Актуальні проблеми кримінального права, процесу та криміналістики 2010

Подождите немного. Документ загружается.

11

сексуАльнЫе услуги кАк ПреДмет

вЗЯтки

При этом особый интерес представляет вопрос о том, могут ли сексу-

альные услуги являться предметом взяточничества. В 1925 г. А. Приградов-

Кудрин отмечал, что половая связь должностного лица с женщиной может

рассматриваться в качестве взятки, а женщина, вступившая в такую связь

ради удовлетворения своих интересов, является взяткодателем.

Уголовно-кассационная коллегия Верховного Суда УССР в определении

по делу К., рассмотренному в 1924 г., отмечала: «Цель взяткополучателя

удовлетворить свои потребности или покупкой чего-либо на полученные в

виде взятки деньги, либо непосредственно получить в том или ином виде

физическое удовольствие. Так как начгуброзыска обещал задержанной не-

медленное освобождение после удовлетворения его половых потребностей,

то есть обещал в интересах задержанной действие, входящее в круг слу-

жебных обязанностей его как должностного лица, — в виде равноценности

за определенные действия задержанной — он вымогал взятку».

Большинство ученых-криминалистов как в те годы, так и сейчас отста-

ивают такую позицию, что предметом взятки может быть лишь имущест-

венная выгода.

При разработке уголовного законодательства России 90-х гг. также пред-

лагалось считать предметом взятки «любые иные блага», помимо матери-

альных.

Касаясь данного вопроса, А.С. Горелик отмечал, что в случае, если

заинтересованное лицо оказывает добровольно сексуальные услуги долж-

ностному лицу — подкупа нет, однако возможна ответственность по ст.

133 УК РФ получателя услуг за понуждение к действиям сексуального

характера с использованием служебной зависимости, но при наличии всех

признаков этого состава. В случае же оплаты подкупающим услуг другого

лица (например, проститутки), подкуп есть, как и в любом другом случае,

когда он тратит свои средства для удовлетворения интересов подкупае-

мого. Заметим, что данные рассуждения основываются на букве закона и

на разъяснениях Пленума Верховного Суда. Мы же придерживаемся той

позиции, что существует различие между теорией уголовно-правовой науки

и уголовным законодательством, а соответственно, теоретические позиции

должны быть шире и идти несколько дальше узких законодательных рамок.

В конце концов, законодательство, которые мы имеем на сегодняшний день,

— результат развития науки, поскольку если бы теория не шла дальше

закона, в нашей стране до сих пор действовала бы Русская Правда. В юри-

дической литературе позиция А.С. Горелика имеет как своих сторонников,

так и противников.

12

Яковенко Е.В. отмечает, что данная трактовка предмета взятки необос-

нованно сужает сферу действия нормы о взяточничестве. При этом автор

справедливо отмечает, что при подобной постановке вопроса не учитыва-

ется роль взяткодателя, ведь проститутка может оказывать сексуальные

услуги взамен совершения должностным лицом действий в ее пользу, а в

данных действиях должностного лица будет иметь место состав получения

взятки. При этом необходимо отметить, что по каким-то причинам, авторы

не допускают возможности того, что сексуальные услуги могут оказываться

не проституткой, а обычной женщиной. Например, представим ситуацию:

женщина по собственной инициативе предлагает и вступает в интимную

связь с судьей ради вынесения им оправдательного приговора в отношении

её или её близких. И таких ситуаций может быть сколь угодно много, по-

этому аргумент за то, что привлечение к уголовной ответственности лиц,

дающих взятку неимущественными благами или услугами, нецелесообразно

ввиду того, что их действия не представляют общественной опасности, по

нашему мнению, необоснован.

Точка зрения, в соответствии с которой установление за взяткой не только

материального, но и нематериального характера приведет к расширению

круга общественно опасных деяний, представляется малоубедительной. Так,

Т.В. Басова считает, что если деяние должностного лица, которое путем

использования своего служебного положения извлекает выгоду неимущес-

твенного характера, «носит настолько общественно опасный характер, что

это должно подлежать уголовно-правовой оценке, то она наступит при ус-

ловии наличия соответствующих признаков состава злоупотребления долж-

ностными полномочиями». Следуя данной логике, взяткодатель по каким-то

причинам освобождается от уголовной ответственности. Не совсем понятно,

откуда в теории уголовного права такое желание вывести взяткодателя

из-под ответственности, почему он считается жертвой? В 100% изученных

мною уголовных дел по ст. 291 УК РФ ни разу не встречается вымогатель-

ство взятки, а всегда наоборот, инициатива исходит от взяткодателя.

Возвращаясь к вопросу о предоставлении должностному лицу оплачи-

ваемых сексуальных услуг, ряд авторов, признавая существование прости-

туции в России, указывают, что в случае предоставления должностному лицу

мужчины или женщины, чьи услуги оплачены, о чем субъект осведомлен,

то принятие данной услуги должно квалифицироваться по ст. 290 УК РФ.

Критикуя данный подход, Н.А. Лопашенко указывает, что вряд ли можно

говорить о проституции как о выгоде имущественного характера, поскольку,

определяя её «как услуги, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оп-

лате, Пленум Верховного Суда РФ имел в виду только те действия, которые

носят или могут носить легальный характер, то есть признаются услугами с

точки зрения гражданского законодательства. Ведь именно с позиций граж-

данского законодательства определяются в уголовно-правовой науке понятия

денег, ценных бумаг и т. д.». Возражая подобным аргументам, А.В. Наумов

справедливо отметил, что ГК РФ определяет вещи как объекты гражданских

1

прав, и их правомерность или неправомерность не влияет на признание их

вещами. Более того, к таковым ГК РФ относит, например, и вещи, изъятые

из оборота (те же наркотические средства). И в этом смысле взятка, вы-

ражающаяся в пакетике героина, для должностного лица-наркомана будет

такой же взяткой, как для известного гоголевского персонажа взятка бор-

зыми щенками.

Проведенный автором опрос показал, что 61,7% докторов наук считают,

что следовало бы расширить понятие предмета взяточничества за счет вклю-

чения в него нематериальных благ и услуг (в том числе сексуальных), против

высказались 31,7%. Среди кандидатов юридических наук за включение нема-

териальных благ и услуг высказались 72% опрошенных, против — 24,4%.

Мнения практических работников разделились следующим образом: за рас-

ширение данного понятия — 72,7%, а против — лишь 21,8%.

При этом следует отметить, что некоторые практические работники, по-

ясняя свое мнение, указали, что на практике всегда «давалась, дается и

будет даваться взятка в виде сексуальных услуг».

Следует отметить, что в Конвенции ООН против транснациональной ор-

ганизованной преступности 2000 г. (ст. 8), как и Конвенция ООН против

коррупции (ст. 15) предмет взятки определяется как «предоставление ка-

кого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или

иного физического или юридического лица». Таким образом, в данных Кон-

венциях предмет коррупционных преступлений трактуется гораздо шире,

чем в отечественном законодательстве, при этом необходимо отметить, что

обе Конвенции ратифицированы нашей страной, следовательно, необходимы

соответствующие изменения в уголовное законодательство.

Зарубежное законодательство старается обозначить предмет взятки как

можно шире. Так, В Австрии и Германии предметом взятки является «вы-

года», в Бельгии — «выгоды любого характера», в Албании — «вознаграж-

дения, подарки или другие выгоды». В современной научной литературе

также вновь стали появляться предложения о расширении предмета взяточ-

ничества за счет включения в него услуг неимущественного характера.

Автор разделяет данную позицию и считает необходимым внести соот-

ветствующие разъяснения в постановление Пленума Верховного суда или в

сам УК РФ, как это, например, сделано в УК Израиля.

1



ЮриДиЧескАЯ оценкА врАЧебноЙ

оШибки

Конституция Украины гарантирует гражданам неотъемлемое право на

жизнь, здоровье, безопасность, неприкосновенность и т.д.

Современная медицина имеет огромные перспективы для сохранения и

продления человеческой жизни. Расширяются границы возможностей меди-

цинского вмешательства в сферу здоровья, что соответственно затрагивает

право человека на жизнь и здоровье, что является одной из причин уве-

личения количества дефектов оказания медицинской помощи, в частности

врачебных ошибок. Осложнения, возникающие вследствие медицинского

вмешательства, приводят к различным осложнениям: снижению работоспо-

собности, инвалидности и даже смерти.

Среди дефектов оказания медицинской помощи необходимо выделить:

— профессиональные преступления;

— врачебные ошибки;

— несчастный случай.

В украинской следственной и судебной практике возникает немало труд-

ностей при производстве «медицинских дел», особенно если речь идет о

врачебной ошибке.

Понятие «врачебная ошибка» является неоднозначным и противоре-

чивым. Медицинская деятельность, как и любая другая деятельность, не

исключает совершения ошибок. Нет врача, который не имел бы в своей

практической деятельности ошибок.

Врачебная ошибка — это исключительно медицинское понятие, но ни

как не юридическое. Врачебная ошибка — это следствие добросовестного

заблуждения врача при выполнении им своих профессиональных обязан-

ностей (Давыдовский И.В.).

Причины врачебных ошибок:

— недостаточное лабораторно-диагностическое исследование, нару-

шение общепризнанной методики обследования больного;

— недооценка имеющегося диагноза, тяжесть заболевания;

— атипичное течение болезни;

— сопутствующие заболевания;

— терминальное состояние больного;

— недостаточно собранный анамнез;

— неправильное и несвоевременное оказание медицинской помощи;

— условия, не позволяющие оказать необходимую медицинскую по-

мощь;

— неправильно поставленный диагноз;

1

— недостаток знаний и опыта работы медицинского работника.

— недобросовестное, невнимательное отношение к своим профессио-

нальным обязанностям;

— халатное отношение к ведению медицинской документации (историй

болезни, наркозных карт, операционных журналов и др.).

Огарков И.Ф. классифицирует врачебные ошибки на ошибки в диагнос-

тике, лечении, в организации лечебного процесса, и имеющие субъективные

и объективные причины.

По мнению академика Е.И. Чазова врачебные ошибки делятся на ошибки,

имеющие субъективные и объективные причины. К субъективным причинам

относятся недостаточное обследование больного, недостаточная квалифи-

кация медицинского работника, не полный анамнез, отсутствие консультаций

специалистов и т.д.

К объективным причинам врачебных ошибок относятся несовершенство

медицинской науки, бессимптомность или атипичность течения заболевания,

невозможность проведения диагностики и лечения.

Медицинские работники, совершившие врачебную ошибку по объек-

тивным причинам не должны привлекаться к юридической ответственности.

Данного рода дела очень сложны, поскольку не всегда есть возможность

установить истину — доказать вину или невиновность медицинского работ-

ника.

Для решения достаточно сложных юридических задач Украина могла

бы воспользоваться уже сформировавшейся системой судопроизводства по

«медицинским делам» Великобритании, где была проведена судебная ре-

форма в 1999г. Суть реформы заключалась в том, что дела по медицинским

преступлениям имеют право рассматривать адвокаты, прошедшие специ-

альную подготовку, получившие специальную лицензию. Это, по мнению

законодателя, позволит быстро и эффективно оказывать юридическую по-

мощь пострадавшим пациентам. В настоящее время в Великобритании из

нескольких тысяч юридических фирм только 138 адвокатов и фирм имеют

лицензии на право защиты пациентов.

Подводя итог, нужно сказать о том, что в случае неблагоприятного ис-

хода лечения нельзя всю ответственность возлагать на плечи врача, иначе

нас некому будет лечить.

С целью повышения объективизации предварительного расследования и

судопроизводства «медицинских дел» целесообразно тщательное и опера-

тивное изучение, и независимая экспертиза медицинской документации, а

также судебно-медицинская экспертиза пострадавшего пациента. Подобные

«медицинские дела» должны вести только юристы с узкой специализа-

цией.

1



уголовно-ПрАвовАЯ ХАрАктеристикА

нАруШениЙ условиЙ ПересАДки

оргАнов и ткАнеЙ ЧеловекА

С появлением и развитием трансплантологии у человечества появилась

возможность продления человеческой жизни. Основная задача трансплан-

тологии — обеспечение временного или постоянного замещения функции

органа или системы для поддержания и сохранения жизнедеятельности жи-

вого организма. Трансплантация человеческих органов включает в себя ряд

юридических, медицинских, психо — социальных проблем. Это констатация

смерти человека, дефицит донорских органов и тканей человека, защита прав

потенциального донора и реципиента.

Несовершенство законодательства в области трансплантологии и посто-

янный дефицит органов и тканей человека привело к криминализации этой

области медицины.

В Украине более 5000 человек в год нуждаются в трансплантации,

а проводиться всего около 500 пересадок органов или тканей человека.

Правовые проблемы сформировавшиеся в данной области необходимо ре-

шать законодательным и правоприменительным органам Украины.

Уголовным кодексом Украины предусмотрена уголовная ответственность

за нарушения условий пересадки органов и тканей человека (ст.143).

Предметом преступления являются органы и ткани человека, предна-

значенные для трансплантации. Объектом преступления выступают обще-

ственные отношения, складывающиеся вокруг здоровья и жизни донора,

возникающие в процессе трансплантации. Объект трансплантации не

может быть предметом купли-продажи. Объективная сторона преступ-

ления — действия, нарушающие порядок и условия пересадки органов или

тканей человека (незаконное приобретение, перевозка, хранение, продажа).

Субъективная сторона данного преступления характеризуется наличием

вины, поскольку они совершаются с прямым умыслом.

Регулирование вопросов связанных с пересадкой органов закреплено в

«Основах законодательства Украины об охране здоровья» от 19 ноября 1992

года, в Законе Украины «О трансплантации органов и других анатомических

материалов человека» от 16 июня 1999 года, и других нормативно-правовых

актах.

При правовом регулировании трансплантации следует различать транс-

плантацию живых лиц и посмертное донорство. Пересадка органов и тканей

1

от живого донора может проводиться только при его согласии и при ус-

ловии, что здоровью потенциального донора ничего не угрожает. Заключение

о состоянии здоровья выносит консилиум врачей — специалистов. Живым

донором может быть совершеннолетнее дееспособное лицо. Не могут быть

донорами лица отбывающие наказание в местах лишения свободы за со-

вершение преступлений, лица имеющие хронические заболевания, которые

могут передаться реципиенту, лица страдающие психическими расстройс-

твами, бывшие доноры части или целого органа.

Трансплантация органов или тканей живого человека возможна при соб-

людении определенных условий:

1. Добровольное согласие донора или его законного представителя

(если речь идёт о несовершеннолетнем) на изъятие органа (например

почки);

2. Наличие заключения консилиума врачей о возможной трансплан-

тации;

3. Ознакомление потенциального донора с возможными осложнениями

в связи с предстоящей операцией;

4. Вред здоровью донора в результате операции будет меньше, чем

опасность для жизни реципиента.

У живого донора для трансплантации может быть взят только один из

парных органов. В случае принуждения к трансплатация (например, путём

угроз отказать в лечении реципиента) или обманывают (например, произ-

водят трансплатацию органов умышленно не сообщая донору об этом) от-

ветственность наступает по ч. 2 ст. 143 УК. Если принуждение или обман,

а также торговля органами или тканями совершается по предварительному

сговору группы лиц или путём участия в транс национальных организациях,

занимающихся такой деятельностью, уголовная ответственность наступает

по ч. 5 ст. 143 УК.

Посмертное донорство возможно при соблюдение медицинских и юри-

дических условий.

1. Констатация смерти человека на основании смерти мозга устанав-

ливается консилиумом врачей (анестезиолог со стажем работы не менее

5 лет, другие специалисты со стажем работы не менее 5 лет). В состав

консилиума входят врачи, не участвующие в пересадке органов и не явля-

ющиеся родственниками реципиента).

2. Наличие Акта о констатации смерти человека на основании смерти

мозга.

3. Согласно Инструкции относительно забора органов человека у донора

— трупа забор органов и других анатомических материалов проводится исклю-

чительно в государственных и коммунальных учреждениях охраны здоровья.

В процессе пересадки органов участвуют два человека: донор и реци-

пиент. Поэтому четкое регулирование вопросов, связанных с транспланта-

цией и соблюдение этическим норм является основным условием правомер-

ности данного рода операций.

1

Закон Украины «О трансплантации органов и других анатомических

материалов человека» регулирует отношения в области трансплантологии.

Закон гарантирует охрану прав, законных интересов донора, реципиента;

определяет порядок проведения данного рода операций; определяет статус

медицинских работников, участвующих в трансплантации.

Уголовно- правовое регулирование отношений, возникающих в процессе

пересадки органов рассматривается как установление санкций и уголовно-

правовых запретов за нарушения законодательства в данной области.

Уголовным кодексом Украины предусмотрена уголовная ответственность за

торговлю людьми либо иную незаконную сделку в отношении человека, с

целью возможного изъятия у него органов или тканей для последующей

трансплантации (ст.149); насильственное донорство (ст.144); нарушение ус-

тановленное законом порядка трансплантации органов или тканей человека

(ст.143). Для уменьшения количества преступлений, связанных с пересадкой

органов необходимо усиление действия механизма уголовно-правового регу-

лирования общественных отношений в данной области медицины, имеющего

социальное и юридическое воздействие на личность.



кАтувАннЯ: історіЯ роЗвитку

ЗАконоДАвствА (ХХі ст.)

У 2001 році в Україні було прийнято новий Кримінальний кодекс Ук-

раїни (далі КК). Зазначений нормативно-правовий акт містив істотні зміни.

Зокрема, ним були сконструйовані нові, раніше невідомі радянським країнам,

юридичні конструкції суспільно небезпечних діянь. Серед них особливе місце

належить ст. 127 «Катування».

В редакції КК 2001 р. ця стаття структурно складалася з двох частин.

Ч.1 ст. 127 КК зазначала: «Катування, тобто умисне заподіяння сильного

фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення

побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукання потерпі-

лого або іншої особи вчинити дії, що суперечать її волі — карається позбав-

ленням волі на строк від трьох до п’яти років». У ч. 2 було сказано: «Ті самі

дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб — караються

позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років». В цілому норма не

була досконалою, оскільки:

— по-перше, визначення катування у КК дуже відрізнялося від виз-

начення, наведеного у Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких,

нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і пока-

рання. Так, за національним законодавством мета катування визначалась як

«спонукання потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать її волі».

1

Ч.1 ст. 1 Конвенції зазначає, що метою катування є «одержати від потер-

пілого або від третьої особи відомості або зізнання, покарати особу за дію,

що вчинила вона або третя особа або в здійсненні якої вона підозрюється,

а також залякати або примусити її або третю особу, або з будь-якої іншої

причини, заснованої на дискримінації будь-якого характеру».

Крім того, національна норма (на відміну від Конвенції) не вказувала на

те, що біль чи страждання повинні бути заподіяні державною посадовою

особою або іншою особою, що виступає як офіційна, або по їхньому підбурю-

ванню, або з її відома або мовчазної згоди. Слід зазначити, що цю проблему

не вирішено і дотепер. Таким чином не виконується вимога ч. 5 ст. 3 КК

про те, що Закони України про кримінальну відповідальність повинні від-

повідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду

на обов’язковість яких надано Верховною Радою України;

— по-друге, на думку деяких науковців, зокрема К. Катеренчука, сан-

кції зазначеної статті були занадто м’якими, не відповідали характеру та

ступеню суспільної небезпечності цього злочину. На сьогодні санкція ч. 1

ст. 127 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від

двох до п’яти років. На нашу думку, встановлення надто суворих санкцій

може призвести до розбалансування санкцій низки статей, які і без того не

узгоджені між собою.

Необхідність удосконалення наданого в ч. 1 ст. 127 КК поняття «ка-

тування» та велика кількість скарг на застосування тортур працівниками

правоохоронних органів змусили парламентаріїв повернутися до змісту за-

значеної норми. Законом України від 12.01.2005 р. ст. 127 КК була доповнена

і викладена в новій редакції. Відповідно до внесених змін:

— по-перше, більш широко була викладена мета катування. Як і

раніше, ст. 127 КК зазначала загальну мету — «спонукати потерпілого або

іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі». Водночас було подано пе-

релік конкретних варіантів мети, якої прагне досягти винний: «отримати від

потерпілого або іншої особи інформацію, свідчення або визнання, покарати

його за дії, які він скоїв або у скоєнні яких підозрюється, або залякування

його чи інших осіб». Завдяки цьому диспозиція ч. 1 ст. 127 КК більшою

мірою стала відповідати ч. 1 ст. 1 Конвенції ООН 1984 року;

— по-друге, ст. 127 КК була доповнена частиною 3, яка зазначала:

«Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони вчи-

нені працівниками правоохоронних органів — караються позбавленням волі

на строк від десяти до п’ятнадцяти років». Використання законодавцем

термінологічного звороту «вчинені працівниками правоохоронних органів»

породжувало питання: як бути, якщо такі дії вчинені одним працівником, а

не працівниками правоохоронного органу. Вочевидь, законодавець невдало

скористався юридичною технікою, оскільки достатньо, щоб такі дії вчиня-

лися хоча б одним працівником вказаного органу або групою осіб, з яких

лише одна особа була б працівником правоохоронного органу. Крім цього,

на думку деяких науковців, зокрема Є.В. Фесенко, за катування, вчинене

10

працівником правоохоронних органів, було передбачено надто суворе пока-

рання.

- по-третє, ст. 127 КК була доповнена частиною 4, яка зазначала: «Дії,

передбачені частиною третьої цієї статті, якщо вони призвели до заги-

белі людини — караються позбавленням волі на строк від дванадцяти до

п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі». Таке положення по-

роджувало питання: як бути, якщо в такій ситуації суб’єктом злочину була

особа, що не є працівником правоохоронних органів. Вочевидь законодавець

створив ще одну прогалину законодавства.

Крім того, такої суворої санкції, як в ч. 4 ст. 127 КК, не було передбачено

у жодній іншій статті КК. Навіть за умисне вбивство при обтяжуючих об-

ставинах, терористичний акт, застосування зброї масового знищення та інші

особливо тяжкі злочини було встановлено меншу нижню межу покарання.

Законом України від 12.01.2005 р. не було враховано необхідності вста-

новлення оптимального співвідношення конкуруючих норм, правил розме-

жування суміжних складів злочинів. Виникали труднощі з розмежуванням

суміжних складів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 127 КК (катування, вчинене

працівниками правоохоронних органів) та ч. 2 ст. 365 КК (перевищення

влади або службових повноважень, якщо воно супроводжується насильс-

твом, застосуванням зброї, болісними і такими, що ображають особисту

гідність потерпілого, діями). Для вирішення вищезазначених проблем зако-

нодавець у 2008 році знову звернувся до змісту ст. 127 КК.

4. Законом України від 15.04.2008 р. ст. 127 КК було змінено і викладено

в новій редакції.

— По-перше, по новому була викладена мета катування, що ще більше

наблизило зміст ч. 1 ст. 127 КК до ч. 1 ст. 1 Конвенції ООН 1984 р. Так,

ч. 1 ст. 127 КК мету катування визначила як «примусити (попередня ре-

дакція «спонукати») потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх

волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості (попередня

редакція «інформацію, свідчення») чи визнання, або з метою покарати його

чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він

або інша особа підозрюється (за попередньою редакцією мета «покарати»

— лише за дії потерпілого, без вказівки на інших осіб), а також з метою

залякування чи дискримінації його або інших осіб (попередня редакція не

передбачала мети «дискримінація»)»;

— по-друге, було знижено нижню межу покарання за катування —

ч. 1 ст. 127 КК встановлювала відповідальність у виді позбавлення волі на

строк від двох до п’яти років (попередня редакція «на строк від трьох до

п’яти років»);

— по-третє, знижено нижню і верхню межу покарання за катування,

вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб — ч. 2 ст. 127

КК встановлювала відповідальність у виді позбавлення волі на строк від

трьох до семи років (попередня редакція «на строк від п’яти до десяти

років»);