Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

видения. Только изменилась ее форма: речь больше не идет об

абстрактном предписании, направляемом извне, но об утверж-

дении судьей решения, моральная составляющая которого была

зафиксирована самими сторонами. Содержание нормы не сле-

дует больше искать в области социального поведения: стан-

дартизированного или предоставленного фантазии каждого, -

содержание нормы выступает предметом определения в каж-

дом конкретном случае.

Статья 372-1 Гражданского кодекса Франции хорошо ил-

люстрирует новизну судебного акта. Она предусматривает, что

«если отцы и матери не смогли договориться о том, чего тре-

буют интересы ребенка, тогда практика, которой они следова-

ли прежде в подобных ситуациях, может служить им нормой».

Таким образом, семья наделяется полномочием порождать свое

собственное право. Судья не делает выводов, основываясь на

какой-то социальной модели или экспертной оценке, о том,

чего требуют интересы ребенка. Он выяснит это, выслушивая

стороны. Действительно, что и откуда может узнать судья

относительно прежней практики, если не из прямого диалога

со сторонами? Норма не имеет больше позитивного содержа-

ния, зато процедура становится видом восприятия реальности,

единственным способом применения общих ценностей, таких,

как равенство или пропорциональное представительство, в кон-

кретных ситуациях.

Похороны единого критерия истинности

В первой модели позитивного права судья должен быть

прежде всего хорошим юристом. Во второй он передоверяет

эксперту заботу вмешательства от его имени в реальную жизнь

субъекта, семьи или предприятия. Данная компетенция, пола-

гаемая научной, удаляет политическое представительство или

право: чего стоит убежденность перед лицом научной досто-

верности? В модели социального государства в социальные

науки вкладывается функция оглашения реальности и, соот-

ветственно, обоснования деятельности. Это черта, присущая

технократии и идеологии экономических сводок, то есть такой

политике, которая направляет общество исходя из показаний

индикаторов, поставляемых его службами. Наша эпоха, став-

шая свидетельницей краха данной идеологии, делавшей ставку

на социальные науки, возвращается к практике свободного

283

коллективного обсуждения. Эта третья модель отказывается

от единого критерия истинности, независимо от источника,

его породившего - науки или закона.

Отныне концепция правосудия предполагает сочетание наук друг

с другом: правосудие не уподобляется больше науке, праву, но

соединению различных наук в точке зрения более высокого, обоб-

щающего уровня. Отныне ориентиров много, и конфликты между

«этическими мирами», постепенно удаляющимися друг от друга,

должны будут разрешаться в сфере правосудия. Судебное решение

становится плодом «процесса» в той мере, в какой является плодом

судебной тяжбы, процедуры. Это дискурс, открытый прочим дис-

курсам, привносимым самыми разными участниками. Судья, находя-

щийся в месте пересечения нескольких миров, призван, таким обра-

зом, играть главную роль в этом лишенном локализации поиске

смысла. Нет больше идеального устройства, предсуществующего

утопического мира, которому должно было уподобляться право.

Отказываясь от всякой целостности a priori, мы обречены искать ее

a posteriori. Здесь, может быть, мы имеем дело с еще одним послед-

ствием исчезновения великих смысловых систем и естественного

права.

Единство права не принесено в жертву окончательно, но его не

ищут больше на глобальном уровне, на уровне государственной

позитивной юридической системы. Смысл будут искать казуисти-

ческим способом, то есть - свой для каждого определенного случая,

учитывая конкретные трудности: на уровне субъекта, квартала, про-

фессионального цеха, то есть в децентрализованном пространстве.

Внутренняя целостность и логичность продолжают быть целью, но

теперь не даются сразу. Децентрализация права указывает на закат

традиции единого автора нормативного порядка, которая в этом

смысле повторяет судьбу мифа о разумном законодателе. И в совре-

менном обществе остро встает уже многими замеченная проблема

логической связности подсистем. Подобно Сизифу, судьи вынуж-

дены безостаноючно реконструировать целостность, которая от них

будет неумолимо ускользать, пока воображение подпитьтается но-

той юридической конфигурацией.

Включение судебного акта в контекст

Итак, судебный акт меняется на самом глубинном уровне.

Он получает контекст. Что проявляется двояко: прежде всего

284

судья должен принимать во внимание собственные, имеющие-

ся в его распоряжении ресурсы, а затем интересоваться по-

следствиями своего решения.

По-разному судят в Париже и Мон-де-Марсане. Решения

суда будут зависеть от состояния местных учреждений, от

загруженности полицейских служб, а может случиться и так,

что однажды - кто знает? - от numerus clusus*тюрем. К чему

поручения одного судебного учреждения другому, к чему меры

задержания или заключения, если службы, обязанные их осу-

ществлять, не в состоянии справиться с их лавинообразным

ростом? Не рискуем ли мы еще ниже опустить планку автори-

тета юстиции? Такая зависимость судебного решения сложи-

лась, естественно, не вчера, но сегодня-то с ней смирились, ее

почти требуют, что позволяет лучше различать роль суда пер-

вой инстанции, неизбежно зависимого от контекста, и роль

апелляционного суда. Последний должен и дальше показывать

себя более юридичным и менее прагматичным. Смысл целост-

ности не один и тот же даже внутри единого судебного инсти-

тута - один у первой инстанции, другой у апелляции. Идея

идентичных обязанностей была внутренними нитями связана с

монолитным видением институтов, типичным для государства-

провидения.

Такое внимание к контексту выдвигает второй вопрос: дол-

жен ли судья учитывать последствия, которые может повлечь

за собой его решение? Вопрос остается открытым: должен ли

он спрашивать себя, например, в момент допроса крупного

предпринимателя, о том, какие последствия будут иметь его

действия для предприятия в целом, о положении наемных ра-

ботников, о том, как это может отразиться на внешней торгов-

ле Франции? Вероятно, нет, но данный вопрос был поднят в

момент рассмотрения «громких дел». Должен ли судья зада-

ваться вопросом о соразмерности расследуемого деяния и по-

следствий его, судьи, действий для ни в чем не повинных

людей?

Взрывной рост числа тяжб без лишних объяснений преоб-

разовал судебный акт до такой степени, что теперь вряд ли

кто точно знает, который из двух вызовов - «количествен-

ный» или «качественный» - был наиболее определяющим в

'Число заключенных (лат.). - Прим. пер.

285

этом преобразовании. Новая модель юстиции черпает свои ис-

токи как в новой юридической логике, так и в рационализации

бюджетных решений. Подобная трансформация роли правосу-

дия не лишена связи с финансовым кризисом государства-

провидения. Децентрализованная политика необходима еще и

потому, что ресурсы наших государств в настоящее время

ограничены. Необходимо управлять не в свободном горизонте

перманентного обогащения, как это было в период "trente

Glorieuses", но, наоборот, в горизонте местного дефицита, хотя

последний и не свойствен юстиции. Отныне горизонт закупо-

рен.

Новая модель, распрощавшаяся с бесконечным развитием,

исходит из новой экономической политики правосудия. Те-

перь следует обращаться не к государству-провидению и не к

его бюрократии, но к себе самому, к собственным ресурсам

социальной группы. Кстати, слово общинный встречается все

чаще. Вероятно, мы находимся в преддверии эры «дебюрокра-

тизации» социальной сферы и юстиции, признаки которой, по-

мимо прочего, просматриваются в стремлении вернуть часть

суверенитета гражданскому обществу и потребовать от преж-

де господствовавших институтов - таких, как прокуратура, -

чтобы они напрямую отчитывались о своей работе.

В концепции государства-провидения право материально в

том смысле, что от него требуют прямого вмешательства для

восстановления равенства, для «лечения», для исправления.

Новая юридическая логика более озабочена эффективностью

и реалистичностью. В этом смысле она более эмпирична, чем

материальна. Такая забота о собственном совершенстве нахо-

дит подтверждение еще и в том, какое значение придают оцен-

ке (термин, ставший ключевым в публичной политике и про-

граммах посредничества). Не утверждать при помощи закли-

наний односторонние права, но примирять их в конкретной

ситуации - вот что сегодня нужно. Давайте признаем свою

неспособность исцелять индивидов от недуга, название кото-

рому «большие трудности», и ограничимся тем, что разрешим

им жить в обществе. Адаптация предпочтительнее лечения

Такая форма правосудия будет больше сосредоточена на свя-

С. Ehrenberg, С. Barazer, «La folie perdue de vue», Esprit, octobre 1994, pp. 29-40.

286

зях,

чем на

людях,

как это показывает пример посредниче-

ства.

Данная модель корреспондирует также с новой политичес-

кой экономией власти. У нашей демократии нет больше средств

заставить уважать властные решения, приходящие из центра

и исполняемые волюнтаристским способом. Именно поэтому

необходимо стремиться к сращиванию интересов. Сказанное

актуально как для деятельности государства, так и для дея-

тельности органов юстиции. Какими средствами располагает

судья по делам несовершеннолетних, чтобы добиться выпол-

нения своих решений? Полицейские службы перегружены ра-

ботой и очень неохотно вмешиваются в семейные дела. А су-

дья по гражданским делам? Демократические общества боль-

ше не располагают ни материальными (еще более скромными

в период, когда государство-провидение терпит финансовый

крах), ни символическими средствами принуждения к приме-

нению властных решений. На смену таким средствам должен

придти консенсус. В этом смысл того, что американцы назы-

вают the compliance enforcement, то есть такое применение

права, которое зиждется прежде всего на согласовании и убеж-

дении, а не на силе.

Возможны пути сближения с такими проблемами, ставши-

ми вызовом современному обществу, как проблема наркоти-

ков и проблема занятости: перспектива общества, свободного

от всех видов наркомании, как и перспектива возврата к пол-

ной занятости, надолго покинули горизонт Наших демократий.

Более мудрое решение - учиться «жить рядом» и обустраи-

вать свою жизнь так, чтобы ограничивать эффект опустоши-

тельных явлений. Может быть, децентрализованная политика

вводит иной тип демократии в прямые отношения между пери-

ферийными областями, которые теперь проходят, минуя центр.

Децентрализация юстиции свидетельствует о разрушенных ил-

люзиях относительно возможностей политики, но также и о

более реалистичной, более прагматичной политике: это знак

становления демократии, более склонной к коллегиальности,

участию и обсуждению; к такой демократии следует отныне

приспосабливать наши институты, начиная с места судьи.

287

Глава 12: Контуры нового места судьи

Современный идеал правосудия предпочитает видеть су-

дью свободным от любых национальных, субъективных или

политических привязанностей. Границы судебной функции ред-

ко замечаются, и о них редко говорят открыто, поэтому неза-

метно, под вывеской углубления демократии, утверждается

новая догма о непогрешимости судов. Будучи не в силах обо-

сновать легитимность судьи, мы оправдываем его превосход-

ство требованием человеческой природы: в любом обществе

для разрешения его конфликтов есть потребность в исполне-

нии третейской функции. Судья предстает третьим лицом, сло-

во которого считается суверенным, то есть последним и не-

пререкаемым. Таким образом, судья «натурализуется» посред-

ством антропологии, которая спешит на помощь теории права,

неспособной заново обосновать свою легитимность.

Поостережемся превозносить судью с той же наивностью,

с какой вчера позитивизм восхвалял норму. Делать из правле-

ния судей страшилище и шевелить его - занятие столь же

безобидное, что и взывать при помощи колдовских заклина-

ний к независимости правосудия. Гипостазируя дистанцию меж-

ду судьей и политическим сообществом, мы предаемся произ-

волу, но, отрицая ее, обрекаем себя на тот же произвол, и еще

в большей мере. Демократия нуждается в такой внутренней

дистанции, в такой сакрализованной функции, в такой наме-

ренной и согласованной отвлеченности «ради своих воздыха-

ний о человеке», - говорит нам Поль Рикёр. «Процессы в

Москве, Будапеште, Праге и других местах стали возможны-

ми потому, что независимость судьи не была обеспечена ни

технически, ни идеологически - не основывалась на теории

судьи как человека вне классов, как отвлеченной человечес-

кой фигуры, как воплощенного закона

».

Позиция оторванного от почвы третьего лица так же ил-

люзорна, как и позиция судьи без ориентиров. И отношения

между правосудием и демократией обретают плоть в принци-

пиальном противоречии: необходимость третьего лица - не-

возможность третьего лица. Кроме того, разве нет чего-то

симметричного между логикой субъективных прав и настой-

P. Ricoeur, Histoire et verite, op. cit., p. 282.

288

чивым требованием абсолютной независимости судей относи-

тельно политической власти? Всякий раз вперед выдвигается

одностороннее требование без его противовеса, то есть огра-

ничения в правах. Демократия настойчиво требует одновре-

менно и подтверждения, и опровержения той функции, кото-

рая не может быть совершенно третейской, и того судебного

решения, которое не может быть полностью обосновано логи-

чески. Итак, судья в условиях демократии не может претендо-

вать на радикальную независимость и может обладать лишь

статусом третьего включенного лица, по-прежнему подотчет-

ного за свои решения политическому сообществу. Разработка

концепции нового места для правосудия обязывает переос-

мыслить наши институциональные схемы как утонченную игру

сдержек

противовесов, избегая

при

этом нескромной лести

и необоснованной подозрительности в адрес судьи.

Такая трансформация демократии будет делом не только

реформы юридической системы, то есть наших законов, но

также и эволюции нашей юридической культуры или нового

взгляда на право. Если соглашаться с проводимым Лоренсом

Фридманом

различением внешней юридической культуры

имеется в виду место юридического начала в некоторой куль-

туре

- и

внутренней юридической культуры, составленной

из

комплекса допущений, разделяемых профессионалами от пра-

ва, тогда придется констатировать, что французская культура,

в отличие от англосаксонской, не была юридической. И вот ее

заставляют стать таковой, чтобы сообщаться с зарубежными

партнерами, при этом право становится новой грамматикой

мондиализированных отношений.

Существующие гарантии не защищают полностью от экс-

цессов судебного активизма. Их концептуальное осмысление

дело не легкое, поскольку требует думать о равновесии, а не о

разделении, о легитимной зависимости, а не о радикальной

независимости, о справедливой дистанции между аристократи-

ческими привилегиями и популистским сговором. Мы должны

не поддаваться искушению искупительной жертвой, но заново

оценить беспристрастность; не персонализировать функции

- но реабилитировать этическую составляющую права, не

L.M.

Friedmann,

The

Legal System:

Social Science Perspective,

New

York,

Russel

Sage Foundation, 1975.

289

впадать в аристократизм, но - вновь открыть для себя пред-

ставительство. Таким образом, нам хотелось бы не столько

детализировать реформы, сколько увидеть и понять очертания

новой культуры: новую концепцию нормы, о которой напоми-

нает проблема беспристрастности, возложение ответственно-

сти на участников демократического процесса, как судей,

так и журналистов, выраженное в этическом регулировании, и

новую идею общего интереса, на которой основывается пред-

ставительское качество судей.

Итак, путь к ослаблению напряженности в трудных отно-

шениях между судьей и политическим сообществом лежит как

в утверждении конституционных гарантий независимости, так

и в обустройстве пространства встреч. Чем и объясняется

известная любовь большинства демократических стран к ин-

ституту верховного совета магистратуры, который, называ-

ясь по-разному в разных странах, стремится защитить беспри-

страстность судей, обеспечить их репрезентативность и защи-

тить их этику.

ПЕРЕОЦЕНКА БЕСПРИСТРАСТНОСТИ

Французской культуре, в отличие от англо-американской,

не знаком «конфликт интересов», то есть ситуация, когда ин-

дивид, по причине противоречивых «лояльностей», должен

пожертвовать одним из своих интересов. Для французской

культуры характерно смешение жанров (политизация админи-

страции, бюрократизация политики) и путаница ролей (напри-

мер, решающего и контролирующего органа) внутри узкого

круга заменяющих друг друга руководителей. Совместитель-

стве не запрещено, и право пресекает только очевидные экс-

цессы, а в остальном полагается на добродетель людей. Одна

из характерных черт североамериканской юридической куль-

туры, наоборот, дробление власти. Действительно, в Соеди-

ненных Штатах нет власти, к которой не была бы подобрана

контрвласть. При сравнении с американской разделенностью

французская система легитимных институтов кажется сосре-

доточенной вокруг одного-единственного источника. Здесь

демократия развивается без контрольной инстанции. Если аме-

риканская демократия имеет слишком много контрвластей, то

во Франции они практически не существуют.

290

Эта культурная черта пронизывает всю французскую юри-

дическую систему: в совершенно особом статусе Государствен-

ного совета представлены одновременно юрисдикция и прави-

тельственный совет; в роли, отводимой председателю суда, -

председательствующий и судья; в следственном суде - при-

званный собирать доказательства против и в пользу обвиняе-

мого, а в статусе магистратуры - функция объединения чле-

нов прокуратуры и судьи, рассматривающие дела, кроме того,

выходцы из одного и того же учебного заведения. Патерна-

лизм французских институтов контрастирует с легализмомих

английских коллег

. Всякий раз в одном физическом лице

или одном государственном органе - сосредоточены роли не

просто разные, но довольно часто противоречивые.

Недавние коррупционные дела вскрыли аналогичную, как

выразился Жан Пейрелевад, «монархическую организацию вла-

сти в предпринимательстве». Президент-генеральный директор

- единственный капитан на корабле, который одновременно

управляет предприятием и контролирует управление. «Он на-

значает членов своего правления, то есть тех, кто представля-

ет акционеров и будет контролировать работу правления. На

приватизируемых предприятиях президент-генеральный дирек-

тор мог даже выбирать своих акционеров - что прямо проти-

воположно правилам игры англосаксонского мира, где акцио-

неры назначают президента. Небольшая сплоченная группа

друзей — «система круговой поруки», где каждый поддержи-

вает каждого, - основная структурная единица советов дирек-

торов с Парижской площади

». И здесь же две культуры стал-

киваются: патернализм и французская секретность, с одной

стороны, и прозрачность рынков и суверенитет корпуса акци-

онеров по англосаксонскому образцу, с другой. Вынуждаемые

включать правовой аспект в свою стратегию, французские пред-

приятия тоже испытывают на себе столкновение культур.

Подобная практика смешения жанров выжила, и теперь от

судьи более, чем от кого-либо, необходимо требовать подлин-

ной беспристрастности.

A. Garapon, «Paternalism and Legalism in Juvenile Justice: Two Distinct Models*, The

Liverpool Law Review, vol. XII, 1990, pp. 115-127.

Israelewicz,

«Gouverner

l'entreprise

autrement»,

Monde,

21.12.1994.

291

Стимулирование беспристрастности

или рационализация пристрастности?

Беспристрастность судьи может выражаться либо в логи-

ческом переосмыслении пристрастности в духе большей ло-

яльности закону, либо в склонности к полному нейтралитету.

Сегодня обнаруживают себя обе гипотезы.

Первый путь институционализирует пристрастность, но ог-

раничивает ее во времени ритмом политических изменений.

Имеется в виду spoil system, особенно распространенная в

США, согласно которой при каждой смене парламентского

большинства происходит смена чиновников, занимающих ряд

наиболее важных постов. Так, недавно во Франции один гене-

ральный прокурор во время приема, посвященного его вступ-

лению в должность, взял на себя смелость быть представите-

лем нового политического мышления, отметив, что в течение

последних ста лет генеральные прокуроры менялись в два

раза чаще, чем председательствующие в парламенте premier

presidents. Такая позиция не вызвала бы шока, будь невоз-

можным переход генерального прокурора в premiers president.

Но в нашей-то стране все наоборот. Другая система практику-

ется в Италии с ее знаменитым принципом lottizzazione, кото-

рый состоит в том, что в лоне верховного совета магистратов

воспроизводится соотношение сил, сложившееся в националь-

ной политике. Подобная установка становится препятствием,

мешающим воспроизводить линии политической напряженнос-

ти в сфере правосудия и недооценивать утвердившееся в пос-

леднее время стремление использовать нейтральное простран-

ство для третейского рассмотрения конфликтов.

Второй путь состоит в признании пристрастности и ее суб-

лимации. Назначение на должности имеет открытый полити-

ческий подтекст (судьи Верховного суда США, Конституци-

онный совет во Франции), но уравновешивается знаменитой

теорией «преображения», которая побуждает только что на-

значенного судью изменить стиль жизни и ограничить свое

общение на публике (включая бывших друзей по политичес-

кой деятельности или связи по прежнему месту работы, на-

пример, по адвокатской конторе). В этом смысле следует про-

являть большую требовательность к уровню юридической ком-

петентности кандидатов для назначения в Конституционный

292