Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти

Подождите немного. Документ загружается.

велику свободу у сфері формування змісту конкретного договору

експедиції (тим більше це стосується міжнародних договорів екс

педиції).

У замовленні, як правило, вказують вид товару та інші дані, не

обхідні для відповідного його виконання, зокрема визначається, які

документи будуть необхідні для виконання договору з експедиції

(ліцензії з імпорту, експорту тощо). Експедитор, як правило, пови

нен також одержати інші документи, необхідні у торговельному обо

роті: свідоцтво про походження вантажу або свідоцтво про відпо

відність вантажу санітарним нормам. Крім того, експедитор інструк

тує осіб, зазначених замовником, щодо відправлень вантажу.

Відповідно до практики міжнародної торгівлі на експедитора мо

жуть бути покладені договором обов’язки із страхування товару

(вантажу). У даному разі в замовленні необхідно вказати вартість то

вару до страхування і ризик, від якого товар повинен бути застрахо

ваний. За договору на інших умовах експедитор страхує товар сам.

При цьому він має право вимагати відшкодування витрат із страху

вання від замовника тільки за чіткого визначення цього в замов

ленні. Експедитор у міжнародному обороті повинен діяти про

фесійно і за необхідності, наприклад, звертати увагу замовника на

явну неправильність вказівок останнього. Якщо експедитор не одер

жить від замовника достатніх даних, він зобов’язаний зажадати від

нього їх доповнення.

У міжнародній торгівлі, як правило, замовник відповідає за

наслідки надання неточних або неправильних даних, зазначених у

замовленні, навіть тоді, коли ці неточності або відхилення виникли

не з його вини. Крім того, він відповідає за можливі збитки, заподіяні

експедитору або третім особам через неточні або неправильні дані у

документах, кореспонденції або на товарі.

У міжнародному обороті при виконанні замовлення експедитор мо

же користуватися послугами іншого експедитора. У разі виникнення

претензій до замовника щодо оплати за перевезення і відшкодування

інших витрат експедитора, пов’язаних з виконанням замовлення, він

має право залишити в заставу майно, що становить предмет експедиції.

Практично всі національні правові системи передбачають, що

експедитор відповідає за збитки внаслідок втрати, нестачі або

ушкодження товару з моменту його прийняття до моменту передан

ня перевізникові, на збереження, замовникові або іншому підпри

441

ємцю, який бере участь у виконанні замовлення, якщо не зможе до

вести, свою неспроможність запобігти збиткам, незважаючи на

відповідні зусилля. Експедитор також відповідає за помічників

(осіб, що надають окремі послуги, пов’язані з експедицією) і субекс

педиторів, якщо не доведе, що не винен в їхньому доборі.

5.8. ДЕРЖАВНІ ЗАКУПІВЛІ.

МІЖНАРОДНІ АСПЕКТИ

Сутність закупівлі. Поняття “закупівля” ширше, ніж “купівля”.

Його використовують на етапах від аналізу вимог до постачання та

використання товарів або надання послуг і перевірки виконання. За

купівля охоплює придбання товарів, послуг і робіт. Термін “державні

закупівлі”, як правило, застосовують, коли йдеться про закупівлі у

державному секторі (під дію закону

підпадають усі закупівлі, що

повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів).

Неефективність закупівлі може призвести до надмірних витрат у

формі:

• підвищення цін;

• закупівлі непридатного, низькоякісного обладнання;

• придбання обмежених та/або низькоякісних послуг;

• відстрочення реалізації проектів;

• несприятливих і неповних умов контрактів для замовника.

Отже, основними вимогами до закупівель, як державних, так і

приватних, є:

• економічність;

• справедливість і неупередженість;

• гласність;

• ефективність процесу;

• звітність.

Основні принципи державних закупівель. Здійснюючи державні

закупівлі, необхідно дотримуватися певних принципів.

442

___________

Закон України від 22 лютого 2000 р. № 1490ІІІ “Про закупівлю товарів, робіт і

послуг за державні кошти”.

Діловий підхід:

1) сприйняття кожної закупівлі як ділової операції з урахуван

ням обставин, що можуть спричинити економічну заінтересованість

упродовж довго і короткострокового періодів;

2) спроби скористатися перевагами і сприяння існуючій конку

ренції або її створення;

3) належне планування закупівлі, у тому числі аналіз потреб;

4) розроблення графіка закупівлі для досягнення найкращих умов;

5) визначення необхідного рівня якості (не вищого або не ниж

чого) чи результату.

Конкуренція. Одним із способів створення конкуренції є запро

шення до участі у торгах на підставі вивчення ринків і визначення

потенційних учасників, постійний пошук нових постачальників.

Недискримінація та об’єктивність:

• неупереджене справедливе ставлення до кожної пропозиції та

учасника торгів;

• однакові можливості для участі у змаганні за присудження конт

рактів;

• застосування умов захисту вітчизняних виробників виключно в

межах, встановлених законодавством.

Довіра. Величезне значення має створення і підтримка посадови

ми особами, відповідальними за державну закупівлю, довіри грома

дян до своєї здатності та бажання розсудливо витрачати державні

кошти. Гроші платників податків мають використовуватися так, аби

кожна витрачена гривня була підзвітною, і населення вірило, що ма

тиме найбільшу економічну вигоду.

Співпраця з іншими державними органами:

• спільні закупівлі;

• участь у контрактах, що їх виконують інші міністерства або

відомства;

• залучення експертної допомоги інших міністерств або відомств;

• обмін інформацією.

Загальна оцінка вартості пропозицій. При плануванні закупівлі

та оцінюванні пропозицій необхідно враховувати усі можливі чин

ники ефективності витрат закупівельної операції, наприклад поточні

витрати, обслуговування і зберігання.

Державні закупівлі здійснюють на конкурсних засадах, що має

певні переваги, основними з яких є:

443

• економічний ефект. Ефективні закупівлі передбачають закупівлю

товарів, робіт і послуг кращої якості за нижчою ціною. Досвід

країн ЄС свідчить, що завдяки цьому можна досягти економії

витрат до 10–15 % ;

• досконаліша виробнича конкуренція. Конкуренція за тендерів, ор

ганізованих державними замовниками, сприяє постачанню конку

рентоспроможних товарів і послуг, інноваціям у виробництві та

інвестиціям, зростанню обсягів продукції, що випускається;

• ефективне державне управління. Державні замовники, здійсню

ючи закупівлі відкрито, посилюють довіру постачальників і впев

неність у відповідальності державних органів як ділових парт

нерів. Це також має далекосяжні наслідки, сприяючи підвищен

ню довіри до загальної законодавчої економічної бази держави та

підтримці її економічної політики.

Крім того, державна закупівля відіграє стратегічно важливу роль у

таких сферах:

1) модернізація інфраструктури;

2) створення нових інформаційних технологій;

3) розвиток охорони здоров’я;

4) обладнання навчальних закладів;

5) будівництво та реконструкція закладів охорони здоров’я і

навчальних закладів.

Водночас Закон про державну закупівлю не охоплює такі сфери:

• закупівлі в межах державного оборонного замовлення;

• закупівлі в межах міжнародних угод, наприклад, проекти що

фінансуються Світовим банком, Європейським банком або іншими

двосторонніми угодами;

• закупівлі послуг у процесі приватизації;

• закупівлі робіт із стандартизації.

Державна закупівля є важливою складовою діяльності з лібе

ралізації торгівлі у світі. 15 квітня 1994 р. одночасно, але офіційно не

залежно від багатосторонніх торговельних переговорів у межах Уруг

вайського раунду Генеральної угоди про тарифи і торгівлю (ГАТТ),

було підписано угоду про державну закупівлю (GPA) 22 урядами, го

ловним чином між Сполученими Штатами Америки і країнами —

членами ЄС. Нині учасниками угоди GPA є 38 країн.

Зазначена угода набула чинності 1 січня 1996 р. і відкрила ринок

державних закупівель у багатьох секторах країн — учасниць Угоди.

444

Основні її принципи передбачають здійснення державної закупівлі в

умовах дотримання правил національного режиму і відсутності

дискримінації. Це означає рівноправне ставлення до вітчизняних та

іноземних постачальників і відсутність дискримінаційних положень

у будьяких законах, постановах, процедурах або заходах щодо дер

жавної закупівлі. Для країн, що бажають вступити до складу Світо

вої організації торгівлі (СОТ), ці політичні заходи також мають ве

лике значення.

Відносини з ЄС — ще одна важлива сфера. З ним певною мірою

співпрацюють усі країни Центральної та Східної Європи. 15 країн —

членів ЄС створили єдиний ринок з вільним рухом товарів, пос

луг, фінансових і людських ресурсів. За підрахунками загальна

вартість контрактів із державних закупівель у межах ЄС перевищує

750 млрд. дол. США на рік.

У межах ЄС та СОТ створено всеохоплюючу детальну регулятив

ну базу для державних закупівель, вартість яких перевищує певні по

рогові показники. Усі країничлени повинні вносити ці директиви і

положення у власне національне законодавство. Принципи і правила

GPA за суттю не відрізняються від принципів і правил, встановлених

у Директивах щодо закупівлі в межах ЄС і, завдяки нещодавно внесе

ним до них змінам і доповненням (жовтень 1997 р. і лютий 1998 р.),

мають відповідати вимогам Директив.

Державна закупівля в країнах ЄС. У 1951 р. було укладено Па

ризьку угоду про Європейське об’єднання вугілля і сталі. Цей рік мож

на вважати початком створення нинішнього Європейського Союзу.

У 1957 р. підписано Римські угоди і створено дві організації:

Європейське економічне співтовариство (ЄЕС) та Європейське

співтовариство атомної енергії (Євратом). Подібно до Паризької

угоди ці угоди були спрямовані на створення автономних орга

нізацій, уповноважених формувати нову структуру незалежно від

країнучасниць.

Угода про Європейський Союз (ЄС), погоджена у Маастрихті

1992 р., започаткувала створення потужного інтернаціонального

угруповання держав, формальною юридичною підставою для якого

було ЄЕС (Після змін, внесених у Договір про заснування Євро

пейського співтовариства з атомної енергії 1957 р. Маастрихтським

договором, значні зміни були внесені також Амстердамським дого

вором 1997 р. та Ніццьким договором 2000 р.)

445

За Маастрихтським договором у межах ЄС сформувався єдиний

економічний простір, що об’єднав 15 країн. 3 травня 2004 р. до складу

ЄС ввійшли ще 10 країн: Кіпр, Латвія, Литва, Естонія, Чехія, Словач

чина, Словенія, Польща, Угорщина і Мальта. Таким чином, нині 25

країн є членами Євросоюзу. Територія його збільшилася майже на

чверть, а населення — на одну п’

яту. Це об’єднання, яке за загально

прийнятою класифікацією належить до регіональних інтегра

ційних угруповань держав, має величезний сумарний ВВП [155].

Мета ЄС полягає у створенні спільного ринку та економічного і

грошовокредитного союзу. Крім того, діяльність із досягнення цієї

мети охоплює усунення торговельних обмежень, наприклад митних

зборів і кількісних обмежень, скасування перешкод для вільного ру

ху товарів, людей, послуг і капіталу між країнамичленами і систему

захисту конкуренції від викривлень.

Створення єдиного ринку і забезпечення його належного функ

ціонування — одне з основних завдань ЄС. Його можна досягти лише

у разі конкурування усіх компаній в однакових умовах за контракти,

що присуджуються як державним, так і приватним організаціям. На

державну закупівлю припадає основна частка економічної діяль

ності: державні контракти становлять 10–15% валового внутрішнього

продукту ЄС.

Перші правила державної закупівлі містилися у Римській угоді,

але вони були надто загальні й неточні для вільного застосування за

купівельними організаціями. Тому Комісія ЄС разом з країнами

членами розробила директиви щодо державної закупівлі для втілен

ня у життя Римської угоди — забезпечення більш прозорих, точних

правил, яких мають дотримуватися органи державної влади і

підприємства з надання комунальних послуг (водо та енергопоста

чання, транспорту і послуг зв’язку).

Першу директиву щодо державних закупівель було ухвалено в

1970 р. Починаючи з 1993 р., введено в дію шість різних директив, що

створюють базу для державної закупівлі в межах ЄС.

Директиви щодо державної закупівлі:

1) Директива Ради 93/36/ЄЕС (про державну закупівлю товарів);

2) Директива Ради 93/37/ЄЕС (про державну закупівлю робіт);

3) Директива Ради 92/50/ЄЕС (про державну закупівлю послуг);

4) Директива Ради 89/665/ЄЕС (про засоби суспільноправового

захисту);

446

5) Директива Ради 93/38/ЄЕС (щодо підприємств з надання ко

мунальних послуг);

6) Директива Ради 92/13/ЄЕС (про засоби судового захисту

підприємств з надання комунальних послуг).

Положення наведених вище угод та директив забороняють будь

яку дискримінацію або обмеження щодо усіх контрактів, незалежно

від їх вартості, і застосовуються безпосередньо до державної за

купівлі, навіть якщо не посилаються на неї спеціально.

Директиви мають на меті не погодження усіх національних пра

вил державної закупівлі, а уніфікацію процедур, яких мають дотри

муватися країничлени, якщо очікувана вартість закупівель переви

щує порогові показники. Директиви застосовуються до окремих дер

жавних контрактів, тоді як загальні принципи, закладені у Римській

угоді, — до всіх контрактів, незалежно від їх вартості.

Крім того, законодавство ЄС передбачає, що державні підпри

ємства та установи, відповідальні за водо та енергопостачання,

транспорт і телезв’язок, повинні керуватися такими принципами:

• відсутність дискримінації;

• прозорість процедур здійснення закупівель. Якщо вартість пред

мета закупівлі перевищує встановлені директивами порогові по

казники, повідомлення про закупівлю розміщується у Додатку до

Офіційного журналу ЄС (ОJ ) з бази даних із закупівлі ТЕD (що

денні пропозиції в електронному форматі);

• інформування про вибрану процедуру присудження контракту;

• відповідність технічним вимогам. Європейські стандарти, якщо

такі є, повинні мати пріоритет перед іншими міжнародними або

вітчизняними стандартами;

• прозорість процедур добору підрядників і присудження конт

рактів через використання завчасно сформульованих об’єктив

них критеріїв.

Адаптація українського законодавства до права ЄС. Стаття 51

Угоди про партнерство і співробітництво між Україною та ЄС від

14 червня 1994 р. та рішення Міжвідомчої координаційної ради з пи

тань адаптації українського законодавства до законодавства ЄС

(далі — МКР) від 5 листопада 1999 р. і 14 квітня 2000 р. визначають

пріоритетні галузі адаптації, серед яких — і державні закупівлі.

Слід зазначити, що процес адаптації не є тотожним уніфікації.

Адаптація повинна здійснюватися з урахуванням особливостей ук

447

раїнського суспільства. З огляду на ці фактори, Центр порівняльно

го права при Міністерстві юстиції України визначив перелік актів

законодавства ЄС1 (http://www.clc.org.ua/ukrwhitebook.html) з

метою приведення у відповідність з ними українського законодав

ства та створення правової бази для інтеграції України в ЄС.

Принципи організації закупівель Світового банку. Різні міжна

родні організації, наприклад фонди сприяння розвитку, Світовий

банк тощо, можуть вимагати використання власних правил за

купівлі при фінансуванні проекту або наданні позики на фінансу

вання проекту розвитку. Ці правила здебільшого відповідають прин

ципам європейських директив стосовно закупівлі. У директивах

вказано, що вони не застосовуються до державних контрактів, які

керуються різними процедурними правилами і присуджуються

згідно зі спеціальною процедурою міжнародної організації.

Світовий банк та Європейський банк реконструкції і розвитку

(ЄБРР), що відіграють важливу роль у підтриманні розвитку та еко

номічного зростання через забезпечення фінансування і впровад

ження ноухау для країн з перехідною економікою, користуються

процедурами і детальними правилами, а також керівними принципа

ми для здійснення закупівлі в межах проектів і програм, що фінансу

ються цими організаціями.

В основу вимог Світового банку покладено чотири ключові прин

ципи:

1) необхідність економії та ефективності;

2) створення для всіх учасників торгів, як з розвинутих країн,

так і країн, що розвиваються, можливості конкуренції;

3) заохочення розвитку національних ринків державних за

купівель;

4) забезпечення прозорості у процесі закупівлі.

У більшості випадків ці потреби й інтереси можуть найкраще реа

лізовуватися через належним чином організовані міжнародні конку

рентні торги (МКТ), що передбачають преференційні умови для

вітчизняних товарів і, у разі можливості, залучення вітчизняних

підрядників для виконання робіт згідно із встановленими умовами.

Якщо МКТ, з погляду Світового банку, не є, безсумнівно, найеко

номічнішим та найефективнішим методом закупівлі, можуть засто

совуватися інші методи закупівель, визначені у відповідній Угоді

про позику.

448

Типовий закон про закупівлю товарів, будівельних робіт і

послуг UNCITRAL. UNCITRAL (ЮНСІТРАЛ) — комісія ООН з

питань міжнародної торгівлі. Типовий Закон ЮНСІТРАЛ, прийня

тий у 1994 р., спрямований на надання допомоги країнам у реформу

ванні й удосконаленні своїх законів щодо процедур закупівлі. Закон

містить процедури, призначені для досягнення цілей конкуренції,

прозорості, справедливості та об’єктивності у процесі закупівлі, а от

же, вищого рівня економії та ефективності закупівлі.

Основними цілями його є:

• максимальна економічність та ефективність закупівлі;

• сприяння і заохочення участі у процедурах закупівлі постачаль

ників і підрядників, незалежно від їх національної належності, що

сприяє розвитку міжнародної торгівлі;

• сприяння конкуренції серед постачальників і підрядників при

постачанні товарів, будівельних робіт або закупівлі послуг;

• забезпечення справедливого і рівноправного ставлення до всіх

постачальників і підрядників;

• сприяння чесності, справедливості та довіри громадськості до

процесу закупівлі;

• досягнення прозорості процедур, пов’язаних із закупівлею.

Отже, законодавство у сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за

державні кошти спрямоване на створення конкурентного середови

ща і забезпечення прозорості відповідних процедур. Закон України

“Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” відповідає

законодавству ЄС, що вимагає Загальнодержавна програма адап

тації законодавства України до законодавства Європейського Сою

зу, затверджена Постановою Верховної Ради України від 18 березня

2004 р. № 1629ІV.

449

МІЖНАРОДНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ

ПРОЦЕС І МІЖНАРОДНИЙ

КОМЕРЦІЙНИЙ АРБІТРАЖ

6.1. МІЖНАРОДНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС

І НОТАРІАЛЬНІ ДІЇ

ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Захист прав інеоземних фізичних і юридичних осіб в Українні.

Згідно зі ст. 410 нового Цивільнопроцесуального кодексу (ЦПК)

України іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи,

іноземні держави (їх органи та посадові особи) і міжнародні ор

ганізації (далі — іноземні особи) мають право звертатися до судів

України для захисту своїх прав, свобод та інтересів. Іноземні особи

мають процесуальні права та обов’язки нарівні з фізичними та юри

дичними особами України, за винятками, встановленими Консти

туцією та законами України, а також міжнародними договорами,

згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України.

Проте законодавством України можуть бути визначені відповідні об

меження щодо громадян, підприємств і організацій тих держав, в

яких допускаються спеціальні обмеження цивільних процесуальних

прав громадян, підприємств або організацій України. Особи без гро

мадянства мають право звертатися до судів України і користуються

цивільними процесуальними правами нарівні з громадянами Ук

раїни (ч. 3 ст. 410). Іноземні підприємства та організації мають право

450

Розділ 6