Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

права. Не идти путем откровенного принуждения (сначала на

уровне решения, а затем исполнения), но ориентироваться на

такой способ осуществления авторитета, который, апеллируя

к чувству ответственности участников конфликта, побуждает

прежде всего их разделять и интериоризировать принуждение

и обязательства. Правосудие вынуждено усиленно изобретать

наиболее диалогичные и наиболее участные способы обеспе-

чения социального порядка. Так, основы для вмешательства

правосудия часто закладываются в ходе предварительных со-

беседований: примирительное судебное заседание с членами

прюдомального суда или при разводе (в действительности очень

редко с положительным исходом), собеседование у судьи по

делам несовершеннолетних и, конечно, допрос в ходе уголов-

ного расследования.

Первая из обязанностей - обосновывать свои действия,

начиная с задержания и вплоть до процесса, что не противоре-

чит праву хранить молчание, но, быть может, должно предпо-

лагать лишение подследственного права не появляться в су-

дебном заседании, отказываясь выходить из камеры, как это

было в случае с процессом по делу Барби, рассматривавшемся

в лионском суде присяжных. Таким образом, квалификация

дел - это важнейшая работа. Часто это предмет радикального

расхождения со сторонами. Что, какие-то родители полагают,

что их поведение по отношению к детям объясняется лишь их

свободой в выборе воспитательных мер, или даже свободой в

выборе культурных основ? Правосудие квалифицирует их дей-

ствия как грубое обращение с детьми. Правосудие - это преж-

де смысловое принуждение и только потом физическое при-

нуждение. Судья дает субъекту подлинное наименование акта,

который тот совершил: удары и раны, мошенничество, наси-

лие над детьми и т.д. Подобное именование крайне важно для

возвращения в общественную жизнь. Судья называет непри-

касаемую часть права и устанавливает границу между тем, что

является предметом переговоров, и тем, что таковым не явля-

ется. Например, в вопросах семейных отношений, судья по

делам несовершеннолетних проводит деление между тем, что

проистекает из свободы в выборе воспитательных методов, и

тем, что неприемлемо в таком качестве. Судья задает рамки

дебатам, заключает их во временные пределы, уточняет цель

253

и напоминает о запрете.

Однако такой обмен - это не обычный диалог. Судья не

настоящий собеседник: он воплощает в себе образ отсутству-

ющего, того, кто говорит ex officio, кто представляет соци-

альную группу в ее целостности. Сколько же раз стороны

будут принимать судью за свидетеля, предлагая ему проявить

сочувствие к их страданиям, сжалиться? Но это не его роль.

Он тот, кто видит, не будучи увиденным, о чем, кстати, напо-

минает этимология слова «арбитр». Какую же дополнитель-

ную ценность дает его присутствие этой дискуссии? Оно при-

дает веса тому, что здесь говорится, при этом слова каждого

как бы утяжеляются за счет публичного взгляда. Судья га-

рантирует «актированные» - согласно терминам самой проце-

дуры - слова; он подыскивает пути к согласию, нотифицирует

обязанности и официально оформляет обещания, он нотариус

социальных обязательств. Обязательство должно иметь возмож-

ность быть подтвержденным фактами: по этой причине процесс

не может больше ограничиваться одним только моментом, не

имеющим длительности, но обязательно должен растягиваться во

времени, чтобы можно было проверить данное слово.

Так же, как гражданина не следует смешивать с индиви-

дом, публичное слово следует отличать от частного слова.

Институтам не нужно неопределенное по форме частное сло-

во: в отличие от неформального правосудия государства-про-

видения, которое то и дело смешивало признание, доверие и

обязательство, сегодня востребована публичная практика сло-

ва. Сегодня требуется политический субъект, гражданин, а не

индивид. Исполнить такое требование можно лишь при усло-

вии, что субъекта признают как автора собственного слова,

способного рассказать о себе, обойти условности, дать обеща-

ния.

Согласие предполагает способность понимать и осознавать. Чем

объясняется приоритетное отношение к информации и профилакти-

ке, ключевому слову всякой публичной политики; чем также объяс-

няется увеличение числа, в том числе в рамках судебной процедуры,

предупреждений в качестве терапевтических предписаний

». По-

Имеется в виду процедура, которая позволяла заместителю прокурора

предписывать лицам, преследуемым за употребление наркотиков, посещение

наркологических центров.

254

стулат о мыслительной правоспособности субъекта тоже, к^к

представляется, обозначает истоки деликатной проблемы куль-

турных различий, столь злободневной для наших обществ

жизнь которых отмечена активной иммиграцией. Как помыс-

лить себе юстицию, которая не уделяет времени объяснению

того, что из себя представляет закон? Все должно быть пуще-

но в ход ради того, чтобы иностранец, принадлежащий к со-

вершенно иной культуре, мог познать культуру, в которую

погрузился. Как правовой субъект, он также полагается спо-

собным отвлечься - по крайней мере временно - от своей

собственной культуры, принимая, например, обязательство i

продавать органы своего ребенка или не подгонять методы

воспитания под свои, пока он находится не на своей террито-

рии.

Позволить субъекту принимать обязательства

Слово имеет смысл только тогда, когда оно влияет

на

поведение того, к кому обращено и, при случае, на поведение

института. Мы воочию убедились в том, что во Франции

последние годы расширялись возможности для личности, Пе-

реданной правосудию, по своему желанию изменять течение

процедуры, например, путем просьбы об отсрочке слушанц

дела с целью подготовки защиты, путем согласия или отказа

участвовать в общественно-полезных работах — а иногда, На-

оборот, путем признания себя виновным на следующий де^ь

после начала слушаний.

Это в равной мере относится как к первой, так и ко вто-

рой половине XX века. Практически все новые наказания,

введенные начиная с 1945 года, сходятся в том, что могу

быть вынесены в приговоре только с согласия заинтересован-

ного лица. Правосудие ждет от него обязательства. После-

днее следует отличать от обещания, от клятвы и от договор

пусть даже обязательство и имеет какое-то сходство со всеми

названными понятиями: обещание отличается от него волевым

измерением, клятва - публичным наложением на себя прокля-

тия, договор — взаимным характером. В действительности реч

идет о реанимации основополагающего договора о социальной

связи, который был умерщвлен. Возвращение в общество

не

ограничивается новым обретением места, оно состоит в по-

255

вторном вступлении в сферу социального долга. Идентифици-

рующее измерение преступности побуждает к усилению имен-

но этого - идентифицирующего - смысла наказания: дать

субъекту возможность заплатить свой долг.

ПО ТУ СТОРОНУ НАКАЗАНИЯ

И БЕЗОПАСНОСТИ: САНКЦИЯ

Итак, наказание • поддается рассудочному обоснованию.

Но, может быть, о* ~тся усовершенствованию? Может

быть, единственнг

современному тюремному зак-

лючению - это ь"

;?'^>

s Ч тотальная свобода? Наша

эпоха, более f ^ -fr.** -ся в этим неизбежным

злом и треб

л1

. V переосмыслено. Одним

словом, вс *

,t> <- -У' у: как, отбросив в разряд

утопичн' аний, породить умное нака-

зание? . v?,4V еЧ° А а, несомненно виновного, не-

справедлиь <рых стал он сам? Можно ли

возместить одъ *

.авлекая другого страдания? Мы

не выйдем из сущ. . тупиков как только опираясь на

древний язык

и,

сооть.

JHHO,

рассматривая санкцию

вне

на-

казания. Французское «oanction», происходит от латинского

sancire, имеет ту же этимологию, что и «sacre»*. Для Литтре**

санкция - это «акт, которым, в условиях конституционного прав-

ления, суверен утверждает закон; это одобрение, без которого

закон не был бы подлежащим исполнению», - что лишний раз

подчеркивает близость понятий «санкция» и «авторитет».

Любые размышления по поводу наказания сталкиваются с

двумя его сторонами: во-первых, с публичной санкцией и пуб-

личным осуждением и, во-вторых, со страданием. Все три на-

званных проявления наказания отмечены знаком принуждения.

В случае тюремного наказания санкцию составляют страдание,

лишение свободы; в случае же привлечения к общественно-по-

лезным работам речь идет не о страдании, но о принуждении. В

оглашаемом судьей запрете встречаться с пострадавшим не со-

'Sanction - санкция, sacre - священное, святое. - Прим. пер.

Литтре

(Littre)

Эмиль

(1801

—

1881),

французский философ

филолог, представитель позитивизма. Дополнил учение О. Конта о трех

стадиях развития человечества (религиозная, метафизическая и науч-

ная) понятием четвёртой стадии — технической. Составитель «Словаря

французского языка»

(т. 1—4, 1863—1872). -

Прим.

пер.

256

держится больше принуждения, но ограничение, сужение свобо-

ды, что может переживаться как незаконное ущемление, но, не

правда ли, это неизбежно в обществе, которое так превозносит

желание?

Равенство перед законом и индивидуализация наказания

Как примерить два этих конкурирующих и противоречи-

вых императива, каковыми являются, с одной стороны, ра-

венство перед законом, а с другой, индивидуализация наказа-

ния? Идея равенства перед законом в настоящее время в

меньшей мере означает единую санкцию для всех, санкцию с

одним содержанием, например, одно и то же наказание, но,

напротив, право для всех на индивидуализированное обраще-

ние со стороны правосудия и карательных институтов: други-

ми словами, не один и тот же тариф для всех, но равное

внимание и, конечно, идентичные гарантии. Но можно ли по-

мыслить себе ситуацию, когда наказание индивиду уменьшает-

ся только потому, что он меньше, чем другие, нуждается в

опеке со стороны общества? Здесь индивидуализация натал-

кивается на принцип распределительной справедливости. Можно

ли разрешить это противоречие?

Может быть, самое время снова поставить знаменитый воп-

рос о дифференциации уголовного процесса, то есть о различении

стороны, принимающей решение о виновности, и стороны, опреде-

ляющей наказание? «Первая из сторон, - предлагает Марсель

Лемонд, - посвятила бы себя изучению доказательств вины, и

только; вторая, появление которой имеет смысл только в слу-

чае объявления виновности, - изучению личности виновно-

го

». А почему бы не пойти еще дальше, используя такое

различение санкции и наказания, и не предусмотреть, чтобы

суд фиксировал общую продолжительность санкции, характер

которой может смягчаться в зависимости от поведения приго-

воренного? Таким образом, уголовный суд мог бы принимать

решения относительно виновности и общей продолжительнос-

ти санкции, устанавливая меру социального осуждения в зави-

симости от тяжести деяний; другая юрисдикция, отвечающая

за применение санкций, была бы уполномочена определять

М.

Lemonde,

«Le

fou, le

coupable,

psychiatre

et le

juge», Le

Monde,

13-05.1989.

257

виды наказания, наиболее подходящие для конкретной ситуации

конкретного индивида и учитывая его поведение после судебно-

го процесса (например, возмещение убытков пострадавшему).

Такая дифференциация позволяла бы сохранить за наказанием

его истинную природу - возмещения долга перед обществом.

Впрочем, это то, что уже изредка, на уровне опытов, практи-

куется.

Таким образом, единство наказания раскалывается и воз-

никает широкая гамма различных способов отбытия наказа-

ния, причем которые совсем не обязательно предполагают стра-

дание. Не должна ли тюрьма, среди прочих наказаний, оста-

ваться крайней формой, придерживаемой для наиболее тяж-

ких случаев? Не следует ли задуматься об изобретении форм

очень непродолжительного заключения (трое суток после за-

держания, необходимые для квалификации дела и вынесения

соответствующих решений)? О создании специальных инсти-

тутов для иностранцев, не имеющих законного статуса и не

требующих при этом применения усиленных мер безопаснос-

ти? Или даже о планировании центров, в которых изоляция

применялась бы строго для коротких наказаний, не превыша-

ющих двух месяцев, о которых известно, что они в социаль-

ном плане наиболее опустошительны?

Систематичный и диверсифицированный ответ

Постепенно происходит переход от системы избиратель-

ных и назидательных наказаний к систематической, всеобщей,

диверсифицированной, позитивной и социально направленной

санкции.

Идея о том, что за каждым нарушением закона должна сле-

довать реакция общества, пусть даже самая минимальная - ведь

иначе будет дискредитирован уголовный закон, - пробивает себе

дорогу. Подобная систематичность карательного ответа сто-

ит на повестке дня. Эта систематичность не мыслима, если про-

должать смотреть на наказание сквозь призму единой модели.

Необходима диверсификация ответных действий. Тюремное

заключение должно перестать быть базовым наказанием. Дивер-

сификация поможет судам обрести свое место и сохранить фор-

мальный характер судебного заседания только для некоторых

разрядов дел, действительно заслуживающих такого отношения.

258

Ответ приходит на смену традиционной санкции: право

перестает быть прежним набором достаточно грубых измери

тельных инструментов и приближается, таким образом, к пред

ставлениям о гражд? "м обществе. Кроме того, мы видим,

как термин «социа.г •"> постепенно вытесняет термин

«наказание». Благ о> >

~гематичному отношению ко

всем раскрытым • i

;

<ч // поощряемому государ

ственной канце ^ * о до прокуратуры будет

в состоянии т

jHbift

ответ, который в

силу этого I ' им большего доверия и

ощутимы^'

><^£t>^ с оторого в противном слу

чае возн • <'•'у ожет совершенно безнака

занно продо. oie действия, так и для след

ственных служи " * енного мнения в целом. Гиб

кость меры позволяв. .ютреть очень диверсифициро

ванные взыскания, начш, с простых извинений за достав

ленный ущерб, или оказание услуги либо непосредственно по

страдавшему, либо обществу. Последние виды символической

компенсации в адрес общества заслуживают более углублен

ного подхода.

Этим объясняется желание придать ответу всеобщий ха

рактер, то есть удовлетворяться не только подавлением соб

ственно правонарушения, но и воздействовать на его истоки,

принимая также во внимание аффективное социальное и эко

номическое окружение при содействии каждого, в том числе и

пострадавшего. Посредничество, быть может, следует прини

мать в расчет в случаях более тяжелых, чем соседские тяжбы

или мелкие преступления, но при условии, что пострадавший

обратится с соответствующей просьбой.

Более «умная» по сути социальная реакция предполагает,

что она будет позитивной. Раньше путали санкцию и репрес

сию, в то время как первая может быть позитивной (напри

мер, следствие санкционирует цикл расследований). Компен

сация как наказание или посредничество в таком же качестве

более обращены к будущему, чем к прошлому; они в меньшей

мере нацелены на искупление прежней вины и в большей  на

возмещение ущерба. Они могут также удалиться от меркан

тильной стороны правонарушения путем отмены страданий,

налагаемых на другого человека, то есть не идти путем новых

259

страданий, но более приятным - путем согласия, удовлетворе-

ния (например, через оказание «услуги» пострадавшему). Со-

блюдение приличий также затрагивается правом... Может быть,

следует придать более официальный оборот моменту оконча-

ния действия санкций и динамизировать его за счет перспекти-

вы более открытой реабилитации, за счет более быстрого сня-

тия наказания в случае успеха? Здесь вновь вводится соци-

альный подход, но уже не в жертвенном ключе: понятие на-

глядности приходит на смену понятию назидательности.

Санкция становится делом всех, то есть уже не только

карательных институтов, но также и лиц, занимающих выбор-

ные должности, в частности в секторе общественных органи-

заций или даже в предпринимательстве (например, RATP в

вопросах преступлений, совершенных в метро). Движение в

сторону разделения социальной работы, как кажется, повора-

чивается в пользу социализации карательной санкции, кото-

рая с некоторых пор затрагивает социальную группу в целом.

Чем объясняется необходимость осмысления способов более

тесной ассоциации граждан с комплексом карательного право-

судия. Что касается, например, наркотиков, не следует ли

подумать о более гражданской и менее институциональной опеке

наркоманов? Разрешить в городах продажу метадона аптеками

и врачами, получившими специальное образование?

Но есть люди, для которых никакая социальная или тера-

певтическая работа не покажется достаточной. Что делать с

ними? Что предусмотреть для таких субъектов, не интегриру-

ющихся в общество, индифферентных ко всякому символи-

ческому измерению? Есть ограниченная среда, где от вопроса

наказания не уйти.

Преемственность публичного пространства

Тюремное заключение прежде было организовано вокруг

идеи ре легации. Тюрьма была местом, куда ссылались люди,

лишившиеся прав. Она была публичным не-местом, или, если

выражаться точнее, местом не-права. Правовое государство

видело свою роль в том, чтобы узаконить этот разрыв в дей-

ствии прав личности и в публичном пространстве. Следует

добавить, что места релегации часто находились на краю зем-

ли. Совершенно иное дело современная перспектива. Роль пра-

260

восудия не в том, чтобы ограничивать число отверженных, но

в том, чтобы бороться с жертвенной тенденцией. В этом все

отличие между принципом «отвергать» и «ставить вне игры»,

с одной стороны, и принципом «устанавливать дистанцию»,

но в пределах одного поля, с другой стороны. Демократи-

ческое правосудие не ограничивается узакониванием приос-

тановки прав, но, напротив, стремится обеспечить преемствен-

ность публичного пространства и индивидуальность право-

вого субъекта.

Публичное пространство, прежде чем стать осязаемым местом,

есть политическая идея. Когда суд рассматривает бракоразводное

дело за закрытыми дверями, он по-прежнему находится в публич-

ном пространстве, хотя вопрос носит частный характер. Правосу-

дие всегда публично, а судебный процесс есть наиболее зримая

демонстрация публичного пространства, понимаемого как место, где

за каждым признается его способность быть правовым субъектом и,

следовательно, право публичного пользования словом. Тюрьма смо-

жет быть публичным пространством, если отношения в ее лоне

будут правовыми отношениями, то есть подчиняющимися общему

судебно-правовому эталону. В этом оправдание присутствия в тюрь-

ме судьи, отвечающего за применение наказания, и главный аргу-

мент в пользу усиления в тюремном заключении судебной составля-

ющей. Это ни психиатр, ни администратор, ни защитник, это, как и

любой судья, символический персонаж, воплощающий собой при-

сутствие всей социальной группы в целом. Он дает жизнь публично-

му слову заключенных, и он необходим, подобно председателю со-

брания во время дебатов, для выживания правового субъекта.

Преемственность публичного пространства предполагает так-

же преемственность публичного контроля. Этот-то публичный

контроль и наделяет смыслом инициативы, подобные той, что

воплотилась в Международном наблюдательном комитете за тюрь-

мами, который ставит своей задачей посредничество в отношени-

ях между общественным мнением и тюрьмой путем регулярного

информирования первого о состоянии дел во второй. Телевиде-

ние может содействовать тому, чтобы заключенные стали вирту-

альной реальностью в общественном сознании. В последние годы

мы стали свидетелями большого числа инициатив, позволяющих

заключенным выразить себя в газетах, видеопрограммах, или

Даже придти в тюрьмы артистам.

261

Ограниченное насилие

Насилие тюремного заключения прежде всего, что само

собой разумеется, ограничено во времени. Оно также ограни-

чено в своем объекте: оно замыкается на лишении свободы и,

таким образом, на ограничении свободы передвижения. Мера

(насилия) выражается не только количественным параметром

наказания, то есть его продолжительностью, но также и бес-

престанно возобновляемым размежеванием того, что освобож-

дает от ограничений, и того, что относится к бесполезному

унижению. Ибо унижение дисквалифицирует насилие и делает

его нелегитимным. Над легитимным насилием постоянно нави-

сает опасность ввергнуться в несправедливость: вот почему

оно должно стараться защитить это свое непрочное, подвер-

женное эрозии качество.

Подлинная реформа тюремного заключения должна, со-

вершенно очевидно, положить конец унизительному обра-

щению, которое отрицает достоинство человека, она долж-

на бороться с технократической холодностью, утратив-

шей последние черты человечности, но и противостоять ин-

фантилизации, которая может получить поддержку в ре-

зультате накопления субъективных прав, - это три основ-

ных уродства мира тюремных камер. Для человека, заклю-

ченного под стражу, достоинство имеет весьма ощутимое и

конкретное содержание.

Мера насилия выражается также в том, что удерживается

субъект, который зависит от института. В негативном смысле

эта мера определяется как непреодолимая, всевластие института

должно останавливаться перед зоной интимной жизни субъекта,

неприкосновенной для кого бы то ни было. Сегодня у заключен-

ного нет личного пространства, в которое могли бы вторгаться

без предупреждения; в любой момент он может быть захвачен

врасплох взглядом надзирателя, все могут читать его почту, его

беспрестанно обыскивают, иногда раздевают догола. Можно и

нужно ли смиряться с «сортиром»? С систематическим обраще-

нием на «ты»? Достоинство некоторым образом связано с имид-

жем, с возможностью подать себя, то есть с возможностью вы-

бирать одежду, мыться, бриться, принять тот социальный образ,

который хотелось бы, иметь доступ ко всему, что соприкасается

с культурной и религиозной идентичностью, одним словом, со

262