Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 2

Подождите немного. Документ загружается.

Глава 20. Трудовой договор

221

же данные о суждениях юристов Древнего Рима по этому поводу край-

не расплывчаты и сводятся к нескольким дошедшим до нас изречени-

ям Павла и Ульпиана. В этой связи мы можем только присоединить-

ся к устоявшемуся с начала ХХ в. мнению о том, что древнеримские

юристы в условиях рабовладения только вплотную подошли к право-

вому разграничению имущественного и личного найма, вещи и тру-

да, но так и не довели это разграничение до конца

Как нам представляется, говорить о формировании института лич-

ного найма, как и науки трудового права, до того, как относительно

четко обособился его объект (наемный труд), малопродуктивно. Ис-

следователи традиционно связывают возникновение относительно

обширного класса (слоя) наемных работников только с XIII–XIV вв.

При этом первоначально осуществлялся не наем труда мастеров, под-

мастерьев или учеников, а наем свободных лиц, которые выбыли из

числа учеников либо учениками никогда не являлись. Таким образом,

цеховая организация средневековой экономики оказала существенное

влияние на трудовые отношения.

Нормирование наемного труда в тот период носило не столько

правовой, сколько естественно-природный и религиозный характер.

Л.С. Таль посвятил историческим корням института трудового договора

целую главу своего классического исследования

. В последующем ника-

ких новых источников в научный оборот не вводилось, а интерпретация

старых строилась на неизменном фактологическом материале. В этой

связи можно приветствовать возобновление поиска истоков трудопра-

вовых отношений в римском праве. Бесспорным можно признать толь-

ко то, что труд чаще всего опосредовался гражданско-правовыми дого-

ворами, известными впоследствии как личный наем, подряд и поруче-

ние. Л.С. Таль считал, что современная ему наука и законодательство

придерживаются этой фикции, в то время как возникла необходимость

в легализации самостоятельного трудового договора

. В.М. Догадов за-

очно дискутировал с ним по проблеме личного найма в римском праве.

Таль утверждал, что римский взгляд на личный наем как на меновую

сделку, юридически не затрагивающую личность нанявшегося, наибо-

лее соответствовал настроениям естественного права XVIII в.

В.М. До-

См.: Таль Л.С. Наемный труд свободных лиц в римском праве // Журнал Мини-

стерства народного просвещения. 1912. № 2. С. 209–256.

См.: Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1. Общее

учение. Ярославль, 1913. Гл. 3.

См.: Таль Л.С. Указ. соч. С. 41.

См. там же. С. 312.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

222

гадов сомневался в наличии прямой связи между договором найма тру-

да в Древнем Риме и возникновением буржуазного трудового договора,

которые имели различную правовую природу

. Нам такие сомнения ка-

жутся по меньшей мере обоснованными. С.П. Маврин также не выража-

ет уверенности в том, что римляне отделили способность к труду от его

носителя и признали труд самостоятельным объектом имущественного

оборота

. Еще раз повторимся, что у нас нет достаточных оснований ни

для признания, ни для опровержения того, что римские ученые разгра-

ничивали личный и имущественный наем и насколько близко они по-

дошли к такому разграничению. В этой связи у нас вызывает сомнение

утверждение некоторых авторов об отнесении трудового договора, как

и других частноправовых сделок, к порождению древнеримской право-

вой мысли

. Несомненно, что все частноправовые сделки имеют корни

в римском праве, но корней трудового договора это касается в мини-

мально возможной степени.

Во второй половине XVIII – начале XIX в. решающим шагом к фор-

мированию института трудового договора стала победа идеологии сво-

бодных рыночных отношений и снятие всех административных огра-

ничений при заключении договоров о труде. Если можно так выразить-

ся, данный институт формировался способом от противного: сначала

провозглашалась полная свобода договора личного найма и только за-

тем законодательно стали вноситься определенные ограничения. Осо-

бо стоит упомянуть доктрину естественного права, которая оказала

существенное воздействие на формирование законодательного регу-

лирования труда. Исходной точкой данной доктрины являлось поло-

жение о том, что свобода является естественным состоянием каждо-

го человека, из чего выводится отсутствие отношений субординации

между людьми. При этом каждый человек мог ограничить свою сво-

боду только добровольно, в том числе поступая на работу к другому

лицу за определенное вознаграждение. Степень ограничения свобо-

ды определялась самими сторонами и находила выражение в услови-

ях договора начиная от времени работы и размера заработной платы.

Отсюда мог быть сделан вывод о вступлении сторон такого договора

в «союзные отношения». Немецкие ученые Л. Брентано и Г. Геркнер

См.: Догадов В.М. Правовое регулирование труда при капитализме. М., 1959. С. 51

(примеч.).

См.: Маврин С.П. Рынок труда и трудовое право: проблемы юридической терми-

нологии // Правоведение. 1999. № 3. С. 134.

См.: Акопова Е.М. Трудовой договор: становление и развитие. Историко-право-

вой аспект. Ростов н/Д, 2001. С. 5.

Глава 20. Трудовой договор

223

резонно полагали, что именно фактическая свобода договора о найме

стала началом правильного развития капитализма

. Все это создавало

доктринальные предпосылки для обоснования государственного вме-

шательства в отношения по поводу наемного труда в целях защиты ес-

тественных прав его участников. Тем не менее договор личного найма

был в тот период приравнен к числу сделок имущественного характе-

ра, к разновидности имущественного найма или даже купли-продажи

труда (рабочей силы)

. В условиях реакции против возможного возвра-

та феодальных отношений личной зависимости максимальная свобо-

да договаривающихся сторон проводилась в законодательстве запад-

ных стран наиболее последовательно.

Показательным в этой связи является классический французский

Гражданский кодекс, или Кодекс Наполеона 1804 г.

Великая француз-

ская революция прошла под лозунгом свободы, равенства и братства,

в том числе освобождения труда. Это понималось как запрет законо-

дательно устанавливать какие-либо ограничения, в том числе макси-

мальный рабочий день и минимальную заработную плату. Единствен-

ным запретом был запрет пожизненного найма услуг. В Кодексе На-

полеона только в двух статьях затрагивались проблемы договоров о

труде. В ст. 1780 провозглашалось, что «можно отдавать внаймы свои

услуги лишь на время или для определенного предприятия». Согласно

ст. 1782 хозяину давалась вера по его слову, по вопросу о количестве

задатка, об уплате заработной платы за текущий год и о заработанном

по счету за текущий год. Это означало, что при возникновении спора

об исполнении условий договора о труде презюмируется правота на-

нимателя. Примечательно, что это положение ст. 1782 было отмене-

но только Законом 1868 г. В качестве базовой выступала ст. 1710, оп-

ределявшая договор найма труда как договор, по которому нанимаю-

щийся обязан что-либо сделать для другой стороны, а другая сторона

(наниматель) обязуется уплачивать за это установленное вознаграж-

дение. К таким договорам применялись общие начала гражданского

права

. Это послужило своеобразной моделью правового регулиро-

вания отношений наемного труда и в других странах. Данная модель

предполагала, во-первых, отсутствие специального трудового договора

и регулирование трудовых отношений посредством договора личного

См.: Геркнер Г. Рабочий труд в Западной Европе. СПб., 1899. С. 475.

См.: Догадов В.М. Указ. соч. С. 50–62.

См. подробнее: Кассо Л.А. К столетию Кодекса Наполеона. СПб., 1904.

См.: Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 773–

776 и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

224

(реже имущественного) найма. Во-вторых, в рамках административ-

ного (полицейского), а затем формирующегося фабричного (рабоче-

го) права начали приниматься нормативно-правовые акты, которые

ограничивали свободу поведения субъектов, прежде всего нанимате-

ля, в договорных отношениях. Первоначально это касалось специфики

договоров с женщинами, детьми и подростками, затем установления

максимальной продолжительности рабочего времени, минимально-

го времени отдыха, периодичности выплаты и минимального разме-

ра заработной платы и др.

Таким образом, в основном в рамках гражданского и отчасти ад-

министративного права начал формироваться комплексный по своей

правовой природе институт фабричного (рабочего), а затем трудового

договора. Вышеназванная модель была воспринята дореволюционным

российским законодателем, о чем будет сказано ниже. Такое заимст-

вование было связано еще и с тем, что, по мнению И.М. Кулишера,

уровень развития отношений в сфере наемного труда в XV–XVII вв.

в России не столь разительно, как это традиционно считалось, отли-

чался от Европы

Легализация трудового (рабочего) договора произошла на рубеже

XIX–XX вв. Этот переход осуществился постепенно. Так, Л.С. Таль,

анализируя законодательство западных стран конца XIX в., только в ту-

рецком Законе 1872 г. видел концепцию личного найма, близко под-

ходящую к трудовому договору как самостоятельному договорному

типу

. Германское гражданское уложение (ГГУ) 1896 г. не содержало

статей о «найме услуг», но в наличии были нормы о «договоре услуг».

Под такими «услугами» подразумевался в том числе несамостоятель-

ный личный труд в интересах другого лица. Наконец, согласно бель-

гийскому Закону от 10 марта 1900 г. по рабочему договору рабочий

обязывался работать за известное вознаграждение под руководством

хозяина. При этом разделялся срочный договор и договор на неогра-

ниченное время. Впрочем, он распространялся только на рабочих,

не затрагивая служащих, торговых работников и домашнюю прислу-

гу. Это уже был некий прообраз правового нормирования трудового

договора, хотя и в ограниченном масштабе. Трудовые книжки к тому

времени считались архаикой и были отменены в Германии (1878 г.),

Бельгии (1890 г.) и других странах. Также практически все западные

См.: Кулишер И.М. Очерк истории русской промышленности. Пг., 1922. С. 25,

49–50 и др.

См.: Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 337.

Глава 20. Трудовой договор

225

страны отменили уголовную ответственность за одностороннее рас-

торжение работником трудового договора. Она сохранилась на рубе-

же веков только в России и для сельскохозяйственных рабочих в Венг-

рии

. Таким образом, в законодательстве некоторых стран Запада фак-

тически сформировался особый тип гражданско-правового договора,

объектом которого являлся несамостоятельный труд.

Развитие законодательства о личном найме и трудовом договоре

в России

Как уже указывалось, российское законодательство о договоре лич-

ного найма развивалось в том же направлении и в той же последова-

тельности, что и на Западе. Общие положения о договоре личного най-

ма еще до отмены крепостного права были закреплены в ст. 2201–2290

Законов гражданских

. Согласно ст. 2201 договор личного найма мог

заключаться для выполнения домашних услуг, земледельческих, ремес-

ленных и заводских работ, торговых и прочих промыслов. Он мог ре-

гулировать также всякую работу, не запрещенную законом. Легальное

определение данного вида договоров отсутствовало, а договоры подря-

да и поставки регламентировались отдельно (ст. 1737–2011)

. Исключе-

ние составляло легальное определение договора о найме корабельных

служителей и водоходцев, которое было впервые введено в законода-

тельство еще в 1781 г. и сохранилось там практически в неизменном

виде

. Статья 244 Устава торгового (изд. 1903 г.) определяла «договор

между корабельщиком и нанимаемыми служителями и водоходцами»

как условие, по которому последние соглашаются отправиться на ко-

рабле и совершать один или много пути, выполняя с надлежащей ис-

правностью определенному каждому должности и работы за установ-

ленную плату и содержание на таком положении, которое определе-

но законом. В этом договоре корабельщик устанавливался взаимно во

всем том, что подлежит к исполнению с его стороны.

Д.И. Мейер, анализируя названное гражданское законодательство о

договоре личного найма, писал, что существенные принадлежности до-

говора личного найма те же, что и принадлежности найма имущества.

Вся разница между этими договорами состоит в том, что предметом

найма имущества является право пользования какой-либо вещью,

См.: Луи П. Рабочее законодательство цивилизованных стран. М., 1906. С. 12–15.

СЗ РИ. Т. Х. Ч. 1.

О договоре личного найма см. подробнее: Победоносцев К.П. Курс гражданского

права. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1896. С. 393–423.

См.: Хохлов Е.Б. Очерки истории правового регулирования труда в России. Ч. 1.

СПб., 2000. С. 114.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

226

а предметом личного найма – услуга одного лица другому, соверше-

ние какого-либо труда одним лицом в пользу другого

В целом до появления первых актов российского фабричного зако-

нодательства в 80-х годах XIX в. в договорных отношениях абсолютно

доминировала воля работодателя. В.Я. Канель писал об этом периоде:

«Рабочий был всецело представлен произволу хозяев, так как в основу

договора положен был принцип добровольного соглашения – прин-

цип, выгодный только для сильной стороны, т.е. для предпринимате-

лей»

. Отечественный экономист К.А. Пажитнов назвал это «перио-

дом свободного договора»

В досоветский период трудовой договор так и не получил норматив-

ного закрепления, а наем работников регулировался общими поста-

новлениями о личном найме с дополнениями, установленными УПТ

(изд. 1913 г.). Однако первым актом, заложившим основы институ-

та трудового договора, был Закон от 3 июня 1886 г. «Об утверждении

проекта правил о надзоре за фабричной промышленностью, о взаим-

ных отношениях фабрикантов и рабочих и об увеличении числа чинов

фабричной инспекции». Этот Закон был в целом достаточно критич-

но оценен российскими учеными. Так, В.Г. Яроцкий считал, что пра-

во на прекращение договора должно быть уравновешенным, тогда как

оно было в пользу работодателя. Фабрикант мог расторгнуть договор

в одностороннем порядке, а рабочий мог этого требовать только по

решению суда. К тому же обязательная сила договора личного найма

обеспечивалась возможностью уголовного преследования работника

за одностороннее самовольное прекращение договора. По мнению

Яроцкого, это было нецелесообразным

. Ученый-марксист М.Г. Лунц

также отмечал, что Закон 1886 г., регламентировавший наем рабочих,

ставил в неравное положение при расторжении договора работников

и работодателей. Работодатель мог расторгнуть договор в любое вре-

мя вследствие дерзости и дурного поведения работника, под которые

можно было подвести что угодно. В то время как рабочий был вправе

требовать расторжения срочного договора только по суду и при нали-

чии уважительных причин, таких как: побои со стороны администра-

См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2 (по изд. 1902 г.). М., 1997.

С. 284–285.

Канель В.Я. Рабочий договор. К вопросу о положении рабочего класса в России.

Ч. 1. М., 1907. С. 31.

См.: Пажитнов К.А. Положение рабочего класса в России. М., 1908. С. 5.

См.: Яроцкий В.Г. Правила фабричного найма рабочих и надзор за отношениями

хозяев и рабочих // Журнал гражданского и уголовного права. 1890. № 1. С. 22–26.

Глава 20. Трудовой договор

227

ции, неуплата заработной платы и др.

Рассматриваемый Закон с не-

которыми изменениями вошел в состав УПТ.

Содержание договора личного найма в УПТ четко не определялось.

По смыслу изложения его основные условия определяются в договор-

ном порядке на основе общих постановлений о личном найме с допол-

нениями, изложенными в статьях УПТ (ст. 42). Договор о найме рабо-

чего мог заключаться выдачей ему расчетной книжки, в которой ука-

зывались условия найма, а также отмечались все производимые с ним

расчеты и наложенные на него денежные взыскания за прогулы и не-

исправную работу (ст. 48). Эта расчетная книжка хранилась у рабоче-

го, а при поступлении на работу от него требовалось в обязательном

порядке предъявление вида на жительство с соблюдением правил, из-

ложенных в Уставе о паспортах (изд. 1913 г.). Это была явно полицей-

ская мера, направленная на осуществление контроля за перемещением

рабочих. Исходя из ст. 53 в условия договора личного найма на неоп-

ределенный срок можно было внести изменения по инициативе ра-

ботодателя не иначе, как предупредив об этом работника за 2 недели.

В срочные трудовые договоры изменения могли быть внесены не ра-

нее срока их завершения, т.е. при их перезаключении на новый срок,

а работники были не вправе до окончания срока договора требовать

внесения в них изменения. Отсутствовал запрет на внесение измене-

ний в договор найма по соглашению сторон в любое время.

Такой договор мог быть прекращен: по взаимному соглашению

сторон; по истечении срока найма; по окончании той работы, испол-

нением которой был обусловлен срок найма; по инициативе одной

из сторон при договоре на неопределенный срок с обязательным пре-

дупреждением второй стороны за 2 недели. Выделялись и основания

прекращения договора найма независимо от воли сторон: высылка ра-

бочего или присуждение его к заключению, делающему исполнение

обязанностей невозможным; обязательное поступление рабочего на

военную или общественную службу; отказ рабочему в выдаче или во-

зобновлении вида на жительство; приостановление в течении 7 дней

работ на предприятии вследствие пожара, наводнения и подобных не-

счастных случаев (ст. 61).

Помимо этого, без предупреждения за 2 недели договор мог быть

расторгнут по инициативе работодателя в следующих случаях: неявки

работника на работу более 3 дней подряд или 6 дней в месяц в сово-

См.: Лунц М.Г. Из истории фабричного законодательства, фабричной инспекции

и рабочего движения: Сб. статей. М., 1909. С. 114–221.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

228

купности без уважительной причины; неявки на работу более 2 недель

подряд по уважительной причине; привлечения рабочего к следствию

по судебному обвинению, влекущему заключение в тюрьму; дерзости

или дурного поведения рабочего, если оно угрожает имущественным

интересам предприятия или личной безопасности должностных лиц;

обнаружения у рабочего «заразительной болезни».

В свою очередь рабочий мог требовать расторжения трудового дого-

вора без предупреждения за 2 недели из-за побоев, тяжких оскорблений

и дурного обращения со стороны администрации; при нарушении усло-

вий по снабжению пищей и помещением; если работа разрушительно

действует на его здоровье и в отдельных случаях, связанных со смертью

супруга; обязательным поступлением на военную службу главы семей-

ства (ст. 63). В целом эти основания были явно более выгодны работо-

дателю, который мог с 2-недельным предупреждением расторгнуть до-

говор даже без формального основания, а расплывчатость ст. 62 УПТ

позволяла это сделать зачастую и без указанного предупреждения.

В зависимости от сроков в УПТ выделялось три вида договоров

(ст. 51): на определенный срок; на срок неопределенный; на время ис-

полнения какой-либо работы, с окончанием которой прекращался сам

наем. Некоторую специфику имели договоры с подростками и жен-

щинами, а также с малолетними.

Е.Б. Хохлов, анализируя дореволюционное законодательство, выде-

ляет два вида договоров найма труда. Во-первых, это договоры с субъ-

ектами, обладающими общей правосубъектностью, и, во-вторых, с ра-

ботниками, обладающими специальной правосубъектностью. К по-

следним он относит несовершеннолетних и женщин. У нас вызывает

сомнение разделение трудовой правосубъектности работников по ос-

нованиям пола и возраста на общую и специальную. Скорее здесь мож-

но вести речь о дифференциации по субъектным признакам. В то же

время Е.Б. Хохлов обоснованно обращает внимание на возможность

заключения трудового договора с коллективом работников – артелью

Такая возможность была предусмотрена и КЗоТом 1922 г.

В первом советском КЗоТе 1918 г. понятие «трудовой договор» от-

сутствовало, а право на применение труда связывалось с «распреде-

лением труда». При этом права на применение труда полностью ли-

шались следующие лица: до 16 лет; утратившие трудоспособность

вследствие увечья или болезни; временно утратившие трудоспособ-

См.: Хохлов Е.Б. Очерки истории правового регулирования труда в России. Ч. 1.

С. 121.

Глава 20. Трудовой договор

229

ность; а также женщины на 8 недель до и 8 недель после родов (ст. 13).

Отделы распределения рабочей силы должны были направлять безра-

ботных по требованию нуждающихся в работниках предприятий и ор-

ганизаций. Направляемые не имели права отказаться от предлагаемой

по специальности работы, а также от работы не по специальности до

появления вакансии соответствующей специальности (ст. 21–30).

По сути здесь мы имеем дело с еще одной вариацией, помимо трудо-

вой повинности, принудительного труда. Частным лицам запрещалось

нарушать данный порядок под угрозой штрафа или лишения свободы,

а для должностных лиц такие нарушения рассматривались как долж-

ностные преступления.

В КЗоТе 1918 г. впервые были легализованы такие институты, как

предварительное испытание (раздел IV) и перевод (раздел V). Послед-

ний мог осуществляться только в интересах дела и на основании по-

становлений соответствующего органа управления. Данное правило

не распространялось на работающих у частных лиц. Выделялось два

вида перевода: 1) перевод в пределах предприятия, учреждения или хо-

зяйства по решению соответствующего органа управления; 2) перевод

с перемещением трудящегося в другое учреждение, предприятие или

хозяйство в той же или иной местности, производимое с ведома отде-

ла распределения рабочей силы (ст. 41–42). Переводы носили прину-

дительный характер и не требовали согласия работника. Для испол-

нения срочных общественно полезных работ по соглашению с проф-

союзным объединением и с утверждением НКТ допускался перевод

целой группы трудящихся в другую организацию. В законодательстве

не было проведено разграничения между переводом и перемещения-

ми, а также изменениями существенных условий труда. К тому же пе-

ревод не зависел от воли работника и осуществлялся по односторон-

нему решению администрации.

Процедура увольнения требовала законного основания для него

и допускалась в следующих случаях: 1) полная или частичная ликви-

дация организации; 2) приостановление работы на срок более 1 ме-

сяца; 3) истечение срока или выполнение работы; 4) в случаях явной

непригодности к работе с согласия профсоюзной организации. В пер-

вом и последнем случаях работник предупреждался об увольнении

за 2 недели. По инициативе работника оставить работу можно было

только по уважительной причине, которая проверялась фабрично-за-

водским комитетом. Если причина не признавалась уважительной, то

работник был обязан продолжать работу. В этом случае самовольное

оставление работы лишало рабочего права регистрироваться в отделе

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

230

рабочей силы в течение 1 недели. В условиях тотальной безработицы

и хозяйственной разрухи это означало лишение средств к существова-

нию. Эти условия не относились к работающим у частных лиц. В КЗоТе

1918 г. довольно последовательно проводилась линия на принуждение

к труду и изменение его условий по воле хозяйственных органов, т.е.

на привлечение к труду, изменение условий труда, прекращение тру-

довых отношений, как правило, в одностороннем порядке без согла-

сия самого работника.

Только в КЗоТе 1922 г. появилось определение трудового договора,

трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по которому од-

на сторона (нанимающийся) представляет свою рабочую силу другой

стороне (нанимателю) за вознаграждение (ст. 27). Условия трудового

договора по КЗоТу 1922 г. определялись соглашением сторон, но не

могли ухудшать положение работника по сравнению с условиями, ус-

тановленными законодательством о труде, коллективным договором

и правилами внутреннего трудового распорядка (ст. 28). В КЗоТе рег-

ламентировался институт перевода, который осуществлялся по ини-

циативе работодателя внутри предприятия. Законными основаниями

для этого служило временное отсутствие работы, а перевод осущест-

влялся на другую работу, соответствующую квалификации работни-

ка. Только при отказе работника от такого перевода нанимателю пре-

доставлялось право его увольнения с выплатой выходного пособия

в размере двухнедельного заработка. В исключительных случаях для

предотвращения угрожающей опасности работник мог переводиться

и на работу более низкой квалификации, но с оплатой не ниже, чем

по прежней работе. Перевод работника с одного предприятия на дру-

гое или в другую местность вместе с предприятием мог быть осущест-

влен только с согласия работника, а в случае отказа работник мог быть

уволен. Таким образом, изменения в трудовой договор могли быть

внесены как по инициативе работника, так и работодателя. Согласие

второй стороны по общему правилу было необходимо. Оно не требо-

валось, если изменения вытекали из условий коллективного договора

либо вносились независимо от него, например в связи с изменения-

ми в законодательстве. Таким образом, переводы работника обеспе-

чивались либо гарантией предоставления в порядке перевода работы,

соответствующей квалификации работника, либо наличием согласия

работника на перевод. И лишь в исключительных случаях, когда это

было необходимо для предотвращения угрожающей опасности, допус-

кался перевод на работу, не соответствующую квалификации работни-

ка, без его согласия. Но и в этом случае в качестве гарантий, сопро-