Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права

Подождите немного. Документ загружается.

"Журнал Министерства юстиции",Учебник русского гражданского права

Введение

§ 1. Понятие о гражданском праве

Характерным для современного юридического порядка является распадение норм права на две

группы - на право публичное и на право гражданское, или иначе частное. Несмотря, однако, на

повседневность указанного деления, с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где

находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той

сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие,

установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем

основывается на точных признаках. Нельзя, конечно, сказать, чтобы был недостаток в попытках

установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны. Между тем

указанное различие имеет не одно теоретическое, но и практическое значение: по ст.1 Устава

гражданского, всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений;

следовательно, чтобы определить подсудность гражданского суда и ограничить его компетенцию от

ведомства уголовного суда и администрации, необходимо иметь понятие о гражданском праве.

Основание для отличия частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании

правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, - отличительный признак видят или в

материальном, или в формальном моменте.

I. Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, принимают

во внимание различие охраняемых правом интересов. По определению Ульпиана, publicum jus est, quod

ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet"Что касается публичного

права, то оно рассматривается в соответствии с римским судопроизводством, частное (гражданское)

право простирается до отдельных услуг (единственных в своем роде) (лат.). Это воззрение, несмотря на

признанные недостатки, является наиболее распространенным. Противоположение мира частных,

семейных интересов общественным интересам представляется каждому настолько естественным, что

им пользуются, как основанием для различия между публичным и частным правом. Из русских

цивилистов этой точки зрения придерживаются Малышев, Пахман, Васьковский.

Указанный взгляд подвергался не раз сильной критике. В самом деле, где граница между

частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются

настолько, насколько они имеют в виду обеспечить благоденствие частных лиц, и наоборот, что частные

интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы

отдельного лица, право имеет своей целью в то же время охранение интересов всего общества. Если

стать на точку зрения степени важности охраняемых интересов, большей или меньшей общности их, то

можно прийти к различию, не совпадающему с установившимся делением права. Общественный интерес

организации канцелярии округа путей сообщения может быть поставлен ниже интереса организации

акционерного товарищества, между тем первый вопрос относится к области публичного, а второй - к

области частного права. Порядок приобретения земельного участка входит в гражданское право, а

порядок приобретения чина или титула - в публичное. Договор подряда или поставки между казной и

частным лицом входит в сферу гражданского права, тогда как его общественное значение стоит вне

сомнения.

II. С точки зрения формального момента, публичное и частное право различаются смотря по

тому, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права, другими словами, обращается

внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание охраняемых интересов,

а на порядок их охранения. Если эта защита возбуждается только по требованию лица, чье право было

нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение вызывает инициативу со стороны

самого государства, даже нередко помимо и против воли потерпевшего лица, то перед нами область

публичного права. Эта теория, особенно выдвинутая германским ученым Августом Тоном, построена на

различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы

защищаются. В нашей литературе эта точка зрения принята профессорами Дювернуа, Муромцевым и

Гамбаровым.

В пользу этой теории говорит то: a) что она построена на чисто юридическом начале, т.е. на

различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы; b) что она находится в

полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным; c) что она способна была

бы дать безусловно точный отличительный признак. Ее нельзя опровергать тем, что она все свое

внимание обращает на патологическую сторону правовых норм, т.е. на случаи правонарушений, потому

что действительно юридический характер норм раскрывается во всей своей силе именно в момент их

нарушения.

Но формальная теория страдает настолько существенными недостатками, что не может быть

принята. Во-первых, она предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные указания,

по чьей инициативе охраняется каждая из действующих норм. Но во многих случаях такого указания не

имеется, а следовательно, рассматриваемая теория оказывается недостаточной. Таких указаний

недостает и нашим гражданским законам, капризно разбросанным по всему Своду законов. Не дается

такое указание и при издании отдельного закона, не входящего в заранее определенный отдел. Во-

вторых, против формальной теории может быть выставлено то возражение, что встречающееся в

законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности

различию между публичным и гражданским правом. С точки зрения формальной теории, в гражданское

право должны бы войти нормы, определяющие последствия диффамации, клеветы, контрафакции,

кражи между супругами, между родителями и детьми, личные обиды и оскорбления, неосторожное

банкротство, потому что во всех этих случаях инициатива защиты нарушенного интереса предоставлена

частному лицу.

Таким образом, слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет

требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение. Это заставляет

возвратиться к материальной точке зрения. Противоположность личности и общества, частной жизни и

общественной деятельности сознается более или менее всеми. В сфере своих частных интересов

каждое лицо пользуется большой свободой, от его воли зависит жениться или остаться холостым, оно по

своему произволу копит богатство или проживает все добытое трудом, устраивает собственное

хозяйство или входит в чужое, оставляет свое достояние детям или посторонним, или обществу. Круг

этих отношений составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему

несравненно ближе интересов общественных, за которую оно готово бороться всеми силами даже при

полном индифферентизме с его стороны к общественной жизни и деятельности, стоящих за стенами его

домашнего очага. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не

предоставить самому заинтересованному призывать защиту в случае правонарушения, не остановить

общественную власть пред границами этого интимного круга? Вот почему инициатива защиты

гражданских прав предоставлена только управомоченному лицу, вот почему в гражданском процессе

установлено состязательное начало, в силу которого действия суда ставятся в зависимость от

требований сторон, суд обсуждает только те факты, которые были ему предоставлены

заинтересованными лицами, не собирая сам доказательств, присуждает только то, что было

потребовано, хотя бы оно было меньше должного. Не гражданское право заимствует свой характер от

гражданского процесса, а, напротив, гражданский процесс строится применительно к характеру

охраняемых им норм. Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и, может быть, отчасти

бессознательно устанавливается противоположение частного и общественного. Наука не должна

пренебрегать этой житейской точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и

точного взгляда.

Итак, гражданское право представляет собой совокупность юридических норм, определяющих

частные отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, область гражданского права

определяется двумя данными: 1) частные лица, как субъекты отношения, 2) частный интерес, как

содержание отношения. Сюда входят личные и имущественные отношения семьи, наследственные

отношения по владению, пользованию и распоряжению движимыми и недвижимыми вещами,

принадлежащими отдельным лицам, целый ряд отношений, возникающих из разнообразных договоров, а

также вследствие причинения вреда чужим имущественным интересам.

Данное определение соединено еще с одним вопросом, который относится к самому существу

гражданского права и возбуждает сомнение в науке. Необходимо ли ограничить круг частных отношений,

составляющих область гражданского права, сферой одних только имущественных интересов, или же

следует включить в эту область всевозможные правоотношения, если только за ними будет признан

частный характер? Другими словами, должно ли понимать под гражданским правом только частно-

имущественное право или также частно-личное, т.е. отношения, возникающие вследствие брака между

членами семейного союза? Так, по мнению Мейера, "имущественные права имеют самостоятельный

характер, резко отличающий их от других прав, и следовательно, должна быть особая самостоятельная

наука об имущественных правах, которую мы и называем гражданским правом. Если характеристическая

черта всех учреждений семейственного союза чужда сфере гражданского права, то по строгой

последовательности должно сказать, что учреждениям этим и не место в системе гражданского права. К

нему относится лишь имущественная сторона семейственных отношений; другие же стороны должны

быть рассматриваемы только по мере надобности для уразумения имущественной стороны". Поэтому

Мейер предлагает отнести учение о браке и его последствиях к каноническому (гражданский брак?), а

учение о родительской и опекунской власти - к государственному праву. Этот взгляд Мейера на

содержание гражданского права создался под влиянием Савиньи и Пухты. Проф. Цитович пытался

согласовать воззрение на гражданское право, как на право распределения, с возможностью включить в

его состав и личные семейные отношения. Несколько иначе подошел к этому вопросу известный русский

юрист и публицист Кавелин. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет

собой "ветхую храмину", в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, Кавелин

предлагал перестроить все здание. Предлагаемая им реформа должна стоять в исключении из

настоящего гражданского права всех личных правоотношений и во включении в его состав из других

отделов системы права разбросанных теперь повсюду юридических отношений между лицами по

имуществу. Отрицая возможность провести разграничительную черту между публичным и частным

правом, Кавелин предлагает, независимо от этого признака, создать право, которое соединяло бы в себе

все имущественные отношения, безразлично, частного или публичного характера. Соответственно тому,

он соединяет в один отдел как весь современный имущественный состав гражданского права, так и

учение о податях, налогах, пошлинах, акцизах, всевозможных сборах, повинностях, о пенсии, эмеритуре,

конфискации и денежных взысканиях. Этот крайний взгляд Кавелина вызвал основательные возражения

со стороны профессора Муромцева. В самом деле, предложенная Кавелиным конструкция страдает

существенным недостатком - отсутствием объединяющего начала в отношениях, которые должны

составить содержание особой науки. Имущественность не есть признак юридический, а только

экономический.

Оставляя в стороне крайности Кавелина, следует отвергнуть взгляд, который ограничивает

область гражданского права только частными имущественными отношениями. Если мы придаем

решающее значение признаку частности в противоположность публичности отношений, то необходимо

ставить семью, брак на одной стороне с собственностью, договором, завещанием, а не с организацией

центральных или местных органов управления. Поэтому мы думаем, что семейное право, не только

имущественное, но и личное, должно войти в состав гражданского права. Так смотрит на этот вопрос и

наша практика, которая не отказывает в охранении личным правам, возникающим из брака (кас. реш.

1879, N 206, 1874, N 900). Не мешает только иметь в виду, что имущественные отношения играют

преобладающую роль в гражданском праве и что личные отношения одарены некоторыми юридическими

особенностями сравнительно с имущественными, именно меньшей степенью свободы распоряжения и

неотчуждаемостью.

Совершенно оригинальную теорию выдвинул Коркунов. Возможность пользования,

обеспечиваемая правом, дается в двоякой форме. Первая форма - это поделение объекта пользования в

частное обладание по частям, другими словами - установление различия между моим и твоим. Вторая

форма - это приспособление объекта к совместному осуществлению разграниченных интересов.

Коркунов полагает, что различие этих форм совпадает с исторически сложившимися различиями

частного и публичного права. Этот взгляд отличается значительной неясностью, особенно в отношении

того, что следует понимать здесь под объектом.

§ 2. Методы гражданского правоведения

Гражданское право может быть изучаемо в историческом, догматическом, социологическом и

критическом направлениях.

I. Историческое направление гражданского права имеет своей целью исследование тех

исторических данных, на которых основывается современный гражданский правовой порядок. Изучая

известный институт с самого его зарождения в праве данного народа, постепенные изменения в его

судьбе, приходят к открытию национального характера недвижимой собственности, семьи, опеки и т.п.

Исторический прием не ограничивается задачей выяснения исторического развития национальных

институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права. Историческое

исследование, например, необходимо, чтобы уяснить себе современное английское право относительно

недвижимой собственности, которая до сих пор вполне отражает на себе средневековый феодальный

строй; такое исследование необходимо, чтобы понять современное русское право относительно

наследования лиц женского пола. Раскрывая особенности данного института в истории известного

народа, исторический метод предупреждает возможность ошибок в приложении к национальному праву

теоретических воззрений, несогласных с исторически выработавшимися воззрениями народа. Таким

образом, историческое исследование составляет необходимое, предварительное условие для

систематического изучения гражданского права и для критики его с точки зрения законодательной

политики.

Исторический прием получил особенное применение благодаря влиянию так называемой

исторической школы, во главе которой стоял германский ученый Савиньи (1779-1861). Успех

исторической школы и может быть объяснен, главным образом, двумя обстоятельствами: крайностями

предшествовавшей естественно-философской школы и общей редакцией, которая обнаружилась в

начале XIX в. против идей XVIII в. как в политике, так и в поэзии, философии, науке, искусстве.

Восемнадцатое столетие поставило вопрос следующим образом: если современный правовой порядок

неудовлетворителен, то это объясняется историческими заблуждениями; а потому необходимо построить

новый порядок, независимо от исторических данных, на одних только рациональных основаниях. Но при

таком приеме действительно разумные предложения легко переходят в пустые речи и скучные

повторения общих мест, мысль утомляется наконец от беспочвенного мечтания, особенно когда она не

находит возможности применить принципы к жизни вследствие неблагоприятных условий окружающей

среды. Тогда призыв к изучению истории является благодетельным маяком для ученых умов. Право,

стала говорить историческая школа, не может быть произвольно создано, - оно является результатом

медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же, как и язык его, нравы,

политические убеждения. Поэтому историческая школа поставила вопрос следующим образом: задача

науки заключается не в измышлении идеального правового порядка, который не может быть

осуществлен, потому что не связан и не вытекает из народной жизни, а состоит в исследовании

исторических оснований данного права, для лучшего уразумения и применения его норм. К сожалению,

историческое направление с течением времени перешло в исследование всевозможных мелочей,

нисколько не уясняющих исторических основ правового порядка, а потому также, в свою очередь,

отшатнуло от себя более живые умы.

И у нас историческая школа нашла себе благоприятную почву. С 30-х годов XIX столетия, вплоть

до судебной реформы, в нашей литературе господствует историческое направление, обращавшее

ученых к исследованию, главным образом, древнейшей эпохи русского гражданского права. Благодаря

этому направлению, мы имеем целый ряд более или менее ценных исследований по истории

гражданских институтов, так, например, залога (Мейер), поручительства (Капустин), наследования

(Никольский, Беляев, Цитович, Кавелин) и особенно работу Неволина "История российских гражданских

законов", 1851 г., в 3-х томах.

II. Догматическое направление имеет своей целью систематическое изложение норм

гражданского права известного народа в данное время. Конечно, задача такого изучения чисто

практическая - способствовать лучшему применению в жизни действующего права. Материалом для

догматики является все положительное право, выражается ли оно в форме закона или обычая.

1. Прежде всего на догматике лежит обязанность собрать рассеянные нормы права и раскрыть

истинный смысл каждой из них, выяснить цель и содержание, другими словами - истолковать нормы.

Логическое значение правовых норм таково же, какое придается аксиомам в науках теоретических: как и

аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыванию, а являются исходным моментом

для заключений (Вундт). Сборники и комментарии - таковы первые научные шаги в истории

правоведения.

2. За этой описательной задачей, которая свойственна юриспруденции так же, как ботанике,

зоологии, этнографии и другим наукам естествознания, следует задача обобщения. Разлагая

содержание норм одну за другой на отдельные представления, можно заметить, что в ряде норм

повторяется один и тот же элемент. Экономия труда побуждает вынести этот элемент за скобки и

рассмотреть его отдельно. Например, нетрудно подметить, что множество прав прекращается

вследствие неосуществления их в течение известного времени. Этот элемент обобщается и изучается

отдельно в виде исковой давности. Другой вид обобщения представляет нахождение юридических

принципов. Под именем юридического принципа понимается общая мысль, направление, вложенное

законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд созданных им норм. Такие принципы

нередко устанавливаются самим законодателем, и преобладание их в законодательстве говорит в пользу

совершенства последнего. К сожалению, наше законодательство, напротив, ограничивается

установлением отдельных норм и только весьма редко дает общие начала, как, например, никто по

общему закону не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих (т.X, ч.1, ст.574), или - владение

признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно была известна

его неправота (т.X, ч.1, ст.530). Поэтому задача обобщения лежит у нас всецело на теоретической и

практической юриспруденции. Таковы установленные ею принципы; принадлежность следует судьбе

главной вещи (кас. реш. 1884, N 75), никто не может подлежать ответственности за такие действия,

которые он совершает в пределах своего права, хотя бы эти действия и причиняли кому-либо

имущественную невыгоду (кас. реш. 1894, N 63).

3. Не ограничиваясь описанием и обобщением, догматик задается целью определить

юридические понятия, например, право собственности, обязательство, договор и пр. Определение

основано также на обобщении. Выделяя группу отношений, получивших одно наименование, например,

договорных, и наблюдая всевозможные случаи их проявления, мы выделяем признаки, всем им

свойственные, и соединяем их в одно. Однако между юридическим принципом и юридическим

определением существует глубокое различие. "Юридическое определение, - по словам г-на Муромцева, -

соозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические

последствия, и сумму всех тех последствий, которые связаны с этими обстоятельствами". Возьмем,

например, наследование по завещанию. Мы имеем сумму обстоятельств: смерть, наличие имущества,

оставление умершим распоряжения, изъявление наследником согласия на принятие. Соответственно

тому выступает сумма юридических последствий: приобретение прав, входящих в состав имущества,

ответственность за долги наследодателя, соединение двух имуществ. Юридический принцип есть

результат анализа, юридическое определение - результат синтеза. В некоторых случаях сам

законодатель берет на себя обязанность дать определения, хотя задача эта ему не свойственна и

должна быть возложена на науку права. Например, наш законодатель определяет право собственности,

завещание. Такие определения бесполезны в законодательстве, которое должно ограничиться

установлением более или менее общих правил поведения. Такие определения могут быть и вредны в

случае неудачной формулировки - они могут задержать дальнейшее развитие в жизни правовых норм.

Некоторые определения установлены у нас судебной практикой, например, понятие о состоянии, о

доходе (кас. реш. 1890, N 40).

4. Далее, законодательство каждого народа, если оно выражено даже в кодексе, весьма далеко

от научной системы, да оно и не задается этой целью. Кроме того, по мере надобности, издаются

различные законы, которые стоят особняком, вне связи с кодексом или сводом. Приведение всего этого

материала в порядок, соединение однородных законов и выделение разнородных частей составляют

основную задачу догматики. Эта работа очень сложна там, где, как в Англии, нет кодекса, а есть ряд

законов и судебных решений и где при этом один и тот же закон содержит нередко самые разнообразные

постановления; эта работа значительно упрощается там, где народ имеет систематизированный кодекс,

как, например, в Германии. Система, в которой распределяется материал положительного права, тем

совершеннее, тем более достигает своей цели - дать обобщенное знание, чем более она удовлетворяет

требованию постепенности в раскрытии понятий. Изучающий право в системе знакомится прежде всего с

простыми юридическими отношениями и затем постепенно переходит к комбинациям в их возрастающей

сложности. При удачной систематизации все положительное право представляет собой стройное здание,

со строгой пропорциональностью частей и удобством расположения. Такая система представляется

чрезвычайно полезной для практики, потому что препятствует возможности затеряться в массе

законодательных подробностей. В привычном к системе уме юриста всякий новый закон легко найдет

себе надлежащее место, даже целый кодекс разместится в пределах хорошо известной системы.

Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобретших знание права

путем механического заучивания отдельных законов, то упорное недоброжелательство ко всякому

новому закону и особенно уложению, которое составляет слишком известное и распространенное

явление. В их уме новый кодекс производит целый переворот, тогда как для систематика он дает лишь

новый материал, который свободно укладывается в готовые формы.

Догматическое изучение гражданского права имеет господствующее значение в науке права.

Собственно система, обобщения, определения вырабатываются преимущественно на римском праве, а

затем прилагаются к отдельным законодательствам, к праву французскому, германскому, русскому. Но

теоретическое построение системы гражданского права, установление определений различных

институтов может и должно быть исполнено независимо от римского права, на основании того более

богатого материала, который содержится в современных законодательствах европейских народов.

Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на

почве отечественного права. Так, французские юристы большей частью ограничиваются

комментированием французского гражданского кодекса, истолковыванием смысла отдельных его

постановлений, причем все исследование ведется в законодательной, а не в самостоятельно-научной

системе. Но такое отделение системы от описания порождает большие неудобства на практике, потому

что при этом соединение системы с материалом возлагается на самих практических юристов. У нас

догматическое направление в гражданском праве установилось со времени Судебной реформы 1864

года, когда в новых судебных учреждениях, которым воспрещено было останавливать решение дел под

предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, проявилась потребность в

систематизированном знании права, в понимании сущности правовых институтов, когда простое

заучивание буквы закона оказалось уже недостаточным при новых условиях.

III. Социологическое направление имеет своей целью изучение законов развития гражданского

права. Правовые явления составляют вид явлений социальной жизни, и в этом качестве подлежат тому

же методу изучения, как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали, религии,

культуры. Социология имеет своей задачей изучение законов, по которым происходят явления

общественной жизни. Как часть социологии, наука гражданского права должна подвергнуть своему

исследованию закон развития того круга общественных явлений, которые известны под именем частно-

правовых отношений. Но из этого не следует создавать особой науки, отдельной от социологии, a)

потому что на первых ступенях истории различные отрасли права еще не различаются, публичное не

обособляется от частного, гражданское от уголовного, b) потому что на первых ступенях истории право

очень слабо отличается от религии, морали, обрядов. Предметом социологического изучения могут быть

все вообще правовые отношения совместно с другими общественными явлениями, но это составляет

задачу социологии, а не правоведения, что не мешает последнему пользоваться выводами первой. Тем

менее можно говорить о совершенном вытеснении из правоведения социологическим направлением

догматического изучения, в пользу которого говорят потребности общественной жизни. Материалом для

социологического изучения является не право одного какого-либо народа в его современном

(догматическое направление) или историческом виде (историческое направление), но правовые явления

всех народов и во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого материала выполняет

сравнительное правоведение. Социологическое направление имеет своей целью раскрытие тех

общественных условий, которые вызвали к жизни существование данного института и при наличии

которых институт всегда появится, обнаружение первичной его формы и выяснение постепенного

изменения под влиянием общественных сил, с установлением, в виде научного закона, правила, в какую

сторону должны изменять развитие данного института данные силы. Так, например, необходимо

выяснить, составляет ли брак общее явление, и если да, то какие общественные условия вызвали его;

затем рассмотреть различные формы брака, - гетерическую, групповую, патриархальную, полиандрию,

полигамию, моногамию, - установить их преемственную связь и зависимость от всех прочих

общественных условий народной жизни. К сожалению, следует признать, что в этом отношении еще

очень мало сделано и почти никаких законов не открыто. Впрочем, это не говорит еще против верности и

полезности самого направления, а скорее обусловливается небольшим числом ученых, посвящающих

себя этой деятельности, и незначительностью успехов самой социологии, за которой только и может

следовать правоведение. В нашей литературе социологическое направление было особенно выдвинуто

Муромцевым, который предложил различать общее гражданское правоведение как науку, изучающую

законы развития гражданского права, и гражданско-правовую политику как искусство, устанавливающее

правила и приемы, которыми должны руководствоваться законодатель и судья.

IV. Критическое направление имеет своей целью, на основании исторического, догматического и

социологического исследований, представить соображения о том, насколько действующие нормы

отвечают потребностям времени и места, какие изменения следовало бы сделать в существующем

гражданском порядке, в целом или отдельных его частях. "Каждый народ, в котором не погасла искра

жизни, - говорит г-н Малышев, - естественно, заботится об улучшении и усовершенствовании своего

права, о приспособлении и реформах в той или другой части законодательства". Критика гражданского

законодательства имеет особенно важное значение в России, которая не имеет нового гражданского

кодекса, а живет под действием старинных указов, механически сведенных в одно и кое-как связанных

вставками иностранного теоретического происхождения. Критика может быть направлена на указание

несоответствия действующего права историческим его основам или на несоответствие его новейшим

потребностям общества или нравственному его сознанию, на противоречия в отдельных постановлениях,

на невыдержанность принципов. Богатым материалом для критики является западное законодательство

в тех частях своих, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений, и которые могут

послужить образцом, достойным подражания. Пользование иностранными законодательствами может

иметь и догматическую цель - при сходстве институтов разъяснить отечественное право более

подробными положениями чужих кодексов. Нашей практике случается обращаться к западным кодексам

для лучшего уяснения русского права, например, по вопросу о юридической силе пари (кас. реш. 1883, N

57). Такое сравнительное изучение современных законодательств, с целью сопоставления их с

отечественным правом, в видах выяснения и улучшения последнего, не следует смешивать с

сравнительным правоведением, которое ставит своей целью путем сравнения права различных народов

на разных ступенях культуры выяснить общие законы развития права. Понятно, что критическое

отношение к действующему праву, необходимое для законодателя, должно быть совершенно чуждо суду,

который не призван изменять право, а только применять его.

К сожалению, ученые цивилисты слишком пренебрегают критическим приемом и ограничиваются

комментированием и систематизированием существующего права без указания его недостатков и

желательных в нем изменений. Сравнение в этом отношении науки гражданского права с другой чисто

юридической наукой, уголовным правом, далеко не говорит в пользу первой. Криминалисты давно

прибегают к критическому приему и благодаря тому являются несравненно более подготовленными к

законодательной деятельности, нежели цивилисты. Законодатель, широко пользующийся советами и

указаниями науки уголовного права, остается беспомощным в области гражданского права,

предоставлен своим собственным силам, практическим знаниям и житейскому опыту.

Сторонником критического направления у нас является проф. Петражицкий, предлагающий

поставить рядом с догматикой гражданского права политику гражданского права, т.е. науку о том, каким

право должно быть. Очевидно, что гражданско-правовая политика, хотя и напоминает, но не совпадает с

естественным правом. Она ставит вопрос так: в противоположность действующим в данный момент

нормам должны быть, согласно новым условиям времени и места, установлены такие-то нормы, как

наиболее отвечающие обнаруженным потребностям и этическим воззрениям. Напротив, естественное

право XVIII в. ставило научный вопрос следующим образом: в противоположность действующим в

данный момент нормам должны быть введены такие-то нормы, не зависимые от случайностей времени и

места и вытекающие из неизменных условий общежития и природы человека. Да и теперь еще

некоторые ученые признают единое и неизменное естественное гражданское право; такого взгляда

придерживается, например, французский цивилист Пляньоль. Насколько общи социальные условия

существования современных образованных народов, настолько возможно единство гражданско-

правовой политики.

В нашем изложении мы будем придерживаться, главным образом, догматического направления,

как наиболее соответствующего учебным и практическим целям судебной деятельности. Исторический

элемент будет введен лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права.

§ 3. Литература и пособия

Литература русского гражданского правоведения невелика, потому что вообще правоведение в

России не имеет исторических корней в русской жизни. Следуя модным направлениям западной

юриспруденции, русские юристы предались в начале прошлого столетия естественному праву, потом

углубились в исторические исследования. Только Судебная реформа 1864 года выдвинула жизненную

потребность в догматических работах.

Сочинений, посвященных систематическому обзору русского гражданского права, сравнительно

немало, но, к сожалению, немного доконченного.

Среди курсов, имеющих значение и для настоящего времени, видное место занимает Мейер

"Русское гражданское право" - лекции, читанные сначала в Казанском, потом в С.-Петербургском

университетах. Лекции эти не были изданы при жизни самим Мейером, а появились после его смерти в

издании его учеников (в 1858-1859 гг.). В последнее время устаревшие по законодательному материалу

лекции были вновь изданы профессором С.-Петербургского университета Гольмстеном (последнее

издание 1910 г.). Курс Мейера представляет собой полное изложение русского гражданского права.

Система курса - пандектная: общая часть, вещное, обязательственное, семейное и наследственное

права, причем последний отдел несоразмерно мал. Изложение Мейера легкое и изящное. Содержание

пропитано интересом к бытовой стороне юридических отношений и проникнуто гуманным характером,

ценность которого усиливается с точки зрения исторической перспективы. Курс Мейера может и теперь

служить педагогическим целям, быть пособием при изучении русского гражданского права.

Вторым по времени является Победоносцев "Курс гражданского права", в 3-х томах. Начало

курса относится к 1868 году, последнее издание 1896 года. Первый том содержит вотчинные права,

второй - семейное и наследственное, третий - обязательственное право. Автор обещал еще общую

часть, но она не появилась, так что курс остался неоконченным. В противоположность учебнику Мейера,

курс Победоносцева имеет задачей удовлетворить потребностям практики. Автор дает в своем курсе

историческое освещение институтом гражданского права и сопоставляет русское право с западными.

Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение, упорный консерватизм в вопросах

законодательной политики - таковы отличительные черты Победоносцева как ученого. Наиболее слабой

стороной является теоретическая - автор избегает определений и конструкций. Зато в решении

отдельных вопросов русского права автор может служить педагогическим образцом. Следить за автором

в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям -

такова главная польза, которую можно получить от чтения этого курса. Наиболее ценным является

первый том. Литературные указания в последних изданиях не пополнены и потому малопригодны.

В 1879 году Кавелин издал "Права и обязанности по имуществам", и это сочинение, дополняемое

"Очерком юридических отношений, возникающих из семейного союза" 1884 г. и "Очерком юридических

отношений, возникающих из наследования имущества", 1885 г., составляет как бы полное

систематическое изложение русского права. Однако в то время, как "Очерки" имеют учебное значение,

"Права и обязанности" представляют собой попытку оправдания теоретических воззрений Кавелина на

сущность гражданского права и педагогическим целям вовсе не отвечают.

Неоценимое значение для практиков представляет собой Анненков "Система русского

гражданского права", которая, однако, по характеру своему, скорее должна быть признана

комментарием. Сочинение состоит из 6-ти томов, вышедших ныне вторым изданием. Автор с

поразительной детальностью исследует каждый вопрос, давая цельные готовые ответы и не обходя

трудностей. Для догматических целей автор выводит на свет источники, на которых основываются

действующие законы. По каждому вопросу автор приводит мнения и аргументы всех русских ученых с

подробностью, нередко излишней и утомительной. Как справочная книга, "Система" Анненкова -

незаменима. К слабым сторонам этого сочинения относится тяжелое изложение, которое совершенно

лишает его педагогических достоинств. Нельзя не пожалеть также, что автор для сравнений пользуется

не французским и общегерманским законодательствами, а второстепенными - итальянским и

саксонским.

Полную противоположность Анненкову представляет профессор С.-Петербургского университета

Дювернуа "Чтения по гражданскому праву". Вышли т.1 (4-е 1903) - Общая часть и т.II, вып.1 (1-е 1899) -

Вещное право, вып.2 - Обязательственное право, Общая часть (1901). Изложение Дювернуа блестящее

и увлекательное. Отдельные мысли, отличающиеся оригинальностью, останавливают на себе внимание.

Ног сочинение не имеет ни педагогических, ни практических достоинств. Как учебное пособие, оно

неудовлетворительно, потому что не дает последовательного изложения предмета: передать

прочитанное чрезвычайно затруднительно. А так как автор излагает не все действующее право, а

бросает лишь отдельные штрихи, то усвоение русского гражданского права по этому сочинению

невозможно. С практической стороны непригодность "Чтений" Дювернуа обнаруживается из того, что

автор и не задается целью рассмотреть сколько-нибудь подробно действующее право. Сочинение это

представляет собой скорее ряд последовательных монографий, стремящихся осветить с научной

стороны отдельные вопросы.

С педагогической стороны лучшим пособием может служить Васьковский "Учебник гражданского

права", 2 выпуска. Сочинение, к сожалению, не окончено: первый выпуск (1894) посвящен общей части,

второй (1896) - вещному праву. Изложение отличается поразительной легкостью: простым и живым

языком автор излагает самые трудные вопросы гражданского права, значительно облегчая тем

изучающему и без того трудную задачу усвоения предмета. Автор весьма удачно соединяет, в сжатом

изложении, теорию, сравнение с западными законодательствами и русское право. Литературные

указания имеются в достаточном изобилии. При краткости, учебник не может служить практическим

задачам, подобно труду Анненкова.

Из неоконченных произведений следует указать на Малышева "Курс общего гражданского права

в России", т.I, 1878 и Цитовича "Курс русского гражданского права", т.I, 1878. Оба курса дальше введения

не пошли. Малышев дает подробнейшие литературные указания, а приложение к т.I, вышедшее в 1880 г.,

представляет собой систематический свод гражданских законов и обычного права России. Цитович в

своем введении посвящает все свое внимание вопросу об источниках права.

В 1907 году вышло "Русское гражданское право" профессора Киевского университета Гуляева.

Научная характеристика этого произведения дается самим автором, который, "предполагая

теоретические положения права известными своим слушателям, изучавшим римское право, ограничился

изложением отечественного законодательства, не прибегая к утомительному (!) воспроизведению

теоретических учений". Чтение курса становится действительно утомительным вследствие снабжения

его огромной дозой проекта гражданского уложения, не имеющей ни теоретического, ни практического

значения.

Систематическое изложение русского гражданского права имеется и на иностранных языках.

Таковы: Lehr, Elements de droit civil russe. 2 тома, 1877-1890, Todaro della Gallia, Istituzioni di diritto civile

russo. 1894; Von Veh, Ueberblick ber das russische Privatrecht (Энциклопедия Гольцендорфа). Все эти

работы не имеют значения для русской читающей публики.

По истории русского гражданского права до сих пор остается незаменимым Неволин "История

российских гражданских законов", 1851, 3 тома. Для ориентирования в литературе русского гражданского

права может служить моя работа "Наука гражданского права в России", 1893. Подробный перечень всей

русской литературы, не исключая газетных статей, дают Поворинский "Систематический указатель

русской литературы по гражданскому праву", 2-е изд., 1904 г., и Никонов "Гражданское право. Указатель

литературы", 1904 г.

Периодические издания, посвященные правоведению, немногочисленны: 1) "Вестник права" -

ежемесячный орган С.-Петербургского юридического общества, издававшийся до 1899 г. под названием

"Журнал С.-Петербургского юридического общества", до 1894 - под названием "Журнал гражданского и

уголовного права", до 1873 - под названием "Журнал гражданского и уголовного и торгового права", а

ныне прекративший свое существование; 2) "Журнал Министерства юстиции", выходящий ежемесячно в

свет с 1894 года. Еженедельные органы правоведения - "Право", "Юрист" и "Судебная газета". Два раза в

неделю выходит "Юридическая газета".

При огромном объеме Свода законов и разбросанности наших гражданских законов,

немаловажное значение имеет труд Гожева и Цветкова "Сборник гражданских законов", 3 тома - теперь

значительно устарел.

При бедности содержания наших гражданских законов практика Правительствующего Сената

имеет большое значение. Знакомство с огромным подлинным материалом затруднительно и этим

объясняется большой спрос на издания т.X, ч.I, снабженные положениями, извлеченными из решений

гражданского кассационного департамента. Таковы издания т.X, ч.1 Арефы, Боровиковского, Гаугера и

Тютрюмова, т.XI, ч.2 - Носенко и Добровольского.

Для ознакомления с правом важнейших западных законодательств можно указать следующие

пособия: 1) Для французского права - лучшим в настоящее время руководством по систематичности,

ясности изложения и интересности следует, несомненно, признать Planiol, Traite elementaire de droit civil,

3 тома, 5 изд. с 1908 г.; типичным, в духе французских комментариев, является Baudry-Lacantinerie, Precis

de droit civil, 3 тома (посл. изд. 10); в духе немецких курсов изложен Aubry et Rau, Cours de droit civil

francais, 8 томов, изложенный по пандектной системе (посл. изд. с 1897 года). 2) Для германского права -

Endemann, Lehrbuch des deutschen bьrgerlichen Rechts, 3 тома; Cosack, Lehrbuch des deutschen

burgerlichen Rechts, 2 тома (имеется французский перевод); Dernburg, Das burgerliche Recht des

deutschen Reichs und Preussens, 5 томов; Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т.I-IV, 1900-

1908. Для английского права - Stephen, New Commentaries of the Law of England, 4 тома (1903) на

французском языке - Lehr, Elements de droit civil anglais; 2 изд. 1906; на немецком - Schirmeister, Das

burgerliche Rech, Englands, три выпуска, 1905, 1906, 1909.

§ 4. История гражданского

законодательства на Западе

В европейской цивилизации различаются три элемента, под влиянием которых она сложилась, -

римский, христианский и германский. Естественно, что и на праве, как на одной из сфер общественной

жизни, должно было обнаружиться действие этих факторов. Влияние христианства обнаружилось

преимущественно на семейном праве, германское влияние на поземельном и наследственном праве,

римское на обязательственном. Рассмотрим каждый из указанных элементов в отдельности.

1. Если ошибочно было распространенное до Савиньи мнение, будто римское право с VI века

потеряло совершенно свое значение и применение, то все-таки остается верным, что влияние его было

довольно ограничено до рецепции. Это было право, которым руководствовалась одна часть общества,

образовавшегося на развалинах Римской империи, - побежденное население, давно привыкшее к

римской культуре и римскому праву. Победоносные варвары, разрушившие памятники науки и искусства,

оставили неприкосновенным римское право. Варвары, образовавшие новые государства в Галлии и

Испании, не только сохранили силу за существовавшими источниками римского права, но еще сами

способствовали собиранию их для пользы туземного населения. Эти сборники известны под именем

Leges romanae, из которых наиболее выдается сборник, составленный в вестготском государстве при

Аларихе II, в 506 году, Lex Romana Visigothorum или Breviarium Alaricianum. В основание этого памятника

положены частные сборники гермогенианский и грегорианский, Codex Theodosianus, а также

литературные произведения, Institutiones Гая и Sententiae receptae Павла. Вreviarium Alaricianum

(название XVI века) служило единственным средством ознакомления с римским правом вплоть до

возобновления в XI веке занятий этим предметом. Меньшее сравнительно значение имели Edictum

Theodorici - сборник, составленный между 511 и 515 гг. для римского и германского населения остготского

государства, Lex Romana Burgundionum, иначе Papian, составленный около 517 г. в Бургундском

государстве. По окончании расселения народов и образования новых государств обнаружилось, что

римское право особенно укрепилось в южной Франции и средней Италии. Нравственное влияние его

пока было незначительно, во-первых, потому, что германцы еще не достигли той степени общественного

развития, на которой принципы римского права совпадали бы с их мировоззрением, и, во-вторых, потому,

что западному миру не было еще известно римское право в его последней отделке, в форме

юстиниановского законодательства.

Римское влияние на современные им законодательства и юриспруденцию имеет свои корни не в

этих остатках, а в том увлечении римским правом, которое появилось позднее и известно под именем

рецепции римского права. Под этим именем понимается распространение влияния юстиниановского

законодательства на западе Европы с конца XV, особенно в XVI веке, которое достигло признания за ним

силы положительного права. Это событие в истории права представляется в высшей степени

замечательным и останавливает на себе внимание. Законодательство одного народа, через тысячи лет

после кодификации, усваивается другими народами при иных бытовых условиях и притом после упорной

борьбы с самим обществом, которое отстаивало свое национальное право. Факт этот трудно согласуется

с представлением о медленном образовании права из национальных основ, как этому учила

историческая школа. Без сомнения, римское право было чуждо народному правосознанию германской

нации в тот момент, когда, по выражению Иеринга, впервые постучало в дверь Германии.

В объяснение этого поразительного явления приводят обыкновенно следующие причины

рецепции. Германские государи смотрели на себя, как на непосредственных преемников римских

императоров, а потому считали своей обязанностью покровительствовать римскому императорскому

законодательству. Склонности государей европейских к римскому праву способствовало немало и то, что

законодательство Юстиниана проникнуто монархическими тенденциями и в нем можно было найти много

оправданий для проявившегося в то время стремления усилить верховную власть. Западная церковь,

центром которой был римский престол, также покровительствовала римскому праву, как продукту более

высокой духовной силы сравнительно с памятниками варварского языческого права. Ecclesia vivit lege

romana (Церковь живет по римскому закону (лат.). - говорили в то время, а при широкой судебной

компетенции, которая принадлежала церкви в средние века, ей легко было проводить в жизнь начала

римского права. Римское право, как высоко развитое право и притом произведение одного из важнейших

народов древности, возбуждало научный интерес и привлекало к себе многих ученых, что, несомненно,

стоит в связи с возрождением классицизма. Научные занятия по римскому праву начались в Италии в XII

веке и особенно усилились во Франции в XVI столетии. Изучение римского права, помимо научного

интереса, соединялось с выгодами, потому что знающие его получали важные места, судебные и

административные, достигали почестей, отличий и расположения государей. С усилением королевской

власти обнаружилось стремление устранить, или, по крайней мере, ослабить народный элемент в судах.

Назначаемые королевской властью судьи, преимущественно знакомые с римским правом, естественно,

применяли к делам это последнее и таким путем проводили в жизнь римские начала. Наконец, и главное:

успеху римского права много способствовало изменение экономических отношений, проявившееся в

начале новой истории и требовавшее регулирования со стороны более совершенного права, чем

прежнее национальное. Римское право, с его развитым обязательственным правом, явилось наиболее

подходящим и устранило трудную задачу развития и усовершенствования отечественного права,

связанного историческими формами.

Последствия рецепции римского права обнаружились во всей последующей истории

европейского права и до сих пор не утратили своей силы. Признание за римским правом значения

положительного права имело влияние на теоретическую и практическую юриспруденцию. Научная

разработка права не шла далее положений, признанных римским правом, как писанным разумом. Все

мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем

принципам, которые согласовались с римскими источниками. В практическом отношении это привело к

полному игнорированию национальных основ права, которые не получали дальнейшего развития.

Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго

ослабила самостоятельное творчество в области права. Идеальный правовой порядок был найден,

оставалось только раскрыть его смысл. Зато юристы-практики выработали в себе тонкую юридическую

технику, привыкли к стройным конструкциям и логическим выводам, которых они не приобрели бы на

почве национального права. Техника была выдвинута в ущерб творчеству. Естественно что, при таком

значении для юриспруденции римское право должно было оказать влияние и на законодательства

европейских народов. Действительно, не только отдельные законы, уставы, но издавались целые

гражданские кодексы, созданные на почве скорее римского, чем народного права, как это

обнаруживается, например, на Французском гражданском кодексе 1804, Саксонском 1863, даже на

первом проекте Общегерманского гражданского уложения, изданном в 1888 и получившем характерную

кличку "der kleine Windscheid (Маленький Виндшайд (нем.).". Таким образом, можно сказать, что и до сих

пор римское право продолжает свое действие в государствах, имеющих кодексы, потому что оно вошло

составной частью в эти уложения. Благодетельное значение рецепции и ее влияния на юриспруденцию

обнаруживается в том, что признание общих начал права заставило забыть о национальных различиях,

а это обстоятельство воспрепятствовало во Франции и Германии полному торжеству партикуляризма и

способствовало выработке представления об общих началах для европейских законодательств. Римское

право в своем объединяющем действии оказало такое же влияние на юриспруденцию и

законодательства европейских народов, как латинский язык на их науку.

2. Церковь проявила сильное воздействие на нравственную и умственную жизнь, на

общественные отношения Европы. Все мировоззрение средних веков носит на себе церковный характер.

Философия вместе с наукой превратилась в прислужницу богословия, этическое миросозерцание

прониклось идеалами монашеского аскетизма, политические теории приняли теократический характер, и

все это отразилось и в преобладании церковной письменности с ее житиями святых, благочестивыми

легендами и назидательными проповедями отречения от мира и подчинения церковному авторитету, и в

религиозном характере, каким отмечены произведения средневекового искусства (Кареев). Естественно,

что и область права подверглась влиянию этой силы. Сначала, пока церковь не приобрела еще

политического могущества, влияние ее было чисто нравственным: так, церковь силой своего духовного

авторитета боролась против рабства, ордалий, судебного поединка, многоженства, легкости расторжения

брачных уз. Позднее же, с возвышением папской власти, церковь приобрела и формальную возможность

воздействия на юридический быт, главным образом вследствие своей судебной власти. Первоначально

подчинение церковному суду было добровольным. Спорящие весьма часто обращались к духовному

лицу за разрешением недоразумения, что объясняется неудовлетворительностью светского правосудия,

равнодушием верховной власти к этой своей обязанности и к вмешательству церкви в эту сферу. Когда

же церковь приобрела политическое значение, она постаралась закрепить за собой судебную власть.

Компетенция церкви постепенно все более расширялась. В отношении лиц власть ее распространялась

на всех духовных по всем делам, в предметном отношении церковному суду подлежали дела, имеющие

какое-либо прикосновение к религии, а именно: вопросы о заключении и расторжении брака, о личных и

имущественных отношениях между супругами, между родителями и детьми, о приданом, о

наследовании, о завещании, вообще всякое дело, если только оно рассматривалось не только как

правонарушение, но и как грех (quia peccatum est - Которое является грехом (лат.).

Такое положение дел потребовало установления норм, которыми должна была

руководствоваться церковь при разрешении всех этих споров. В этом отношении церковь не занялась

выработкой самостоятельных положений, но примкнула к римскому праву, только, согласно духу

времени, придала ему своеобразный церковный отпечаток. Бывшие первоначально в употреблении

частные сборники канонического права заменились позднее официальным сборником, который был

освящен авторитетом пап. Этот сборник получил с XV века (на Констанцском и Базельском соборах)

название Corpus juris canonici "Сборник канонического права (лат.).". Он состоит из следующих частей: a)

Decretum Graciani представляет собой систематизированный сборник канонов, основанный на

апостольских правилах, постановлениях соборов, отрывках из отцов церкви, из римского права, из

капитуляриев франкских королей; он был составлен в половине XII века болонским монахом и вместе с

тем преподавателем канонического права Грацианом; b) Декреталии папы Григория IX (1227-1241); с)

Liber sextus "Шестая книга (лат.).", или собрание декретов Бонифация VIII (1294-1393); d) Clementinae

"Климентина (лат.).", или собрание декретов папы Климента V (1305-1314). Corpus juris canonici содержит

в себе очень много постановлений, относящихся к гражданскому праву.

При той обширной юрисдикции, которая была предоставлена церкви, она легко могла проводить

свои взгляды на юридический быт западных народов. Более всего обнаружилось влияние канонического

права на брачное и вообще семейное право и здесь, после упорной борьбы, церковь достигла

торжества, изменив германские порядки. Церковь, стоя на почве римского права, выдвинула идею о

завещании, чуждую варварам, и открыла таким путем новый порядок перехода имуществ. В области

обязательственного права влияние церкви было менее значительно, но и здесь оно проявилось

вследствие энергичного преследования процентов со стороны церкви. Оборот, который не в состоянии

был обойтись без роста, принужден был прибегать к уловкам, чтобы избежать запрещений церкви.

Отсюда немало форм седлок, объясняющихся почти исключительно этой целью, как например,