы ошибочно полагали, что психиатрия может

самостоятельно «лечить» некоторые поведенческие отклоне-

ния, обходясь без суда. Именно поэтому сегодня психиатры

говорят судьям: «Напомните Закон, после чего мы сможем

продолжить работу».

Подобным образом не отвечают на преступление, выража-

ющее нарушение идентичности, но лишь тогда, когда имеет

место сознательная агрессия против общественного порядка.

Если наказание - это реакция на преступление, а социальный

контроль - средство избавления от симптома, тогда повторное

вступление в символическое пространство - это единственный

ответ на нарушение идентичности. Правосудие оказывается

перед адской альтернативой: если оно ограничивается наказа-

нием, оно оказывается несправедливым, но если оно намерено

только лечить, тогда оно не только прячется от жертвы и

общественного порядка в целом, но, более того, поступает

контрпродуктивно с терапевтической точки зрения. Нам не

удается найти выход из альтернативы: помогать или наказы-

вать?

243

Однако, как представляется, данная оппозиция одновре-

менно и ложна, и вредна. Ложна прежде всего потому, что уж

очень давно «чистого» наказания, то есть наказания без ка-

кой-либо перспективы включения в общественную жизнь, не

существует. Особенно со времени отмены смертной казни, что

на символическом уровне - в качестве горизонта всякого на-

казания - дает возвращение в общество. С другой стороны,

всякая помощь, проходит через момент принуждения и опира-

ется на напоминание о запрете. Подобная позиция вредна по-

тому, что мы ничего не выигрываем, упорно противопостав-

ляя друг другу две логики: гарантия права на жизнь - караю-

щему, злому правосудию; выверенную ценность наказания -

непредвиденным «случайностям терапии». Соединение двух этих

логик порождает больше проблем, чем их разъединение.

Глава 10: Санкционировать и реинтегрировать

Если правосудие было формальным и изолирующим в

эпоху либерального государства, затем терапевтическим и

перераспределительным в эпоху государства-провидения, то

в обществе, для которого изоляция составляет главную про-

блему, оно чувствует себя обязанным быть одновременно

символическим и реинтегрирующим. Часто идею реинтегра-

ции упрекают в оторванности от реалий жизни, в том, что

она не принимает в достаточной мере во внимание соци-

альную защиту. Спор рискует ограничиться диалогом глу-

хих, где в жесткой схватке сталкиваются субъективные права

и коллективный интерес, общественная безопасность и ин-

дивидуальные свободы, назидательный характер наказания

и терапевтическая функция. Как преодолеть барьеры? Преж-

де всего необходимо учитывать жертвенный уклон, благо-

даря которому характерной чертой наших эмансипирован-

ных обществ становится слишком сильная государственная

опека. Жертвенный характер правосудия проистекает из

двойной дифференциации: прежде всего субъектов (группы

и тех, кто из нее изгоняется), а также общего пространства

и «не-пространства» мест заключения. Следовательно, оп-

244

позицией такому правосудию будет преемственность пра-

вового субъекта и преемственность публичного простран-

ства. Второе условие состоит в переосмыслении разновид-

ностей легитимного насилия. В силу привычки видеть наси-

лие повсюду люди не могут помыслить его даже в том

единственном месте, где оно легитимно, то есть в уголовном

правосудии. Поэтому за пострадавшим и терапией необходимо

найти и увидеть верную дистанцию, за правами и нуждами —

достоинство, за наказанием и безопасностью - санкцию-

ПО ТУ СТОРОНУ ЖЕРТВЫ И ТЕРАПИИ:

ВЕРНАЯ ДИСТАНЦИЯ

Индивидуализм делает общественное мнение менее толе-

рантным, более сострадательным и более боязливым. Идея

гражданина, то есть политического субъекта, теряется, усту-

пая место страдающему индивиду. Логика субъективных прав

и автономии, с одной стороны, а также логика интеграции в

жизненно необходимое сообщество, с другой стороны, вступа-

ют в коллизию. Идея правового субъекта вводит принцип

транзитивности между всеми гражданами: потерпевшим и

лицом, совершившим преступление, страдающим субъектом и

субъектом торжествующим, заключенным и свободным чело-

веком. Всех «граждан» объединяет то, что, независимо от

конкретной ситуации каждого, они являются и призваны оста-

ваться правовыми субъектами.

Правовая норма, норма судебного решения

Тупик субъективных прав показывает различие межДУ пра-

вом и правосудием на уровне перспективы. Субъективные пра-

ва могут накапливаться, не боясь вступить в противоречие

друг другу. Суд, напротив, имеет задачу нарушать равенство

соперничающих претензий и, как правило, наделен эквивален-

тной для данной задачи силой. И торжественное провозглаше-

ние прав мало чем может помочь судье. Возникло подозрение,

что ребенок подвергся грубому обращению со стороны своих

родителей? Он, безусловно, имеет право на неприкосновен-

ность, но его родители имеют равное право на справедливый

процесс. Это значит, что ребенку нельзя верить на слово, и

все доказательства, опять же безусловно, могут быть оспоре-

245

ны.

Именно тогда вступает в действие идея правовой нормы,

выдвинутая Франсуа Эвальдом, то есть имеется в виду «не

норма, которую формулирует инстанция, но то, что регулиру-

ет оценочную (собственно «судебную») деятельность всех ин-

станций, соответственно, не то, что применяют, но то, сквозь

призму чего принимается судебное решение

». Другими слова-

ми, речь идет о внутренней норме оценочной деятельности

судов. В течение последних десятилетий эта норма эволюцио-

нировала. На смену единственной некогда заботе о вынесении

приговора, к которой со временем добавилась еще одна -

лечить, сегодня приходит более глобальная цель - карать и

реинтегрировать одним решением. От судей по-прежнему ждут,

что они будут приговаривать, изолировать, удалять, но требу-

ют при этом большего. Реинтеграция поистине стала дальней

конечной целью судебного акта. Отныне судьи поглощены в

равной мере как осуждением, так и включением (в обществен-

ную жизнь), как правами разведенного супруга на общение с

детьми и последствиями развода, так и разделом имущества

супругов, как возвращением ребенка, помещенного для воспи-

тания в другую семью, так и аннулированием административ-

ного акта. Они больше не стремятся изолировать, но опреде-

лить правильную дистанцию между преступником, беспризор-

ным ребенком или виновным супругом и другими членами

группы. Члены одной и той же общности имеют интересы

одновременно антагонистические и солидарные. К примеру, в

вопросах грубого обращения с детьми судьи постепенно при-

шли к осознанию того, что удаление ребенка от родителей - в

крайних случаях заключение их под стражу - нередко обора-

чивается наказанием для ребенка, то есть того, кого хотят

защитить, лишая его всех контактов с родителями, в которых

он продолжает нуждаться. Семья, символ общины, в которой

никогда и никто не сможет выступать по отношению к друго-

му в качестве третьего лица, показывает границы субъектив-

ных Нрав, рассматриваемых единой оценочной нормой право-

судия.

Подобный поиск верной дистанции между противоречивы-

ми, но неразделимыми интересами характеризуется определен-

F. Ewald, L'Etat-providence, Paris, Grasset, 1986, p. 436.

246

ным прагматизмом. Наша эпоха не доверяет дешевым прокла-

мациям, она понимает правосудие скорее в конкретной реали-

зации какой-либо ценности. Так, интерес ребенка, высший ре-

ферент нашего семейного правосудия, не имеет идентичного и

абсолютного содержания, подобного в формальном праве: он

имеет смысл только в конкретной ситуации, на которую мо-

жет опереться судья. При этом типе решений возможное под-

нимается до ранга желаемого. Судебное решение делается бо-

лее мобильным и стремится - насколько возможно - адапти-

роваться к ситуации, к ее истории, к ее эволюции и вариантам

ее изменения.

Подобная забота о реинтеграции распространяется на потер-

певшего. И потерпевшему тоже процесс должен дать ощущение

того, что он услышан, пусть даже это значит позволить ему

включиться в скорбную работу. Жертвы часто испытывают чув-

ство неудовлетворенности от того, что в конце процесса их не

информируют о том, что бывает с приговоренным. Может быть,

они все-таки должны иметь право знать, где он, какие в нем

происходят изменения? В принципе такое требование идет парал-

лельно с необходимостью для заключенного оставаться перед

лицом последствий того, что он совершил, даже после процесса.

Идея организовать специальную помощь некоторым пострадав-

шим, «вышедшим из колеи», при помощи подобного спектакля,

пробивает себе дорогу. Пострадавшие не должны оставаться на-

едине со своим отчаянием и одиночеством и имеют право ждать

от правосудия, что оно гарантирует уважение их интересам в

течение периода, когда они в психологическом плане не в состо-

янии защитить себя самостоятельно. Именно такими соображени-

ями руководствовались, создавая государственную службу пси-

хологической поддержки жертв актов терроризма после взрыва

на станции Сен-Мишель 25 июля 1995 года.

Итак, мы видим, что скорее поиск верной дистанции, а не

назначение выигравшего и проигравшего, задают направление

эволюции современного права. Характерное свойство права - не

идти наперекор эволюции общества, составной частью которого

оно является. Другими словами, если оно было индивидуалист-

ским в иерархичном обществе, не предстоит ли ему стать

солидаристским в атомизированном обществе?

247

ПО ТУ СТОРОНУ ПРАВ И НУЖД: ДОСТОИНСТВО

Вопрос о наказании одновременно и очень древний, и прин-

ципиально новый. С одной стороны, как мы видим, он по-

прежнему показывает себя неподдающимся какому-либо рас-

судочному обоснованию - настолько хрупка логика, связыва-

ющая его с преступлением, и настолько иллюзорной остается

надежда изжить затаившееся в глубинах подсознания чувство

мести. Но с другой стороны, этот вопрос концентрирует в

себе всю амбивалентность современного индивидуализма. Бес-

конечное увеличение числа гарантий, продление срока дей-

ствия воспитательных мер и выход на поверхность авторитар-

ного момента правосудия - явления, которые должны препят-

ствовать применению силы, - выдают брезгливое нежелание

«демократической мягкости» оперировать насилием. В тюрьме

воплощается двойственность демократической позиции в от-

ношении авторитета. Она становится местом реализации глав-

ного противоречия: к заключению (тюрьме) все больше и боль-

ше прибегают по причине заброшенности социальной связи,

но никто не знает что делать с заключенными, кроме как

наделять их все более широкими правами.

Улучшение условий содержания в тюрьмах до последнего

времени мыслилось исключительно в новых терминах субъек-

тивных прав (свободные свидания, телевидение, отказ от тю-

ремной униформы и т.д.) для заключенного. Эти права очень

важны, и необходимо их поддерживать; но можно ли на этом

останавливаться? Помимо самых разных непредвиденных эф-

фектов (ощущение вседозволенности у заключенных, чувство

неудовлетворенности в случае запоздалого применения ново-

го закона, враждебность и зависть со стороны надзирающего

персонала, испытывающего чувство забытости), подобное уве-

личение в числе прав быстро вскрывает свои пределы. «Сво-

бодные свидания, телевидение - вещи крайне положительные.

Но это переживается заключенными как малость, которой их

задаривают, отвлекая от более важного и худшего, и которая

в конечном счете не дает права на то, что составляет предмет

их основополагающего требования - чтобы к ним относились

как к правовым субъектам. Для них невыносим произвол, то

есть тот факт, что с ними обращаются как с предметами: зак-

248

люченный не выбирает ни тюрьмы, ни камеры, ни соседей, ни

обязанности в тюрьме, ни свое будущее

». Может быть, под-

линная гуманизация состоит не просто в упрочении прав зак-

люченных, но и в усилении требований к ним? Это един-

ственный способ превратить наказание в аутентичный пози-

тивный акт платы по долгам вместо абсурдного страдания,

которое человек выносит пассивно. Конечно, при условии по-

нимания, во имя чего устанавливаются такие требования.

Нельзя ограничивать критерий справедливости процесса

одним только уважительным отношением к правам человека.

Хотя, конечно, в данном случае речь идет об условии необхо-

димом, но недостаточном. Что делать судье, когда эти крите-

рии учтены? Юридическая теория внезапно умолкает. Ее по-

ведение наводит на мысль о хирургической операции, которая

ограничивается асептикой. Но как решение принимать относи-

тельно судьбы истинно виновного? Справедливый институт

не может заботиться только о том, чтобы не осудить невин-

ных, но в равной мере должен не допустить разного рода

издевательств над истинно виновными. Решение проблемы не

в отказе от всякого насилия как такового, ни в смягчении

насилия за счет умножения субъективных прав заключенных,

но в понимании необходимого насилия. Тюрьма как форма

насилия, не хороша и не плоха a priori, она может быть либо

справедливой, либо несправедливой. Больше всего ей сегодня

не хватает оценочного критерия, с которым можно было бы

сопоставить ее методы. Из-за невозможности помыслить ее

как справедливый институт мы сможем разве что сделать ее

более сносной для жизни, так по-настоящему и не реформиро-

вав.

Только критерий справедливости сможет придать наказа-

нию динамизму!, позволит выйти из возникших сегодня тупи-

ков. Чем объясняется острая потребность в этическом осмыс-

лении наказания, что, впрочем, не означает отказа от любого

логического анализа и открытия шлюзов для излияния доб-

рых чувств. Этот критерий может быть найден в идее досто-

инства, понимаемой как требование одновременно и в пользу

субъекта, и по отношению к субъекту, как условие и цель

политического сообщества. Традиционно различают предметы

Н. Veret, op. cit., p. 4.

249

права, имеющие стоимость, и субъекты, имеющие достоин-

ство. Понятие достоинства впервые появляется в учредитель-

ных юридических текстах мирового значения наряду с кон-

цепцией прав человека, выступая содержанием последней: «Все

люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве

и правах. Они наделены разумом и совестью и должны посту-

пать в отношении друг друга в духе братства», - гласит первая

статья Всемирной декларации прав человека. Если права чело-

века - это условие правосудия, не является ли достоинство

всех людей предварительным наброском этого условия?

Формальные гарантии для идеи достоинства

Каждая система привлекает специальные гарантии, при-

способленные к свойственным ею и порождаемым ей рискам:

так, централизованная система социального контроля должна

в качестве противовеса иметь право на молчание, гражданская

система, наоборот, требует, чтобы каждый имел голос при

решении соответствующих вопросов! Если формальная гаран-

тия образует систему вместе с социальным контролем, то пра-

вовая способность выражать свое мнение сочетается с граж-

данской моделью. Если формальное право основывается на

гарантиях, защищающих от социального контроля и вмеша-

тельства государства, то наша эпоха более расположена к идее

гарантий публично использовать слова для каждого человека.

Процедуры, подобные plea bargaining*, то есть возможность

давать признание взамен на смягчение наказания, перестают в

таком случае рассматриваться как отказ от формальных прав.

Все процедуры возместительного, посреднического или пере-

говорного свойства - это не наказание, не меры предосторож-

ности, но процедурные варианты, где во главу угла ставится

предоставляемая каждому правовая способность вести себя

как правовому субъекту.

Социальное государство, быть может, зашло слишком да-

леко в практике освобождения субъектов от ответственности

за их собственную судьбу, реализуя, таким образом, знамени-

тое пророчество Токвиля, который полагал, что такое госу-

дарство закончит тем, что «полностью избавит нас от смяте-

*Или bargaining for plea (англ.) - попытка подсудимого выговорить себе

более мягкий приговор. - Прим. пер.

250

ния мыслей и наказания жизни». Правовой субъект стремится

вернуть себе суверенитет над самим собой, чего его лишило

научное или технократическое знание. Ни для кого уже не

секрет, что увеличивающийся разрыв между субъектами и их

представителями, в силу уклада, сложности и специализации

современных обществ, рискует выхолостить демократию. Преж-

де всего «выключаются» традиционные формы представитель-

ства, то есть политической, профсоюзной, общественной и

т.п. активности. Может быть, в этом причина нынешнего ус-

пеха всех альтернативных процессу форм (переговоры, ком-

пенсации, посредничество...), которые выражают желание со-

хранить рычаги управления конфликтом и в то же время по-

пытку, пусть скромную, образования публичного простран-

ства, одновременно и не институционального, и не терапевти-

ческого. Словно наша демократия пытается компенсировать

бегство суверенитета «через верх», как в случае с большой

Европой, которая удаляет от граждан центры принятия реше-

ний, или в случае с мондиализацией права, например, путем

все более откровенного осуществления верховной власти.

Процесс как перемирие

Принимать в расчет символическое измерение, значит, уда-

ляться от чересчур материалистического видения правосу-

дия и, в частности, наказания. Купившись на свои успехи в

реальной сфере, институты не оценили масштаб подлинной

потребности. Не будем ограничивать судебное заседание обя-

зательным переходом к наказанию: у него есть своя собствен-

ная динамика, которая, в определенных случаях может сде-

лать наказание почти бесполезным. Судебное решение, делая

«зримыми» нарушение закона и нарушителя, уже есть возвра-

щение в сферу символического. Судебное решение — это прежде

всего официальный акт именования, публичное оглашение. В

1954, в момент принятия закона о наркоманах, юристов, как

казалось, не смущало положение, согласно которому произ-

водство по делу прекращается следственным судьей, если нар-

кологическое лечение принесло свои плоды. В настоящее вре-

мя настаивают скорее на необходимости «напомнить закон» и

объявить - хотя и намека нет на наркомана, лишаемого прав, -

об освобождении от наказания, поскольку никто, даже судья,

251

не может позволить себе не огласить право. Таким образом,

происходит переход от правосудия, которое в качестве край-

ней меры признавало наказание без оглашения закона, то

есть от социальной реакции, подобной наркологическому лече-

ние без объявления виновности, к прямо противоположному,

то есть к поиску способов оглашения закона без наказания.

Достижение зрелости, лишение наркомана наркотика или

интериоризация закона требуют времени - в любом случае

речь идет о периоде более длительном, чем один только мо-

мент судебного процесса. Никакое серьезное решение немыс-

лимо без своего рода перемирия. Стало быть, представление

об искупительном наказании, следующем непосредственно за

преступлением, кажется частично пройденным этапом. Едва

заметно происходит переход от идеи сиюминутного приговора

к судебной траектории. Вмешательство правосудия должно

пониматься как движение, составленное из авторитарных и

других, более диалогичных, моментов. Принуждение не то

чтобы лишает диалог его природных качеств, напротив, дела-

ет его более динамичным. Правосудие больше не располагает-

ся целиком в области страдания и авторитарности, но в облас-

ти взаимодействия вменяемого правосудия и переговорного

правосудия, установленной справедливости и договорной спра-

ведливости, что приводит к переоценке отношений между сло-

вом и делом. История процесса - это история его растягива-

ния во времени. Вплоть до потери из виду самого момента

судебного решения, как в неформальном правосудии. Судеб-

ное решение не следует более рассматривать как власть, кото-

рая исчерпывает себя по мере ее осуществления, но как про-

цесс, который открывает пространство и создает условия для

определенного взаимодействия между подсудимым и институ-

том. Введение моментов длительностии взаимоотношений-

это условие умного правосудия. Они производят коренной,

глубинный переворот в смысле правосудия.

Диалог, подверженный влияниям

От правосудия требуется не показывать себя прежде все-

го институтом насилия, то есть никогда не рассматривать реп-

рессию как первый и главный ответ, но предпочитать ей пре-

имущественно договорные способы обеспечения авторитета

252