Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций

Подождите немного. Документ загружается.

ТЕМА 8. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ БАНКОВСКОГО

КРЕДИТОВАНИЯ

§ 1. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ИНТЕРЕСЫ В БАНКОВСКОМ

КРЕДИТОВАНИИ И ЕГО ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

1. Банковское кредитование в России за последнее время при-

обрело весомое значение. При суммарном банковском капитале

в 70 трлн. руб. 42% находятся в активах в виде ссудных, т.е. кре-

дитных, операций, 30% от этой суммы составляют кредиты эко-

номике. «Причем вложений в производство уже больше, — под-

черкивает заместитель председателя Центробанка РФ А Турбанов, —

чем в торгово-посредническую сферу, хотя и меньше, чем в гос-

бумаги»

. Такой масштаб кредитования, естественно, предполага-

ет развернутое и детальное правовое регулирование складываю-

щихся правоотношений, которое в настоящий момент вряд ли мож-

но считать достаточно разработанным и адекватным складываю-

щимся социально-экономическим потребностям.

Для того чтобы оценить сложившееся состояние правового ре-

гулирования, выявить возможности и пути его использования, рав-

но как сформулировать рекомендации по его совершенствованию,

необходимо прежде всего выявить экономические потребности и

совокупность интересов субъектов, участвующих в кредитовании.

2. Разумеется, в банковском кредитовании участвуют прежде

всего два субъекта — банк и заемщик. Для банка кредитование —

это разновидность профессиональной предпринимательской де-

ятельности, основной источник формирования прибыли. В этом

своем качестве банковское кредитование рассматривается как

квалифицирующий признак банка и предполагает лицензирова-

ние Банком России. Само же кредитование представляет собой по-

стоянно осуществляемую деятельность, т.е. совокупность после-

довательных и, как правило, стандартно осуществляемых дейст-

вий, объединенных одной целью — получением прибыли. Есте-

См.: Финансовые известия. 1996. 12 ноября. № 104.

Олейник О.М. Основы банковского права

302

ственно, для банка самим лучшим можно считать предоставление

наиболее дорогого и чаще всего краткосрочного кредита.

Для заемщика, в качестве которого могут выступать юридиче-

ские лица и их структурные подразделения, граждане, кредит —

это чаще всего способ решения своих финансовых проблем, спо-

соб обеспечения производственной деятельности, неотложных

нужд. В этой связи заемщик в принципе готов нести дополнитель-

ные расходы в виде процента за пользование кредитом, но, разу-

меется, этот процент и срок кредита должны быть посильными,

дающими возможность развивать производство, строить жилые и

нежилые помещения, разрабатывать и осваивать новые техноло-

гии и т.п. Заемщик заинтересован в как можно более дешевом и

долгосрочном кредите.

Кроме этих двух, казалось бы, очевидных субъектов с проти-

воположными, на первый взгляд, интересами, в банковском кре-

дитовании в отличие от иных видов кредитования затрагиваются

интересы еще двух субъектов. Первый субъект — это участник обес-

печения исполнения кредитных обязательств, если таковым не яв-

ляется сам заемщик. Речь идет о гаранте, поручителе, страховщи-

ке, третьем лице — залогодателе. Это лицо заинтересовано преж-

де всего в том, чтобы кредитные обязательства были исполнены,

а в случае неисполнения кредитного договора приобретает само-

стоятельные права в связи с реализацией ответственности. Вто-

рой субъект — это обладатель прав, о котором юристы чаще все-

го забывают при анализе правовой природы кредитования.

Дело в том, что банковское кредитование в отличие от иных

видов, о чем речь несколько позже, осуществляется не столько за

счет средств банка, сколько за счет так называемых привлеченных

денежных средств. Их правовой режим недостаточно разработан,

но в любом случае можно утверждать, что по поводу этих средств

существуют дополнительные обязательства у банка и права у его

вкладчиков, передавших ему деньги в виде вкладов или счетов.

Кроме вкладчиков, деньги для кредитования на определенных

условиях, которые для кредита являются обременением, могут пре-

доставляться государством в виде целевых льготных кредитов.

Поэтому следует говорить об интересах вкладчиков банков, пре-

доставивших свои денежные средства для предпринимательской

деятельности банка и в силу этого нуждающихся в правовой за-

щите. Эти субъекты заинтересованы в получении как можно бо-

лее высокого процента по своим вкладам и, следовательно, в

Тема 8. Правовая основа банковского кредитования

303

предоставлении дорогих кредитов, но на них не лежит риск не-

благоприятных последствий кредитной политики банков.

У вкладчиков и у банков есть свои риски (у вкладчика —

риск собственника, у банка — предпринимателя), и эти риски долж-

ны находиться в сбалансированном состоянии. Иначе говоря,

банк не вправе решать все свои финансовые проблемы только за

счет своих вкладчиков.

Применительно к государству или обществу в целом, выделив-

ших определенную сумму денежных средств для обеспечения со-

циально значимых видов деятельности или прав отдельных соци-

альных групп, следует вести речь о доведении этих средств до кон-

кретных адресатов-заемщиков. Конкретными носителями прав и

интересов при целевом кредитовании должны быть те государст-

венные органы, которые обязаны реализовать кредит.

Следует назвать еще один сложный субъект, имеющий свои ин-

тересы в кредитовании или осуществлении кредитной политики

банками, но не имеющий четко определенного правового стату-

са и тем не менее существенно влияющий на банковскую прак-

тику. Речь идет о таком нетрадиционном субъекте, как банковская

система Российской Федерации в целом. Она образуется всеми бан-

ками и их объединениями и является носителем интереса стабиль-

ности осуществления кредитования, определенной равномерно-

сти и стандартизации этой деятельности. Несмотря на то что

каждый отдельный банк является в принципе конкурентом дру-

гого, все объединение банков заинтересовано в существовании си-

стемы в целом, без которой оно не сможет осуществлять свою де-

ятельность. Этот интерес воплощается в существовании резервных

требований, обеспечивающих наряду с интересами вкладчиков на-

дежность банковской системы.

3. Сочетание прав и обязанностей названных субъектов долж-

но образовать основу правового регулирования банковского кре-

дитования. Как оно выглядит в настоящее время? Из каких нор-

мативных актов состоит? Знать эти нормативные акты необходи-

мо как минимум по двум причинам: во-первых, вступая в кредит-

ные правоотношения, необходимо четко представлять себе сис-

тему прав и обязанностей и последствия нарушения; во-вторых,

ввиду наличия множества коллизий и несогласованностей нужно

знать иерархию и порядок согласования действующих норматив-

ных актов, способы и пути устранения пробелов в правовом ре-

гулировании для того, чтобы защитить свои права.

Олейник О.М. Основы банковского права

304

Основным законодательным актом, в котором содержатся

правовые нормы о банковском кредитовании и с которым необ-

ходимо согласовывать все последующее правовое регулирование,

является Гражданский кодекс Российской Федерации

. Здесь бан-

ковскому кредиту посвящены ст. 819-821. Кроме того, к этим пра-

воотношениям могут применяться нормы о договоре займа

(ст. 807-818). До 1 марта 1996 г. отношения в сфере кредитова-

ния на законодательном уровне регулировались Основами граж-

данского законодательства Союза ССР, которые рассматривали бан-

ковский кредит как разновидность договора займа.

Банковское кредитование наряду с названными гражданско-

правовыми нормами регулируется также нормами специального

банковского законодательства, в частности ст. 28—30, 33 Закона

о банках и банковской деятельности, а также ст. 63, 64, 65, 71, 72,

73 Закона о Центральном банке РФ. Эти нормы не содержат в се-

бе детального правового регулирования, а являются в основном

отсылочными, дающими Банку России нормативную основу для

подзаконного регулирования банковского кредитования.

4. Подзаконное регулирование условно можно разделить на два

направления. Первое составляют те нормативные акты, которые

были приняты еще Госбанком Союза ССР и которые подлежат при-

менению вплоть до специальной отмены Банком России. Среди

этих актов основным являются Правила кредитования материаль-

ных запасов и производственных затрат, которые некоторые юри-

сты считают фактически утратившими силу, поскольку в насто-

ящее время многие формулировки этого нормативного акта ли-

шились своей экономической базы. Тем не менее до тех пор, по-

ка они формально не отменены, их следует считать действующи-

ми в той части, в которой они не противоречат российскому за-

конодательству. Именно этот нормативный акт содержит основные

правила о способах предоставления и погашения кредита, о фор-

Заметим кстати, что, по мнению автора, этим нормам не место в Граждан-

ском кодексе, поскольку банковское кредитование должно регулироваться не

только и не столько как совокупность частных прав и обязанностей. Регулирова-

ние банковского кредитования как основы предпринимательской деятельности,

равно как и потребительского кредитования, в большей своей части носит пуб-

лично-правовой характер. В силу этого следовало бы все правовые нормы о та-

ком кредитовании поместить в Законе о банках и банковской деятельности, в ко-

тором содержится только несколько статей на этот счет, соотносимых с процент-

ными ставками и страхованием. Этого явно недостаточно, не говоря уже о том,

что эти нормы не согласованы с гражданским законодательством.

Тема 8. Правовая основа банковского кредитования

305

мах реализации контроля банка за целевым кредитом, об ответ-

ственности в сфере банковского кредитования и др. На этой ба-

зе сформулировалась банковская практика, банковские правила

и обычаи, дающие возможность осуществлять банковское креди-

тование по разумным и взвешенным правилам. Разумеется, Бан-

ку России уже давно следовало издать новые Правила банковско-

го кредитования, но этот центр банковской системы в последнее

время озабочен больше своей предпринимательской деятельнос-

тью и своим статусом, чем обеспечением стабильности банковской

системы в целом.

В эту же группу следует включить большое число норматив-

ных актов Центрального банка Российской Федерации, которые

соотносятся либо с отдельными видами банковского кредитова-

ния, в частности, ломбардными кредитами и кредитными аукци-

онами, либо с регулированием отдельных вопросов кредитования

коммерческими банками своих клиентов. Сюда же войдут и те-

леграммы Банка России об изменении ставки рефинансирования

или кредитной ставки ЦБ РФ. В этих телеграммах устанавлива-

ется сама ставка, которая применяется, как правило, в централи-

зованных кредитах, и размер маржи, т.е. разницы (от французско-

го marge — край) между ставкой рефинансирования и процент-

ной ставкой коммерческого банка при централизованных креди-

тах, которая составляет 3%.

Второе направление подзаконного регулирования образуют

нормативные акты Президента Российской Федерации, Правитель-

ства Российской Федерации, Банка России, Минфина России и

Госналогслужбы России. Здесь следует назвать известные указы

Президента № 1005 и 1006 от 23 мая 1994 г., ряд нормативных ак-

тов о резервах по выданным ссудам, о страховании банковских ри-

сков и ответственности заемщиков и пр. Все эти нормативные ак-

ты должны применяться при условии их непротиворечия законо-

дательству, а ведомственные акты, если они затрагивают права граж-

дан или носят межведомственный характер, должны быть зареги-

стрированы в Министерстве юстиции РФ и опубликованы. Заме-

тим здесь же, что акты Банка России регистрируются и

публикуются только после 4 мая 1995 г., поскольку до вступления

в действие нового Закона о Центральном банке РФ Банк России

считал, что на него эти требования не распространяются.

5. Нужно отметить, что ввиду многочисленности и несогласо-

ванности правового регулирования банковского кредита, про-

Олейник О.М. Основы банковского права

306

цесс реального кредитования в каждом конкретном банке регули-

руется в основном локальными правовыми актами. К их числу от-

носятся прежде всего Правила кредитования данного банка, По-

ложение о кредитном комитете, должностные инструкции от-

дельных категорий работников коммерческого банка, принимаю-

щих решение о предоставлении кредита. Правовое значение этих

актов состоит в том, что до момента подписания договора они яв-

ляются рекомендациями для заемщика, после — добровольно

принятыми на себя обязательствами. Поэтому всем потенциаль-

ным заемщикам, прежде чем получить кредит, целесообразно

внимательно изучить правила кредитования, с тем чтобы соста-

вить себе представление о совокупности прав и обязанностей, а

еще в большей степени о мерах ответственности и контроля,

практикуемых данным банком.

В целом же можно утверждать, что банковская практика вы-

работала свои обычаи и правила предоставления и погашения кре-

дита, которые, несмотря на свое далеко не полное соответствие

закону и подзаконным нормативным актам, оказывают иногда ре-

шающее воздействие на правовое регулирование, поскольку они

закрепили экономически обусловленные и в принципе правомер-

ные интересы. Это правовое обеспечение в той или иной степе-

ни отражает интересы участников банковского кредитования и за-

крепляет правовую природу банковского кредитования.

б. В заключение обзора нормативной базы банковского кре-

дитования следует отметить, что с принятием нового Гражданско-

го кодекса РФ значительно возросла роль договора и начал дис-

позитивности в регулировании правоотношений сторон. Сущест-

венно расширены возможности сторон по формулированию тем

или иным образом отдельных положений договора. А это означа-

ет, что во многих случаях имущественные интересы, благополу-

чие организации зависят от правильных формулировок договора,

обусловленных практикой.

Практика банковского кредитования и динамика правового ре-

гулирования этих процессов формируют ряд правовых проблем,

в том числе проблему достаточности и адекватности правовых норм.

Можно утверждать, что правовое регулирование банковского кре-

дитования должно идти по пути принятия специальных законов,

например о банковском потребительском кредите, о межбанков-

ском кредитовании, о кредитовании строительства и иных пред-

принимательских нужд и т.п. Такие законы приняты и действу-

Тема 8. Правовая основа банковского кредитования

307

ют в большинстве стран мира, где банковское кредитование рас-

сматривается как профессиональная деятельность, являющаяся ба-

зой предпринимательства. Такое законодательство должно при его

надлежащей и экономически обоснованной разработке еще даль-

ше развести договор займа, предназначенный для обслуживания

заемных правоотношений между гражданами и юридическими

лицами, и кредитный договор, предназначенный для осуществле-

ния профессиональной деятельности на финансовом рынке.

Позитивным блоком в этом законодательстве могли бы стать

такие нормы, которые установили бы правовые гарантии как для

банков, так и для клиентов, равно как иных лиц, заинтересован-

ных в надлежащем и эффективном банковском кредитовании. В

таких нормативных актах должны быть отражены правила приня-

тия решения о предоставлении кредита и способах предоставле-

ния, погашения кредитов, которые могли бы поставить предел та-

кому регулированию, которое сейчас ограничивает пути переда-

чи денег, устанавливает обременительные требования о погаше-

нии банковского кредита и т.п. Очевидно разработка правовых кон-

струкций потребует значительных усилий юристов и банкиров. Ду-

мается, эту работу могли бы осуществить и Банк России, и

Ассоциация российских банков, и все сообщество банкиров.

§ 2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ И

ЕГО ОТЛИЧИЕ ОТ ИНЫХ ВИДОВ КРЕДИТОВАНИЯ

1. Определить правовую природу кредитования необходимо для

того, чтобы установить круг и характер складывающихся при

этом правоотношений и установить их адекватность или неадек-

ватность экономическим потребностям. До вступления в дейст-

вие второй части ГК РФ банковское кредитование в основном осу-

ществлялось по правилам договора займа, в соответствии с кото-

рыми договор квалифицировался как реальный. Это означало, что

до тех пор, пока кредит не предоставлен, договор не считается за-

ключенным и заемщик права требовать перечисления денег не име-

ет. Разумеется, осуществлять кредитование предпринимательской

деятельности на этих принципах было невозможно, и многие

юристы предлагали рассматривать заключение письменного дого-

вора как предварительный договор, предполагающий вступление

Олейник О.М. Основы банковского права

308

сторон в реальный договор путем перечисления денег

. Вряд ли

это принципиально спасало заемщика.

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации изменил

это правило именно применительно к банковскому кредиту, ус-

тановив, что кредитный договор как основа взаимодействия бан-

ка и клиента является консенсуальным, т.е. права и обязанности

по нему возникают с момента достижения согласия сторон по всем

существенным вопросам. Такая формулировка представляется

вполне экономически обоснованной, поскольку и кредитование,

и кредитуемая предпринимательская деятельность должны осуще-

ствляться на определенной управленческой основе, необходи-

мым условием которой является планируемость и предсказуе-

мость действий. Теперь предприниматель или иной заемщик,

подписав с банком кредитный договор, вправе требовать переда-

чи по нему денег и соответственно планировать свою деятельность

(закупку товаров, строительство и пр.), а банк

обязав кредит пре-

доставить.

Правда, нужно отметить, что ст. 821 ГК РФ дает банку право

отказаться от предоставления заемщику предусмотренного креди-

та полностью или частично при наличии оснований, очевидно сви-

детельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не

будет возвращена в срок. Эта формулировка носит слишком об-

щий характер и нуждается в судебном толковании. Несомненно,

что одним из таких оснований является неплатежеспособность за-

емщика

. В качестве таких оснований можно, очевидно, рассма-

тривать и те обстоятельства, которые позволяют банку принимать

меры по досрочному возврату ссуд, например утрата заемщиком

оборотных средств, отсутствие предусмотренного договором обес-

печения, равно как и предоставление недостоверной информации,

на базе которой было принято решение о выделении кредита.

Принципиально иное правовое регулирование банковского

кредитования по сравнению с договором займа (параграф первый

гл. 42 ГК РФ посвящен займу, а второй — кредиту) вызвало не-

гативные комментарии некоторых юристов. Так, В. Белов счита-

ет такую позицию «непонятным отступлением» от существовав-

шей ранее структуры договора займа, охватывавшей кредитный до-

См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994. С. 183.

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, час-

ти второй. М., 1996. С. 388.

Тема 8. Правовая основа банковского кредитования

309

говор

. Оснований же для законодательного разграничения бан-

ковского и небанковского кредитования более чем достаточно, рав-

но как и очевидной является проблема отграничения професси-

ональной деятельности по кредитованию от деятельности непро-

фессионалов с установлением ограничений для последних. Этот

механизм в российском праве недостаточно разработан, и поэто-

му на финансовом рынке до сих пор могут действовать разнооб-

разные субъекты, а в праве ведутся споры о банковском и ком-

мерческом кредитовании. При этом под коммерческим кредито-

ванием понимается кредитование юридическими лицами друг

Друга.

Некоторую ясность в эту проблему внес Высший Арбитраж-

ный Суд Российской Федерации, который 10 августа 1994 г. в ин-

формационном письме «Об отдельных рекомендациях, приня-

тых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»

устано-

вил не только допустимость коммерческого кредитования, но и не-

которые принципиальные его отличия от кредитования банков-

ского.

ГК РФ законодательно установил допустимость того и друго-

го, основываясь на их принципиальном отличии. Так в чем же эти

отличия состоят, и был ли смысл доводить их до законодательной

формы?

2. Источники банковского и коммерческого кредитования

принципиально разные, и их правовой характер предопределяет

разные подходы правового регулирования. Источником банков-

ского кредитования, как правило, являются привлеченные денеж-

ные средства. В этом плане важно зафиксировать, что банк при

кредитовании рискует не столько своими собственными денеж-

ными средствами, что также не исключено, сколько средствами

своих вкладчиков. Это означает необходимость установить сред-

ства защиты прав и интересов вкладчиков и предоставить меха-

низм их реализации. Причем сделано это должно быть не на

уровне частноправового регулирования, а путем установления пуб-

лично-правовых правил.

Публично-правовой характер ряда элементов банковского кре-

дита и необходимость зашиты интересов вкладчиков означает

См.: Белов В. Договор займа (кредитный договор) или договор займа и

кредитный договор? // Бизнес и банки. 1996. № 37.

См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. № 10 С. 102.

Олейник О.М. Основы банковского права

310

обременение этого вида кредитования специальными требова-

ниями, призванными защитить интересы вкладчиков банка и

стабильность банковской системы. Не останавливаясь здесь по-

дробно на этих требованиях, укажем только на наличие таких эко-

номических нормативов, как максимальный размер риска на од-

ного заемщика или группу связанных заемщиков, максимальный

размер крупных кредитных рисков (ст. 61 и др. Закона о Централь-

ном банке Российской Федерации), а также на существование ре-

зервных требований по выданным ссудам (письмо Центрального

банка Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 130а). Ка-

кие бы возражения ни вызывали эти требования с позиций их ко-

личественного выражения, нет сомнений в необходимости их су-

ществования в принципе.

3. Осуществление кредитования за счет привлеченных средств

в соответствии со ст. 1 Закона о банках и банковской деятельно-

сти должно рассматриваться как исключительная банковская опе-

рация, которую могут осуществлять и небанковские кредитные ор-

ганизации, но только на основании лицензии Банка России. На-

сколько можно судить по смыслу указанной статьи, иные юриди-

ческие лица, не являющиеся кредитными организациями, в прин-

ципе не вправе выдавать кредиты за счет привлеченных средств.

При этом банковское кредитование является разновидностью

профессиональной предпринимательской деятельности кредитных

организаций, основным источником формирования их прибы-

ли. В этом своем качестве банковское кредитование рассматри-

вается как квалифицирующий признак банка и предполагает ли-

цензирование Банком России, что вполне справедливо. Само же

кредитование для банка должно рассматриваться как постоянно

осуществляемая деятельность, т.е. совокупность последовательных,

постоянно осуществляемых действий, объединенных одной целью.

Коммерческое кредитование осуществляется за счет собст-

венных средств юридического или физического лица, и его пра-

вовое регулирование лежит полностью в пределах частноправо-

вого регулирования, предполагающего максимальную степень

свободы воли субъектов правоотношений.

В этой связи необходимо дать оценку тому запрету, который

содержался в названном информационном письме Высшего Ар-

битражного Суда РФ в отношении коммерческого кредитования.

Речь идет о том, что коммерческое кредитование не должно быть

систематической деятельностью. Это положение еще в момент опуб-