Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права
Подождите немного. Документ загружается.
в действие на 14-й день после появления того номера официального сборника (Reichsgesetzblatt), в
котором данный закон напечатан, или же допускается постепенность вступления его в действие в связи с
расстоянием от столичного города, как, например, во Франции, где закон вступает в силу
неодновременно, а последовательно: в Париже - через день по выходе соответствующего номера
"Journal Officiel", а в провинции - через день после получения его в главном городе округа
(arrondissement).
В России принят порядок, близкий к французскому. Закон получает обязательную силу не прежде,
как со дня его обнародования (т.I, ч.1, ст.91). Распубликование закона в Собрании Узаконений и
Распоряжений Правительства имеет значение официального его обнародования, и по обнародовании
закон получает обязательную силу со времени назначенного для того в самом законе срока, при
неустановлении же такого срока - со дня получения на месте листа сенатского издания, в коем закон
напечатан (т.X, ч.1, ст.93). Итак, закон вступает в действие не одновременно, а постепенно, в
зависимости от расстояния от Петербурга и в связи с состоянием путей сообщения. Получение в
провинции номера официального сборника - таков момент вступления закона в силу. Однако указанный
в законе срок не может считаться достаточно определенным. Остается невыясненным, кто должен
получить закон и в каком месте? Получение на месте может по разным причинам быть не одновременно,
установление юридических отношений может произойти до получения закона тем присутственным
местом, где оно должно составить предмет рассмотрения, хотя и после получения закона в том же месте
другими присутственными местами, обнародование закона в Губернских Ведомостях (т.II, ст.438, п.1)
может произойти ранее получения листов судом. Следует ли считаться с действительным получением
номера или с фиктивным, т.е. с днем, когда по почтовым порядкам закон должен бы прийти?
В некоторых случаях законодатель сам указывает определенный срок, с которого закон вступает
повсеместно в силу, например, Положение о привилегиях на изобретения, утвержденное 20 мая 1896
года, обнародовано в Собрании узаконений 11 июня, а вступило в силу 1 июля. Такое назначение срока
представляется особенно целесообразным, когда изданный закон, по своему объему или по новизне
положенных в основу его начал, требует от населения подготовки к восприятию нового права.
Действие закона продолжается до тех пор, пока он не будет отменен, заменен или изменен
новым (т.I, ч.1, ст.94). Влияние нового закона на существующие юридические отношения выражается в
том, что он не имеет обратного действия, и сила его распространяется только на будущее время (т.I, ч.1,
ст.89).
Начало, в силу которого закон не имеет обратной силы, рассчитано на суд, а не на законодателя.
Подобное положение, как и вообще всякое иное, с юридической точки зрения не может стеснять
государственную власть. Ничто не мешает законодателю постановить, что, уничтожая закон о давности,
он вместе с тем не признает права собственности за теми, которые приобрели его до издания закона на
этом основании (нечто подобное в указе Елизаветы, обязывающем личных дворян продать
приобретенную ими землю), установив возраст совершеннолетия в 25 лет, признать недействительными
все обязательства, заключенные до издания закона с лицами, не достигшими этого возраста. Примером
может служить изданный во Франции в 1795 году Закон о наследовании, который распространил свою
силу на все наследства, открывшиеся с 1789 года. Такие законы будут несправедливы,
нецелесообразны, потому что могут поколебать доверие в обороте, устранить всякую обеспеченность,
подорвать уважение к праву, но против юридической силы таких законов говорить нельзя. Сам
законодатель, по указанным соображениям, не отступит от приведенного принципа законодательной
политики без достаточно основательных причин, каковые представились, например, при издании Закона
19 февраля 1861 года или Закона 14 декабря 1892 года о расторжении браков лиц, сосланных на житье
в Сибирь. Какая может быть сила такого правила для законодателя, которому разрешается
распространить действие закона на прошедшее время (т.I, ч.1, ст.89), без ограничения этой возможности
какими-либо условиями?
Но правило об обратном бессилии закона имеет полное юридическое значение в отношении
суда, который безусловно должен им руководствоваться. Это значит, что гражданские права,
приобретенные на основании юридических фактов, имевших место до вступления нового закона в силу,
не подлежат его действию, и потому суд должен принять в таких случаях старый закон. Так, например,
семейные права приобретаются на основании брака, права наследования - на основании смерти
наследодателя, права требования - на основании сделки или правонарушения. Если все эти факты
произошли до нового закона, то приобретенные на основании их права остаются ненарушимыми. Если
же факты эти произошли после нового закона, то приобретаемые на основании их права подлежат
действию нового закона. Так, например, при существовании закона, в силу которого десятилетнее
владение может перейти в собственность, известное лицо провладело 8 лет; между тем выходит
ипотечный устав, отменяющий этот способ приобретения права собственности; так как факт, который мог
бы создать собственность, десятилетнее владение, не совершился до издания нового закона, то и право
собственности не может быть приобретено. Сомнение возбудил Закон 3 июня 1892 года, который
допустил не известное до того русскому законодательству право незаконнорожденных детей на
наследование после матери: Сенат разъяснил, что этот закон, установив новый порядок наследования,
не может иметь применения к наследствам, открывшимся после лиц, умерших до его обнародования
(кас. реш. 1903, N 139).
Действие законов в отношении места сводится к тому общему началу, что суд в спорах между
лицами, подсудными ему по местожительству и по поводу имущества, находящегося в его округе,
применяет законы, предназначенные для этой местности. Но возможно, что в деле, подлежащем
судебному рассмотрению, будут лица, имущества или сделки, на которые не распространяется действие
законов, имеющих силу в округе суда. Такие случаи весьма возможны в России, где рядом с общим
действуют и местные законодательства, не говоря уже о возможности столкновения законов русских с
иностранными.
Возникает вопрос, действию каких законов подлежит спорное дело: законов ли той местности,
где происходит судебное разбирательство, или законов места происхождения участвующих лиц, или
законов места нахождения имущества, или же, наконец, законов места совершения юридической
сделки? В этом отношении можно указать, как на руководящие начала, на те принципы, которые
выражены в частном международном праве по вопросу о столкновении законов различных государств.
Принципы эти могут иметь применение к вопросу о столкновении местных законов с общими и с другими
местными, насколько они не видоизменены русским положительным законодательством. Так, например,
вопреки общепринятому положению Locus regit actum "Место управляет действием (лат.)", наш
законодатель не признал гражданской формы браков, заключенных в возвращенном по Берлинскому
трактату участке Бессарабии, и предписал для продолжения законных последствий подтвердить те
браки церковным бракосочетанием (т.X, ч.1, изд. 1900 г., ст.31, примечание).
Под действием местных законов находятся не все лица, имеющие в той местности временное
пребывание или даже постоянное жительство, а только уроженцы тех местностей. Гражданские права и
обязанности уроженцев губерний, состоящих на общих, без местных изъятий, правах, когда сии
уроженцы временно пребывают в губерниях и областях, на особых правах состоящих, определяются
общими законами Империи (т.X, ч.1, ст.1279). То же правило действует и в обратном случае. Чтобы
освободиться от действия одних законов и подчиниться действию других, необходимо перечислиться из
русских губерний в польские, остзейские, финляндские, Бессарабскую, Черниговскую или Полтавскую
губернии и наоборот.
В связи с этим обстоятельством дееспособность лиц, права личные и имущественные,
основанные на браке, обсуждаются по законам той местности, для которой эти лица являются
коренными жителями. Представим себе, что уроженец Царства Польского по своим торговым делам
поселяется в Казани. Заключение его женой обязательства без разрешения мужа может быть
опровергнуто последним (Гражданский кодекс, ст.184), в противоположность полной силе обязательств,
принятых на себя уроженкой внутренних губерний. Следовательно, если бы уроженцы губерний,
состоящих под действием общего законодательства, отправятся в Финляндию для совершения брака с
целью узаконения детей, которое встречает затруднение на родине, то это будет недействительно в том
смысле, что брак, хотя и законно совершенный, не может иметь для них тех последствий, которые
возникают для коренных жителей.
Вещные и наследственные права (т.X, ч.1, ст.1295) в отношении недвижимого имущества
определяются законами местонахождения недвижимости. Право залога на имение, находящееся в
центральных губерниях, может возникнуть только со времени совершения залоговой крепости, хотя бы
договор заключен был в Кишиневе и по местным законам давал право обеспечения. Наследование
движимости по закону должно обсуждаться по законам места, в котором наследователь состоял
коренным жителем, хотя бы место его приписки и не совпадало с местом его последнего жительства (т.X,
ч.1, ст.1286 и 1295).
Форма юридических сделок обсуждается по закону места совершения акта. Это общее правило
может быть выведено как из начал, признаваемых в интересах международного общения (Устав
гражданский, ст.464, т.X, ч.1, ст.1077), так и из частного случая, разрешаемого нашим законодательством,
а именно по вопросу о силе актов, совершаемых в Финляндии и приводимых в действие в Империи и
обратно (т.X, ч.1, ст.708, прим. 4, приложение). Такова точка зрения и нашей политики (кас. реш. 1907, N
8). Таким образом, домашнее завещание, написанное собственноручно в Варшаве уроженцем русских
губерний, будет действительно, хотя бы и не было подписано свидетелями (Гражданский кодекс, § 970),
а составленное в Риге завещание, в котором супруги взаимно назначили себя наследниками один после
другого (Свод местных узаконений, ст.2409), должно быть утверждено петербургским окружным судом,
хотя общие законы таких завещаний не допускают.
Труднее всего определяется, какие законы применяются к правам обязательственным. В виде
общего правила можно принять, что в этих отношениях должны применяться законы тех мест, где
произошли юридические факты, которые послужили основанием к установлению обязательств, т.е.
должно принять во внимание, где заключен был договор, где произошло правонарушение или
неосновательное обогащение. Например, в 1871 году выдан был в Варшаве вексель; в 1882 году
предъявлен был иск в Московском окружном суде к должнику, который возражал, что прошла давность.
Возражение не было принято, потому что срок давности должен был быть принят не десятилетний, а
местный - тридцатилетний (т.X, ч.1, ст.1549). По выданному на основании этого решения
исполнительному листу взыскание не производилось до 1894 г., когда кредитор, встретив должника,
потребовал от него платежа. На этот раз ссылка должника на давность была вполне основательна,
потому что обязательство прежнее (вексель) превратилось в новое (исполнительный лист) в губернии,
состоящей на общих законах.
§ 6. Применение норм права
I. Применение закона представляет силлогизм, в котором большую посылку составляет
юридическая норма, а малой посылкой является данный случай, насколько состав юридического
отношения соответствует законным предположениям. Например:большая посылка: непрерывное и
бесспорное владение в течение 10 лет ведет к приобретению права собственности; малая посылка:
Иванов владел бесспорно и непрерывно в течение 10 лет имением Караваева; заключение:
следовательно, Иванов приобрел право собственности на имение Караваева. Или другой пример:
большая посылка: неблагодарность одаренного дает дарителю право требовать возвращения дара;
малая посылка: Петрова, получившая от мужа своего в дар дом, изгнала его из дома и отказала в части
доходов, чем лишила его средств к существованию; заключение: следовательно, Петров имеет право
потребовать от жены своей возвращения подаренного ей дома.
Главное условие правильного применения закона заключается в уяснении смысла его. В этом и
состоит толкование, которое имеет своей целью раскрыть истинное содержание веления закона. В
толковании нуждаются все вообще юридические нормы, а не только те, которые возбуждают сомнение
своей неясностью. Только неправильным взглядом на сущность толкования можно объяснить то
обстоятельство, что некоторые законодатели, предполагая, что издаваемые ими законы лишены всякой
неясности, запрещали толковать их произведения. Так поступил Юстиниан, признав за собой монополию
толкования (ejus est intepretare legem, cujus est condere "Которая комментирует созданный закон (лат.)";
так поступил король прусский, предложив судьям в сомнительных случаях обращаться к
законодательной комиссии.
II. Применение норм права предполагает, что применяющий не сомневается в подлинности и
юридической применяемости законов, обычаев, распоряжений или обязательных постановлений.
Устранение сомнений достигается критикой.
1. Низшая критика заключается в установлении подлинности текста, т.е.: a) в признании нормы,
действительно исходящей от того законодателя или административного органа, которому она
приписывается, и b) в признании верного чтения текста. Если при современном порядке издания законов
первая задача редко может быть возбуждена, то, напротив, вторая, установление верного текста нормы,
может требовать нередко труда. В России существует особое кодификационное учреждение (отделение
Свода законов государственной канцелярии), на котором лежит обязанность издания Свода законов,
полностью или по частям, с теми исправлениями в текст, какие соответствуют действительно
происшедшим изменениям в не существует. Поэтому в России и возникают совершенно своеобразные
юридические вопросы, связанные с деятельностью кодификационного (административного) учреждения.
При внесении нового закона в Свод он может быть разнесен по частям или помещен не на месте, так что
изменится смысл его велений, или же будет показан неправильно отмененным или замененным старый
закон. Сенат пришел к выводу, что допущенные в кодификационном порядке ошибки не имеют
обязательного значения (1882, N 129). Поэтому на обязанности критики лежит сопоставление текста
Свода законов с текстом Собрания узаконений и распоряжений правительства для определения
правильного чтения закона.
2. Высшая критика заключается в поверке юридической силы обнародованных законов, т.е. в
установлении того факта, что: а)обнародованный закон является выразителем воли тех элементов
власти, которым присвоена законодательная власть, и b) что обнародованный закон не противоречит
основным началам конституции. Можно себе представить, что будет обнародован в виде закона проект,
отвергнутый Думой, но принятый Государственным Советом и утвержденный государем, - такой акт не
может быть признан законом и суд не вправе его применять. Право отвергать юридическую силу за
подобными актами должно быть безусловно признано за русскими судьями. Труднее вопрос о праве суда
проверять конституционность обнародованного закона. Это право, отвергаемое на континенте Европы,
широко осуществляется в Северо-Американских Соединенных Штатах. Вопрос этот может возникнуть и у
нас. Согласно нашим основным законам, собственность неприкосновенна и принудительное отчуждение
возможно не иначе, как за справедливое и приличное вознаграждение (т.I, ч.1, изд. 1906 г., ст.77). Можно
представить себе, что в законодательном порядке принято будет принудительное отчуждение некоторых
разрядов имений без вознаграждения или за ничтожное вознаграждение. Не признают ли себя суды
вправе оценить обнародованный закон с точки зрения его согласованности с Основными Законами?
III. За критикой наступает толкование. Смотря по тому, откуда исходит толкование закона,
различают толкование аутентическое и научно-судебное. Аутентическое толкование, исходящее от
самого законодателя, предусматривается нашим законодательством (т.I, ч.1, изд. 1906 г., ст.89) и
представляет собой, в сущности, изъяснение смысла прежнего закона новым законом. Авторитет такого
толкования заключается в авторитете толкователя - если бы его толкование было и неверно, если бы
толкователь вкладывал совершенно новый смысл в прежний закон, - оно все же будет иметь
обязательную силу. Поэтому аутентическое толкование не подходит под тот умственный процесс
уяснения мысли, который называется толкованием и который зависит от убеждения, а не от внешней
обязательности. Формой аутентического толкования следует признать решения Сената, печатаемые без
указания дела, по которому возникло решение, в виде указа, вызванного предложением министра
юстиции по случаю доходящих до его сведения вопросов, разрешаемых неоднообразно в судебных
местах или же возбуждающих на практике сомнения (Учреждение судебных установлений, ст.2591).
Истинным толкованием следует признать научно-судебное толкование, которое исходит от
ученых или практиков и которое черпает силу убедительности в нравственном авторитете науки и суда.
Если в дореформенное время стремились ограничить свободу толкования из опасения "обманчивого
непостоянства самопроизвольных толкований" (т.I, ч.1, изд. 1892 г., ст.65), то после Судебной реформы
1864 года в Судебных установлениях было воспрещено останавливать решение дела под предлогом
неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение этого правила виновные
подвергаются ответственности, как за отказ в правосудии (Устав гражданский, ст.10).
IV. Раскрывая содержание юридической мысли, отыскивая мысль, заключенную в форму закона,
толкователю приходится встретиться с вопросом, должен ли он ограничиться той мыслью, которая
вложена в закон, или же он обязан идти дальше и стремиться к раскрытию воли законодателя? Следует
признать, что при толковании необходимо остановиться на той мысли, которая нашла себе выражение в
самой норме, и не доискиваться воли творца ее, которого мы не знаем и которого психический мир нам
недоступен. Если "воля закона" является выражением фигуральным, то таким же следует признать и
"волю законодателя". Истинный автор закона так же малоуловим в парламентских дебатах, как и в
министерских канцеляриях. Для применяющих нормы права закон - анонимное произведение. Впрочем,
надо признать, что вопрос этот в высшей степени спорный. Одни ученые, и среди них такие крупные
имена, как Регельсбергер, Виндшейд, Гирке, считают задачей толкования доискаться выраженной в
законе воли законодателя. Другие, в том числе Биндинг, Вах, Колер, полагают, что предметом толкования
является воля закона, совершенно оторванная от воли законодателя.
V. Известно, что выражение мысли в словесном или письменном предложении далеко не всегда
согласуется с точностью самой мысли. Это несоответствие мысли с ее выражением обнаруживается или
из самой статьи, или из сопоставления ее с другими статьями. В результате такого исследования может
обнаружиться, что выражение мысли шире ее действительного содержания, и тогда выступает
ограничительное толкование, которое имеет в виду сузить форму выражения до объема,
соответствующего истинной мысли закона. Наоборот, словесный смысл может оказаться эже истинной
мысли, закон не сумел охватить все те жизненные отношения, которые, по вложенной в него мысли,
имелось в виду обнять. Тогда наступает черед за распространительным толкованием, которое имеет
своей задачей расширить понимание закона за пределы словесного выражения до действительного
содержания закона.
Примером ограничительного толкования может служить изъяснение Сената, что опекуны за
труды свои получают вознаграждение в размере 5% из доходов малолетнего (т.X, ч.1, ст.284) только
чистых, а не валовых; хотя закон такого ограничения не делает, но словесное выражение, очевидно, не
соответствует мысли закона возложить на опекуна заботы о сохранении имущества опекаемого.
VI. Для выяснения мысли, содержащейся в законе, толкователь может прибегнуть к различным
приемам. Он обращается к грамматическому смыслу тех слов, которые употреблены в законе; он может
выяснить мысль логическим сопоставлением одних частей закона с другими; он воспользуется
историческими данными, вызвавшими появление закона; он сопоставит данную статью с тем местом,
какое она занимает в общей системе. Эти различные приемы толкования дают основание для
различения видов толкования.
1. Грамматическое толкование состоит в разъяснении содержания закона при помощи
этимологических и синтаксических правил языка, при помощи значения тех слов, которыми
воспользовался законодатель. Например, когда закон говорит о дисциплинарной власти родителей, то,
пользуясь общепринятым значением этого слова, мы должны признать эту власть только за отцом и
матерью, но не вообще за восходящими родственниками. Если законодатель употребляет какое-либо
выражение в определенном смысле, мы не вправе опираться на несовпадающее с техническим
общежитейское словоупотребление; например, выражение "крестьянский двор" на юридическом языке
имеет не то значение, какое ему придается в разговорном.
2. Логическое толкование есть выяснение мысли, содержащейся в законе, на основании
сочетания слов, употребленных в законе для ее выражения. В противоположность грамматическому
толкованию, имеющему дело с отдельными словами или с грамматической расстановкой слов,
логическое толкование основывается на взаимном соотношении выраженных в законе словами
представлений. Например, в ст.220, т.X, ч.1 несовершеннолетнему дозволяется управление его имением
и в то же время запрещается совершать сделки какого-либо рода. Логическое сопоставление частей
статьи приводит к заключению, что закон имеет в виду запретить сделки, выходящие за пределы
управления.
3. Пользуясь исследованием исторических условий, при которых создавался закон, с тем, чтобы
из них уяснить мысль закона, толкователь прибегает к историческому толкованию. Примером такого
приема толкования может служить решение Сената о неприменимости давности владения к церковным
землям, которое, на основании такого же приема, было в литературе опровергнуто.
4. Наконец, систематическое толкование прибегает для разъяснения мысли данного закона к
сопоставлению и противопоставлению его с другими статьями. Систематизированный кодекс открывает
широкое поле для такого приема. Напротив, Свод, составленный из статей, различных по времени
происхождения и нередко случайно вставленных на данное место, крайне затрудняет пользование
приемами систематического толкования. Примером такого толкования может служить сопоставление
ст.711 и 1513 со ст.712 и 1514 т.X, ч.1, для выяснения, насколько необходима передача для приобретения
права собственности на движимость.
VII. Возможно, что на рассмотрение суда представится случай, который прямо законом не
разрешается, потому что законодатель, составляя правило, упустил из виду некоторые отношения или не
мог предвидеть их, потому что во время издания закона не существовало таких бытовых отношений.
Если непредусмотренные отношения близко подходят к тем, которые определены законом, и нет
основания предполагать, что законодатель определил бы их иначе, следует восполнить эту неполноту
аналогическим толкованием. Так, например, закон (т.X, ч.1, ст.5331) устанавливает, что передача
родового имения в пожизненное пользование должна происходить по описи. Для благоприобретенных
имений такого правила нет, но наша практика устранила неполноту, воспользовавшись аналогическим
толкованием (кас. реш. 1878, N 7). Аналогическое толкование отличается от распространительного
толкования тем, что последнее основывается на предположении, что закон хотел распространить свое
действие и на данный случай, только не успел этого выразить, тогда как аналогическое толкование
исходит из предположения, что закон, оставаясь логичным, хотел бы распространить свое действие,
если бы предусмотрел данный случай, упущенный им из виду.
Наконец, может быть, что известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя
распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений. Тогда обнаруживается
"недостаток" закона, в случае которого Устав гражданский, обязывает судебные установления
основывать решение на общем смысле законов (ст.9), называемом иначе аналогией права. Суд в этом
случае должен принять во внимание те общие начала, принципы, которые положены в основу
законодательства, и с этой точки зрения создавать норму на данный случай. Конечно, чем казуистичнее
законодательство, тем эта задача труднее. Если принять в соображение, что аналогия права
применяется там, где обнаруживается недостаток соответствующего закона, то очевидно, что аналогия
не может быть причислена к способам толкования законов, а составляет особый прием, стоящий рядом с
толкованием законов. Швейцарский кодекс 1907 года, предлагая судье, в случае пробела в законе и
обычном праве, стать в положение законодателя (§ 1), в сущности устраняет аналогию права. При
аналогии права судья, исходя из совокупности законодательных данных, старается отыскать точку
зрения обыкновенного законодателя, стремится угадать, как бы посмотрел на этот новый вопрос стоящий
над ним законодатель. Швейцарский судья будет разрешать новый случай с своей субъективной точки
зрения, основываясь на опыте, логике и чувстве справедливости. Это напоминает римского претора.
VIII. Особенное значение имеет у нас толкование кассационных департаментов Сената ввиду
того, что решения и определения их, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во
всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению их (Устав
гражданский, ст.815). Обязательная сила данного Сенатом толкования распространяется только на тот
случай, который подал повод к кассации и в отношении того суда, куда дело передано Сенатом (Устав
гражданский, ст.813). Опубликование решений Сената имеет важное значение в том смысле, что силой
своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и
применению законов и тем устранять разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С
этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука,
т.е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда. Однако Сенат
идет далее и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение,
предполагая их обязательность для судов на будущее время, т.е. придает им силу закона. Исходя
последовательно из взгляда на кассационное решение, как на закон, Сенат находит, что толкование
закона, несогласное с последовавшими уже разъяснениями Сената, составляет само по себе повод в
кассации (кас. реш. 1870, N 1598). Но нигде в нашем законодательстве не признано за Сенатом права
издавать законы, его нельзя открыть и в ст.815 Устава гражданского. Наши ученые юристы с
поразительным единодушием отрицают юридическую обязательность кассационных решений.
§ 7. Система гражданского права
I. Под именем юридической нормы понимается выработанное самой жизнью или установленное
законодателем правило, которое регулирует путем принуждения взаимные отношения между
гражданами. Совокупность норм или положений, объединенных единством содержания, внутренней
связью по предмету определения, составляет юридический институт, как, например, институт опеки,
залоговый, брачный. Совокупность юридических норм или институтов, действующих в пределах
известной территории, составляет положительное право данного народа (термин "положительный"
выдвигает противоположность между исторически сложившимся порядком и идеальным естественным
правом). Классификация институтов представляет собой систему права.
Вопрос о системе права возникает в истории сравнительно поздно. Первоначальные сборники
народных обычаев и законов содержат и излагают нормы в хронологическом порядке их появления, так
как и самые нормы создаются казуистически, смотря по обстоятельствам, вызвавшим их существование.
Эти нормы, вне всякого обобщения, следуют друг за другом в совершенно случайном порядке. Только
иногда встречается стремление выдвинуть вперед более важные нормы, каковыми обыкновенно
являются в представлении малоразвитого юридического быта нормы процессуальные.
II. Первой научной системой мы обязаны римским юристам: "Omne jus, quo utimur, - говорит Гай, -
vel ad personas, vel ad res, vel ad actiones pertinet", так что система права представляет три отдела:
personae, res, actiones "Всякое право, которым мы пользуемся, имеет отношение либо к людям, либо к
делам, либо к действиям (лат.)". В основании этой системы лежит совершенно верная мысль, что все
правоотношения возникают и существуют между лицами по поводу вещей, следовательно, система
имеет в виду три существенных элемента права: субъект, объект и отношение. Так как эта система
принята была в римских институциях, то она называется обыкновенно римской системой или
институционной. Она легла в основание Французского гражданского уложения, а из Франции перешла в
другие страны. Той же легальной системы придерживается научная литература Франции, Италии,
Бельгии, а также Англии. Римская система страдает важными недостатками, - во-первых, чрезмерной
общностью, ослабляющей самое значение классификации, и, во-вторых, педагогическими неудобствами,
ввиду полного отсутствия постепенности в раскрытии правовых начал, невозможности последовательно
переходить от простых к сложным нормам.
III. Более приближается к требованиям научной классификации германская система, или
пандектная, получившая распространение в прошлом столетии, особенно благодаря авторитету
Савиньи. Гражданское право делится на четыре группы: 1) вещное, 2) обязательственное, 3) семейное и
4) наследственное; всем им предшествует общая часть, содержащая положения, общие всем четырем
группам. Эта система была общепринята в германской юриспруденции при изложении пандектного и
германского права. Здесь же, в Германии, она проникла и в законодательную сферу. Прежде всего она
была принята саксонским законодательством и легла в основу гражданского уложения 1863 года. Та же
система, как национальная, была принята составителями проектов Германского гражданского уложения
1888 и 1896 гг. с той только разницей, что обязательственное право (Schuldverhaltnisse), без
достаточного, впрочем, основания, поставлено ранее вещного.
Германская система имеет несомненные преимущества перед римской. Понятия о субъекте и
объекте, как и некоторые другие, составляющие необходимые условия правоотношений,
рассматриваются предварительно в общей части. Далее следуют четыре группы гражданских прав в
возрастающей сложности. Самый простой отдел системы составляет право, определяющее отношения
одного лица к другим по поводу непосредственного обладания и пользования предметами внешнего
мира. Обязательственное право, имеющее своим главным содержанием взаимный обмен вещей и услуг,
предполагает уже знакомство с вещным правом, потому что многие договоры направлены к
установлению вещного права. Семейное право представляет отношение одного субъекта к другим, не
только личное, но и имущественное, следовательно предполагает знание вещного и обязательного
права. Наконец, наследственное право, основанное на переходе, по случаю смерти лица, прав на
имущество, в состав которого входят вещные и обязательственные права, к лицу, которого право
наследования вытекает чаще всего из семейных отношений, предполагает предварительное
ознакомление с вещным, обязательственным и семейным правами. Эта постепенность возрастающей
сложности, предположение в последующем изложении знакомства с предшествующим, составляет
наиболее ценную сторону германской системы.
Но она имеет также слабые стороны, которые несколько уменьшают ее научное значение.
Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что германская система рассчитана на то
только содержание, которое заключается в пандектах. Между тем жизнь выдвинула немало новых
правоотношений, неизвестных римскому праву, которые не находят себе места в германской системе,
например, институты авторского, художественного, музыкального права. Современный экономический,
главным образом, торговый оборот создал такие институты, как привилегии на промышленные
изобретения, права на фирму, на клеймо, на фабричные рисунки и модели. Во-вторых, слабая сторона
германской системы заключается в отсутствии общего начала, по которому систематизируются
институты. Если вещное и обязательственное права стоят рядом, вследствие глубокого различия их, как
юридических средств, как способов обеспечения интересов, то наследственное право, составляя
комбинацию вещных и обязательственных прав, не может стоять на одной доске с ними. Выделение
семейного и наследственного прав не основано на том признаке, который взят для различия вещного и
обязательственного права. Таким образом, германская система допускает нарушение основных условий
научной классификации, которая должна: а) обнимать весь материал, подлежащий изучению данной
науки, и б) обладать единством в признаках объединения и различия.
Однако этот научный недостаток не лишает германскую систему ее педагогических достоинств.
Поэтому, за отсутствием лучшей системы, а также ввиду учебной цели настоящего руководства, в основу
его будет положена именно эта система с некоторым изменением, с включением тех институтов,
которые, как было указано, не вошли в нее. Таким образом, все изложение будет разделено на
следующие отделы: 1) общая часть, 2) вещное право, 3) исключительное право, 4) обязательственное
право, 5) семейное право и 6) наследственное право.
Общая часть
§ 8. Юридические отношения
I. Юридическим отношением будет всякое бытовое отношение, когда и насколько оно
определяется юридическими нормами. Юридическое отношение - это только одна сторона бытового
отношения, отвлечение от цельного жизненного явления. Положим, одно лицо предоставляет другому в
пользование за вознаграждение свою землю; в этом отношении, связующем обоих, обнаруживается
экономическая сторона, насколько они руководствуются хозяйственными соображениями, например, при
определении величины арендной платы; имеется нравственная сторона, насколько они подчиняются
нормам нравственности, например, при отсрочке арендной платы ввиду плохого урожая. В этом же
отношении имеется и юридическая сторона, насколько один приобретает право требовать от другого, а
последний обязывается исполнить предписываемое юридическими правилами, например, внести в срок
условленную арендную плату.
Отвлеченное от цельного жизненного явления, частно-правовое отношение представляет собой
основанное на юридическом факте соответствие права и обязанности, которые устанавливаются между
лицами. Праву соответствует всегда обязанность, - представление об одном неразрывно связано с
представлением о другой. Юридические отношения в области публичного права не обладают указанным
сейчас признаком, характерным для частноправовой сферы. В публичном праве существуют
юридические отношения, в которых имеется только обязанность, без соответствующего права. Так,
например, отношение судебного следователя к обвиняемому составляет юридическое отношение,
насколько оно определяется законом, но здесь налицо только обязанности следователя, и если иногда
говорят о праве его, например, арестовать подозреваемого, то это только в смысле обязанности, при
наличности указанных в законе условий, подвергнуть преступника задержанию.
Общественная жизнь создает массу самых разнообразных конкретных отношений, которыми
обязаны отдельные члены общества и с которыми поэтому приходится иметь дело суду. Совокупность
конкретных юридических отношений составляет правовой быт народа. Отделяя в повторяющихся
юридических отношениях наиболее общие признаки и оставляя в стороне все те индивидуальности, с
какими появляются в жизни конкретные отношения, мы получим типичные юридические отношения, с
которыми имеют дело законодатель и наука. Так, например, отбросив в договоре имущественного найма
все разнообразие сроков, размера и форм арендной платы, мы сохраним типичную обязанность
вознаграждения, лежащую на арендаторе.
II. Юридическое отношение разлагается на следующие элементы: субъекты, объекты, право,
обязанность.
1. Юридическое отношение предполагает наличность, по крайней мере, двух лиц. Одно лицо,
которому принадлежит право, носит название активного субъекта, иначе субъекта права; другое лицо, на
котором лежит соответствующая обязанность, называется пассивным субъектом. Число пассивных
субъектов от одного (в обязательстве) достигает числа всех сограждан активного субъекта (в
собственности). Весьма ошибочно мнение некоторых юристов (например, Дернбурга, а у нас
Победоносцева), предполагающих возможность юридического отношения, в котором был бы только один
субъект, активный. Определяют право собственности, как отношение лица к вещи. Но юридическое
отношение возможно только между лицами. Где нет общества, там нет и права, а следовательно и
юридических отношений. Робинзон Крузо господствовал над всем островом, имел необходимые для его
потребностей предметы, но отношение его к ним было только фактическое. Как остроумно замечает
французский юрист Пляньоль, непосредственное отношение к вещи наблюдается только у вора, от
которого собственник тем именно и отличается, что его отношение к вещи обязательно для других лиц.
По числу субъектов различаются между собой абсолютные права и относительные. Права
абсолютные - это те, в которых праву активного субъекта соответствует обязанность всех его сограждан
и которые потому охраняются против каждого, забывшего лежащую на нем обязанность. Сюда
относятся: а) вещные права (собственность, права на чужую вещь); b) исключительные права (авторское,
художественное, музыкальное, фирменное, привилегии на промышленные изобретения и некоторые
другие); с) права личной власти (мужа, родителей, опекунов). Правами относительными называются те, в
которых праву активного субъекта соответствует обязанность известных, определенных субъектов,
одного или нескольких. Этот разряд составляют: a) обязательственные права; b) права на алименты.
2. Каждое юридическое отношение возникает по поводу известного интереса, преследуемого
членами общества. Объектом юридического отношения является средство осуществления интереса.
Такими средствами являются: a) вещи, как части внешнего мира, b) действия других лиц. Когда объекты
юридического отношения составляют вещи, то отношение носит название вещного права; когда
объектом являются действия других лиц, то - обязательственного или права личной власти, или,
наконец, исключительных прав. Очевидно, юридическое понятие об объектах права соответствует
экономическому представлению о благах. Спорным представляется вопрос, не следует ли к
перечисленным объектам присоединить еще один вид - собственные силы субъекта, что составило бы
разряд так называемых прав на собственную личность (права на жизнь, здоровье, физическую
неприкосновенность, умственные способности, честь). Но собственные силы, данные человеку
природой, представляют возможность осуществления интереса при их помощи, без посредства других
лиц, а потому и не могут составить объекта юридических отношений. Точно так же и тело человека не
может быть объектом юридического отношения, пока от него не отделились части. Например, волосы
могут быть проданы, оперированная нога может быть завещана, но объектом права они становятся лишь
по отделении. И, наоборот, все искусственно введенное в человеческий организм и ставшее его
составной частью выходит из круга объектов, например, пломба, вставные зубы, глаз. Соединение в
одном лице субъекта и объекта противоречит самой природе права. Признание физических и
нравственных сил человека объектом права противоречит философскому понятию об объекте как о чем-
то, находящемся вне воспринимающего субъекта.
3. Из юридического отношения обнаруживается, прежде всего, право, которое называется
субъективным, или правомочием. Под именем права в смысле субъективном понимается обусловленная
объективным правом возможность осуществления интереса. a) Гарантируя юридическую возможность
осуществления интереса, отсутствие препятствий со стороны других лиц, объективное право не
обеспечивает фактической возможности. Известный субъект может иметь права, обеспеченные от
препятствий со стороны других лиц, но неосуществимые по фактической невозможности, например,
богач, который по болезни не может пользоваться принадлежащими ему благами; обладатель верховой
лошади, который не умеет ездить. b) Субъективное право обусловливается объективным правом.
Дернбург считает такой взгляд несогласным с историей и неправильным. Однако сам определяет
субъективное право, как участие в пользовании благами жизни, которое предоставляется и
гарантируется отдельному лицу общей волей. Но объективное право, по Дернбургу, - это и есть общая
воля. Так как субъективное право обусловливается объективным, то оно не может стоять в противоречии
с ним, поэтому субъективное право не возникает, когда объектом юридического отношения являются
вещи, изъятые из обращения, или действия, недозволяемые законом. c) Так как субъективное право
представляет юридическую возможность осуществления интереса, то оно не может возникнуть без
действительного интереса, имущественного или нравственного. Если такой интерес существовал в
момент установления отношения, но впоследствии отпал, то вместе с ним прекращается и субъективное
право. Субъективное право не теряет своей силы в том случае, когда осуществление обеспечиваемого
им интереса сопряжено с нарушением интересов других лиц. Однако новейшее Германское уложение
устраняет действие субъективного права, когда для осуществления его нет иного интереса, кроме
желания причинить вред другому (§ 226, Chikaneverbot).
Весьма распространенным в прежнее время было определение, построенное на воле субъекта
права. Субъективное право определяли, как обеспеченную объективным правом область проявления
воли. Успех такого взгляда поддерживался авторитетом Савиньи и Пухты. Особенно удачной казалась
краткая формула Виндшейда, избранная им для понятия субъективного права, - Wollen-durfen "Хотеть-
мочь (нем.)". Несостоятельность определения, имеющего в основании своем волю субъекта права,
обнаруживается из того, что с этой точки зрения необходимо отвергнуть субъективное право за теми, кто
не обладает сознательной волей, как малолетние, сумасшедшие, между тем как все законодательства
признают за ними права. Рассматриваемое определение не спасается тем, что за малолетних и
безумных проявляют волю их опекуны, так как этот случай именно обнаруживает, что субъективное право
может принадлежать не тому, кто проявляет волю. В частности, относительно пресловутой формулы
Виндшейда следует заметить, что она содержит в себе неверную мысль, будто можно стеснять желания,
тогда как в действительности можно стеснять только действия. Со времени Иеринга начало
распространяться понятие о субъективном праве, построенное не на воле, а на интересе. Сам Иеринг
дал неудачную формулу своему взгляду, определив субъективное право, как юридически защищенный
интерес. Здесь смешаны в одно сущность субъективного права и его цель. Целью права является,
несомненно (и в установлении этого факта неоцененная заслуга Иеринга), обеспечение интересов
общества и отдельных лиц, но это не составляет еще сущности права как средства к достижению
указанной задачи. Поэтому в последнее время некоторые стали соединять в понятии о субъективном
праве оба основания - волю и интерес. Так, например, Регельсбергер: субъективные права - это
"признанные правом и защищенные им сферы интересов и власти"; Еллинек: "субъективное право есть
благо или интересы, охраненные путем признания за человеком власти".
4. Обязанность, лежащая на пассивных субъектах, может состоять или в положительном
действии, или в воздержании от такового. В правах относительных определенный пассивный субъект
обязывается что-нибудь сделать в пользу активного субъекта: передать вещь, оказать услугу и т.п. В
правах абсолютных, напротив, все пассивные субъекты обязываются к воздержанию. Так, вещные права
порождают обязанность всех и каждого не пользоваться той вещью, исключительное пользование
которой обеспечено субъекту права; права исключительные обязывают всех не совершать тех действий
(распространения книг или товаров с клеймом, исполнения музыкальных пьес и т.п.), исключительное
выполнение которых обеспечено субъекту права и которые, в силу этого обстоятельства, приобретают
особенную экономическую ценность; права личной власти обязывают всех не посягать на присвоение
того объекта, который, ввиду его нравственного значения, предоставлен исключительно субъекту права
(сожительство жен, детей, опекаемых).
Связь между правом и обязанностью в юридическом отношении возникает в силу юридического
факта, под которым понимается всякое обстоятельство, влекущее за собой по закону те или иные
юридические последствия. Юридический факт возникает или по воле лиц, вступающих в юридическое
отношение, и тогда это будет юридическое действие (сделка, правонарушение) или же помимо их воли, и
тогда это будет юридическое событие (истечение срока, смерть, рождение). Юридические факты могут
быть представлены в следующей схеме.
Юридические факты:
1. Юридические события.
2. Юридические действия:
а) Сделки.
b) Правонарушения.
III. Юридические отношения не находятся все время в состоянии покоя, но подлежат движению в
гражданском обороте, - они устанавливаются, изменяются, прекращаются.
1. Установление юридического отношения имеет место тогда, когда известный юридический факт
связывает право с известным субъектом, возлагая одновременно обязанность на других. Если
отношение по данному объекту устанавливается впервые, то это будет возникновение права, например,
создание художественного произведения, заключение займа. Если же в существовавшем уже отношении
право устанавливается в лице нового субъекта, то это будет переход права, например, покупка дома,
приобретение векселя. Переход права на один или несколько определенных объектов составляет
частное преемство, например, покупка лошади, передача векселя. Такой переход может произойти или
по воле первоначального субъекта права, или помимо его воли. Переход права по воле первоначального
субъекта возможен только относительно имущественных, но не личных прав, за исключением
усыновления. Переход имущества оставляет общее преемство, наследование. Различие между частным
и общим преемством не количественное, а качественное, потому что в первом случае новый субъект,
преемник, занимает место только активного субъекта, тогда как во втором он входит в положение и
пассивного субъекта, которое занимал его предшественник. Относительно перехода права действует
общее правило, что право предшественника по своему объему тождественно с правом преемника, хотя в
интересах торгового оборота допускаются некоторые исключения из этого правила.
2. Прекращение юридического отношения между лицами происходит тогда, когда разрывается
связь между его элементами, вследствие устранения субъекта, уничтожения объекта, нарушения
соответствия между правом и обязанностью. Это имеет место в случаях: отречения, отчуждения, потери
прав, слияния права и обязанности, прекращения права в тесном значении слова.
а. Отречение есть одностороннее изъявление воли активного субъекта, направленное к разрыву
существовавшей до того времени связи его с правом. Отречение возможно только относительно
имущественных прав, как, например, оставление вещи на произвол, отказ от наследства. Таковы случаи
отречения: со стороны пароходного общества, публично отказывающегося от всяких прав на затонувшее
судно; со стороны автора, отказывающегося печатно от всяких исключительных прав на издание своего
литературного произведения. Относительно чисто личных прав, связанных с самой личностью активного
субъекта, отречение недопустимо. Нельзя отречься от прав мужа, опекуна, отца, от присвоенной лицу по
закону дееспособности, права вступать в договоры, от права прибегать к судебной защите. Отречение
может быть взято назад только тогда, когда оставленный объект не составил предмета нового отношения
между другими лицами, например, при оставлении вещи, пока ею не завладело другое лицо; напротив,
отречение от наследства имеет бесповоротное значение, потому что в тот же момент право
наследования переходит к другому наследнику.
b. Отчуждение права есть добровольная уступка места активного субъекта определенному лицу.
Последним признаком отчуждение отличается от отречения, при котором заместитель не намечается.
При отчуждении отношение изменяется лишь в том, что один активный субъект заменяется другим. Под
это понятие подходит передача вещей, обязательств. Неотчуждаемы все те права, от которых лицо не
может отречься, за исключением передачи отцовской власти по усыновлению. Последствием отчуждения
права является приобретение права со стороны другого лица в том же объеме, поэтому отчуждение
бесповоротно.
c. Потеря права есть исключение активного субъекта помимо его воли из юридического
отношения. Такая потеря наступает по приговору уголовного суда за совершенное преступление - это
лишение прав, личных и имущественных. Гражданский суд не может лишить прав, потому что его задача
ограничивается только определением того, кому в действительности принадлежит право. Только
исполнение его решения может иметь своим последствием лишение ответчика прав. Потеря права
может наступить вследствие юридических событий, с которыми закон связывает потерю прав, например,
в силу давности. Потерянные права или приобретаются другими лицами (имущественные), или
прекращаются (супружеское, например). Потерянные по судебному приговору права могут быть
восстановлены по Высочайшему повелению (т.XI, ст.12). Кроме лишения прав по суду, связь с данным
субъектом, помимо его воли, прерывается со смертью его и поступлением в монашество.
d. Слияние есть соединение в одном лице соответствующих друг другу прав и обязанностей,
например, когда по смерти кредитора права его переходят по наследству к должнику. Подобное слияние,
как основание прекращения отношения, невозможно в правах вещных, потому что соответствующая
обязанность лежит не на одном определенном лице, а на всех согражданах.
e. Прекращение прав в тесном значении слова наступает тогда, когда само юридическое
отношение бесповоротно прекращается. Это имеет место при потере личных прав, а также в случае
гибели объекта отношения, как, например, со сгоревшим домом прекращается и отношение,
установленное договором найма, с достижением совершеннолетия опекаемого прекращается власть над
ним опекуна.
3. Изменяются юридические отношения, установленные между известными лицами, по данному
объекту, в таком же разнообразии, как разнообразно и содержание самих отношений, например, при
договоре поставки одновременная плата заменяется по соглашению периодической, объем права
требования сокращается вследствие частичной уплаты, обязательство усложняется присоединением к
нему другого, дополнительного права, право собственности на землю расширяется в количественном
отношении от приращений ит.п.
§ 9. Физическое лицо как субъект права
Субъектом права может быть лицо, способное вступать в юридические отношения, т.е. иметь
право собственности, приобретать право требования, обязываться к известным действиям. Способность
иметь и приобретать права, т.е. быть субъектом прав и обязанностей, называется правоспособностью
(Rechtsfahigkeit, jouissance des droits), которая в настоящее время составляет во всех культурных странах
достояние каждого человека. Теперь уже нет ни рабов, которые были только объектами права, ни
крепостных, которые составляли принадлежность земельного участка. Способность самостоятельно
устанавливать отношения посредством юридических действий называется дееспособностью
(Geschaftsfhigkeit, exercise des droits). Дееспособность предполагает правоспособность: дееспособные
должны быть правоспособны (иначе было в римском праве), тогда как правоспособные могут и не быть
дееспособны. Если правоспособность связывается с лицом каждого человека, то дееспособность, по
различным соображениям, подлежит разнообразным ограничениям. Так, малолетний обладает полной
правоспособностью, - он является субъектом прав собственности и обязательств, перешедших к нему по
наследству или приобретенных за него и в его пользу опекуном, но сам он не может ни купить, ни
продать, ни совершить договора. Напротив, монашествующие - лица неправоспособные, потому что по
общему правилу они не могут стать субъектами тех прав, какие приобретаются всеми прочими
гражданами.
Русскому законодательству известны оба термина, правоспособность (т.X, ч.I, ст.146) и
дееспособность (т.XVI, ч.I, Устав гражданский и уголовный, ст.1681), но без всякого разграничения
соединяемых с ними понятий. Точно так же и судебная практика не различает этих понятий (см.,
впрочем, кас. реш. 1896, N 44).
Так как правоспособность присуща ныне каждому человеку, то она возникает с началом его
существования. Следует ли отнести этот момент к зарождению или к рождению человека? Некоторые
постановления нашего законодательства дают возможность предполагать, что оно связывает
правоспособность с моментом зарождения. Жизнь зародыша охраняется уголовным законом (Уложение
о наказаниях ст.1451, 1452), при открытии наследства зародыш влияет на переход его (т.X, ч.1, ст.1106),
лишение всех прав состояния не распространяется на детей, рожденных после осуждения отца, если
только они были зачаты до этого момента (Уложение о наказаниях ст.24; т.IX, ст.10). Тем не менее,
следует признать, что правоспособность возникает не ранее, как с момента появления на свет живого
существа. Запрещение умерщвления плода имеет в виду нравственное чувство общества, влияние
зародыша на наследование обусловливается интересами будущего субъекта, а в предоставлении прав
состояния детям, рожденным после лишения самого отца этих прав, проявляется лишь
снисходительность, отодвигающая логический вывод. Не зародыш, а родившийся ребенок оказывает
влияние на юридические отношения, причем это влияние относится к тому моменту, когда он был еще
зародышем. Рождение составляет настолько необходимое условие для правоспособности, что
появление мертвого ребенка лишено юридического значения, и зародыш рассматривается как бы
никогда не существовавшим. Если ребенок родился живым, то он тем самым приобрел
правоспособность, хотя бы после того вскоре умер. Это обстоятельство имеет большое значение в