Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

совет и запретить любую форму избирательного Мандата для

судей. Кроме того, необходимо защитить эту систему, проти-

водействуя правк!лу

dissent

opinion

которое делает публич-

ной позицию судьи и, следовательно, его «неблагодарность»

по отношению к тем, кто его назначил.

Третья устанювка состоит в том, чтобы держать правосу-

дие на удалении: от политизированного влияния

обеспечи-

вать нейтралитет судей начиная с момента приглашения на

работу и до окончания судейской карьеры. Такое стремление

добропорядочности,

отличие

от

предыдущей Позиции, ко-

торая, смиряясь .с предвзятостью, предлагает средства ее урав-

новешения, реабилитирует профессионализм и вознаграждает

за нейтралитет. Третий путь решения проблемы больше соот-

ветствует современным чаяниям общества. Действительно, де-

мократическое общество больше, чем любое другое, нуждает-

ся в по-настоящему независимых арбитрах. В условиях демок-

ратии, которая становится все более юридичнои и все менее

республиканской, следует заново оценить статус третейского

судьи. Тот, кто хочет занимать этот пост, должен соблюдать

соответствующие правила приличия и заплатить соответству-

ющую цену - может быть, завышенную, - обязуясь никогда

впредь не исполнять никакую другую публичную фу

НКЦИЮ)

неукоснительно следовать обязанности быть сдержанным в

высказываниях и хранить абсолютную тайну. Нельзя не отме-

тить, что нынешняя организация нашей магистратуры делает

трудным реальное исполнение третейской функции.

Чтобы достичь такой беспристрастности, недостаточно оче-

редной реформы статуса магистратуры или даже реформы

Конституции, необходимо утверждать новое отношение к пра-

вовой норме. Правовое государство - это прежде всего госу-

дарство норм. Новая демократия требует меньше законов, но

больше принципов, меньше основополагающих Норм, но боль-

ше процедурных норм, меньше запретов, но больше санкций,

меньшей сакрализации права, но большего к нему уважения.

Решение этой задачи леэкит

не в

умножении норм, Поскольку

«чем сложнее закон, тем больше в нем слабых мест

». Необхо-

димо расстаться с определенной долей формализма ради ува-

•Особое мнение судьи (англ.). - Прим. пер.

Y. Мёпу,

Liberation,

19.10.1995-

293

жения к норме. Нужно меньше контрольных мероприятий, но

больше подлинного контроля. «Французская традиция совме-

щения мандатов и смешения жанров препятствует становле-

нию системы сдержек и противовесов американского образца.

О каком контроле может идти речь, когда Счетная палата и

Государственный совет имеют репутацию tigres de papier*

*. В

этом смысле работа комиссии, возглавляемой Мирей Дельмас

Марта

, предвосхищает новую культуру, более озабоченную

тем, чтобы вырабатывать руководящие принципы, а не пло-

дить формальности, за которые судья должен был бы отчиты-

ваться. Данная норма должна объединять в себе три относи-

тельно новых для нашей юридической и административной

культуры качества: ясность, реализм и неукоснительное со-

блюдение.

Ясные нормы

Justice must not only be done but also to be seen to be

done

, - справедливо говорят англичане. Вероятно, следует

двигаться к более объективной концепции, принимая во вни-

мание внешнюю сторону беспристрастности в соответствии с

неизменными традициями европейской юриспруденции. Это при-

менимо как к функции судьи в судебном процессе, так и к его

статусу. Действительно, следует различать беспристрастность

в назначениях с беспристрастностью в исполнении функций.

О беспристрастности судьи в процессе было сказано практи-

чески все, и теперь мы, для того чтобы предпринять подлин-

ную и долгожданную реформу процедуры, нуждаемся в поли-

тических инициативах. Однако карательная процедура, будучи

наиболее заметной, в то же время далеко не единственная.

Оздоровлению подлежит целый комплекс наших процедур,

включая административные и конституционные процедуры.

Разве нормально то, что уполномоченный представитель прави-

тельства присутствует на совещании административного суда?

Что слушания в Конституционном совете не носят публичного

'Буквально: «бумажные тигры» (фр.). - Прим. пер.

4bid.

mise

etat

des

affaires

penales,

Paris,

Documentation

francaise,

1991-

Буквально: правосудие не только должно быть отправляемо, необходимо

видеть, что оно было отправлено.

294

характера? Что двери совета открыты не для всех граждан?

Беспристрастность в назначении на должность не менее

проблематична. Связи между классом политиков и юстицией

одновременно и слишком растянуты,

и слишком сближены. Слишком растянуты - потому что

функции судей общих судебных учреждений заставляют их

держаться слишком далеко от политики: они лишены знания

государства, подсудного только судам административных юрис-

дикции, и той непринужденности в общении с политиками,

которая отличает их коллег из административных судов выс-

шего уровня. Вся их карьера - так было еще до создания

Национальной школы магистратуры - протекает внутри одно-

го и того же судейского корпуса.

Однако контакты с представителями класса политиков, если

имеют место, не подвергаются каким-либо ограничениям. Ничто

не мешает председателю суда высокого уровня стать руково-

дителем отдела в департаменте юстиции и впоследствии вновь

получить важный пост в суде. Дело Карл оса в этом отноше-

нии очень показательно. Мы смогли увидеть вчерашних маги-

стратов, ставших политиками, услышать, как следственный

судья, ставший глашатаем одной из крупнейших партий Фран-

ции, или прежний глава антитеррористического отдела париж-

ской прокуратуры, переквалифицировавшийся в депутата от

той же партии, полемизируют с бывшим генеральным проку-

рором, ставшим впоследствии министром юстиции; а также

членов коллегии Министерства внутренних дел и членов каби-

нета из дворца Матиньон*, тоже магистратов, один из кото-

рых вернулся в Кассационный суд!

Все эти уходы и возвращения тем более предосудительны,

что прежние магистраты, ставшие депутатами, в глазах обще-

ственного мнения остаются судьями. Пресса без конца напо-

минала об их прежних должностях, продолжая называть их

«судья X...». Следовало бы проявить большую бескомпро-

миссность в отношении этих экс-судей, которые, используя

свой прежний статус, комментируют последние события, а под-

час поддерживают или критикуют какие-то судебные реше-

ния. Подобное злоупотребление авторитетом, суть которого

•Дворец Матиньон - резиденция премьер-министра Франции. - Прим. пер.

295

сводится к тому, чтобы запутать умы избирателей, заслужива-

ет наказания. Не лучше ли было бы, с учетом конкретного

иерархического ранга, выбирать судей, рассматривающих дела,

не в самом начале их карьеры, а позднее - среди членов

прокуратуры, среди судей-специалистов, среди адвокатов - и

запрещать им любой возврат к административно-политической

карьере? В какой еще стране можно увидеть судью, соверша-

ющего столько переходов из сферы правосудия в сферу поли-

тики и обратно? Такая путаница создает удобную почву для

тех, кто заинтересован в подрыве уважения к институту суда.

Последнее средство отчаявшейся защиты, которая не в состо-

янии противостоять доказательствам обвинения, как хорошо

известно, состоит в наветах на судью.

В действительности полного отсутствия связей между по-

литическим миром и судьями не существует нигде, и, может

быть, оно и нежелательно. Каждая правовая система - вклю-

чая Великобританию - по-своему организует воздействие по-

литики на правосудие. Проблема скорее в том, чтобы сделать

это воздействие прозрачным, а не в том, чтобы целомудренно

отрицать его в принципе. Может быть, следует варьировать

интенсивность требований к беспристрастности судей в зави-

симости от выполняемых ими функций? Разве можно с одина-

ковой строгостью требовать нейтралитета от всех магистра-

тов? Некоторые из них имеют естественные контакты со сфе-

рой политики. Есть должности, где нейтралитет должен быть

тотальным, а есть другие, где, напротив, требуется «подвиж-

ный» нейтралитет. Таким образом, нам удалось бы более чет-

ко выделить функции прокуратуры, администрации и юрис-

дикции. Полное обособление распространялось бы на должно-

стных лиц прокуратуры, за счет чего утверждалась бы их

радикальная несовместимость с функциями судейского кресла,

а некоторые варианты продвижения делались бы необрати-

мыми - как, например, переход из прокуратуры в суд или

продление полномочий выборного должностного лица - за

исключением увольнения из магистратуры по собственному

желанию. Можно превратить политика в судью, но при усло-

вии запрета на возвращение в политику. Невозможно помыс-

лить себе подлинную беспристрастность, если хождение взад и

296

вперед между сферами судебной магистратуры и ангажиро-

ванной политики не будет строго регламентировано.

Реалистичные нормы

Многие из наших норм неприменимы по той простой при-

чине, что они нереалистичны. Хороший тому пример недавние

дебаты по поводу статуса прокуратуры. Разве не иллюзорно

желание сделать прокуратуру полностью независимой от ис-

полнительной власти? В какой другой стране такой статус

существует? Разумно ли полагать, что правительство может

отказаться от своего господства в сфере публичной деятель-

ности? Может быть, чем закрывать глаза на случаи вмеша-

тельства, лучше признать их и заключить в юридические рам-

ки? Смысл полной независимости прокуратуры сводится к

укреплению корпоративной системы и созданию условий для

закулисных соглашений по «знаковым» делам. Слишком стро-

гая отгороженность прокуратуры может подтолкнуть испол-

нительную власть к поискам более изощренных средств воз-

действия. Вероятно, более реалистично было бы признать

факт этой связи как неизбежность и разделить прокурорс-

ких работников и судей на два самостоятельных и независи-

мых корпуса. Подобное решение представляется более адап-

тированным к ожиданиям нашей эпохи, которая любит про-

зрачность и ни к чему не испытывает такого отвращения, как

к лицемерию.

Уважаемые нормы

Во Франции, как и в других романских странах, принято

считать, что норма не столько воспроизводит регулярность

поведенческих форм, сколько выражает обязанность (для нор-

мы) быть идеалом. Закон, наделенный подобной миссией -

выражать желание жить коллективно, - не может не быть

общим. Его ввод в действие неизбежно повлечет за собой

многочисленные соглашения, которые, однако, должны ос-

таться скрытыми. Неизбежным следствием культа закона яв-

ляется неприятие закулисных переговоров, приравнивание ре-

ального права к «тайному праву». Для французской публики

нет ничего более чуждого, чем возможность пойти на мировую с

правосудием, дабы избежать приговора и уйти таким образом

297

от конфронтации с законом. Недавнее отклонение парламен-

том проекта закона о мировых соглашениях по уголовным

делам гармонично вплетается в правовую нить такой культу-

ры. Мы не можем обойтись без соглашений, но мы также не

осмеливаемся признать это из страха за судьбу правовой сис-

темы в целом.

Как следствие, серьезные расхождения в подходах: если

правила игры, как в странах обычного права, должны соблю-

даться из опасений полного извращения игры, идеал, заложен-

ный в законы романских стран, напротив, вполне удовлетво-

рен своей неэффективностью, ведь его цель не столько реаль-

ное применение, сколько символическое выражение. Отсюда

во Франции такое же парадоксальное отношение к норме, вы-

ражающееся в нарушенном равновесии между ригидностью права

и терпимостью к многочисленным правонарушениям на прак-

тике. Одеревенелая норма, рыхлая практика, - говорил Ток-

виль, - на что другой берег Ла-Манша отвечает мягкой нор-

мой и строгим ее соблюдением. «Старый режим целиком в

прошлом... Тот, кто захотел бы судить о правлении той эпохи

по сборнику законов, впал бы в самые смехотворные заблуж-

дения. Мне в руки попался датированный 1759 годом вердикт

короля, приговаривающий к смерти всех, кто будет состав-

лять или печатать тексты, противные религии или существую-

щему порядку. Продающие их владелец книжной лавки или

уличный торговец должны понести то же наказание. Может

быть, мы оказались в веке святого Доминика? Нет, это та

самая эпоха, в которой царствовал Вольтер

».

Беспристрастность можно обеспечить только посредством

соответствующих текстов и процедурных гарантий. Она явля-

ется неотъемлемой частью особой культуры, ее необходимо

воспитывать, ее цена растет, заплативший цену останется в

выигрыше, не заплативший - будет наказан: она неотделима

от реабилитации этики.

РЕАБИЛИТИРОВАННАЯ ЭТИКА

Еще одно следствие подобной сакрализации закона - не-

доверие к людям. Закон создается не для них, но против них.

A. de Tocqueville,

L'Ancien Regime

et la

Revolution,

chap. VI,

Paris,

Gallimard,

1967, p. 140.

298

Поэтому французскому юристу так трудно понять знаменитые

англосаксонские кодексы хорошего поведения. Его не просто

не может удовлетворить слишком расплывчатая норма, но - и

это главное - ему чуждо подобное доверие людям. Ибо во

франции норма, напротив, основывается на гипотезе плохого

гражданина, который постоянно обходит закон (и по той са-

мой причине, что она чаще всего просто неприменима!). «Не-

доверие к индивиду (потенциальному грешнику и правонару-

шителю) передается таким увеличением числа злоупотребле-

ний и процедурных предосторожностей, что они нередко бло-

кируют, во всяком случае всегда замедляют, действие право-

вого механизма в целом. Машина может вращаться только при

условии, если ее не стесняют изданные нормы, афишируемые

запреты, утвержденные процедуры... Сам чиновник, залож-

ник законно-рассудочного мира, спутанный по рукам и ногам

его нормами, чувствует себя свободным, разве что «интерпре-

тируя» норму. Система уверенно движется к соучастию и со-

глашению

». Французская юридическая культура не хочет за-

мечать реальность, в которой участники процесса ведут торг

вокруг нормы, и это заставляет признать, что англичане пост-

роили теорию equity*, не применяя ее, а французы практико-

вали справедливость, так никогда ее и не признав.

В этом весь дух Монтескье, революционный фанатизм и

воображение Гражданского кодекса: в самодостаточной нор-

ме, в мечте о правосудии, полностью основанном на рассудке,

в судьях, от которых никогда не будут требовать добропоря-

дочности. Конечно, в уме составителей кодексов были живы

воспоминания о парламентах старого режима. Но разве Рес-

публика может обойтись без хранителей храма, от которых

она должна потребовать большего, в том числе частной жизни

без скандалов? Последнее следствие такой незавершенности

норм, мешающей им гарантировать правовое государство, -

это необходимость осмыслить соединение людей (из плоти и

костей) и норм.

Вытеснение этики инквизиционных систем

В отличие от Соединенных Штатов, где вопрос судебной

Мёпу,

Corruption

de la

Republique,

op. cit., p. 20.

•Право справедливости (англ.). - Прим. пер.

299

этики не относится к разряду нескромных и где ему посвяще-

на богатая литература, наша юридическая традиция брезгует

этим вопросом, в то время как парадоксальным образом нор-

мальное функционирование нашей судебной системы в значи-

тельной мере - больше, чем работа многих других систем, -

зиждется именно на этом вопросе. Многие из наших проце-

дурных гарантий (такие, как право не давать показаний во

время первой встречи со следственным судьей, требовать от-

срочки для подготовки своей защиты или, напротив, явиться

в суд добровольно) гарантированы, в свою очередь, только

совестью судьи: не забудет ли он проинформировать об этих

правах подследственного, - этого никто, кроме секретаря суда

и обвиняемого, не в состоянии проконтролировать. Парадок-

сально со стороны инквизиционных систем замалчивать этот

вопрос, в то время как страны, где власть судьи не распрост-

раняется так широко (хотя ее политический вес несоизмеримо

более значителен), не стесняются обращаться к нему. Наша

юридическая традиция имеет по крайней мере три основания

отказывать этике судьи во всяком «праве на гражданство»:

прежде всего имеется в виду позитивистская традиция этики,

затем неприятие любых форм автономии судей и, наконец, пре-

обладание теоретической точки зрения над прагматическим под-

ходом.

И все-таки мы вынуждены признать, что судебный акт

не поддается полному логическому осмыслению и что ка-

кая-то часть решения приходится на самого судью. И от

судьи чаще ждут благоразумия, чем научности. Сегодня

французская юридическая и политическая культура откры-

вает для себя, что лучше констатировать факт неустранимо-

го участия личности судьи, чем высокомерно его игнориро-

вать. В то же время такая эволюция взглядов приемлема

только при условии памятования о том, что благоразумие -

это всего лишь крайнее средство, которое должно вооду-

шевлять нас на совершенствование процедур и, за неимени-

ем лучших перспектив, на воспитание добропорядочности в

людях.

Следствие усиления власти юстиции - большее внимание

к личности судей, тогда как законы перестали быть доста-

точными для обеспечения юридической безопасности. Вся-

300

кие рассуждения о правосудии должны предвар

Яться оцен

кой качества людей, то есть качества поступков

их конт-

роля. «Все дебаты по поводу независимости судьи бесполез-

ны, - пишет Жан-Дени Вреден, - если они оторваны от рас-

суждений об интеллектуальном уровне и социальном весе су-

дьи [...]. Будь она предоставлена судье некомпетентному, не

склонному к рефлексии или судье, не имеющему должного

уважения в обществе, независимость была бы пустяком и мог-

ла бы разве что превратиться в средство произвола, в орудие,

вложенное в руки посредственности, в лучшем случае - в

изысканное и чрезмерное удобство"».

Какими должны быть качества судьи? Как их оценить?

Гарантии должны быть приведены в соответствие с реальны-

ми функциями, которые выполняют судьи. До тех пор пока

они ограничивались применением законодательных положений,

было достаточно двойного контроля - юрисдикционного и

иерархического. Но в последние годы судья поменял статус

хранителя храма на статус искателя права. На что судье опе-

реться при разрешении этих вопросов? На закон? Тот в упад-

ке. На свою собственную субъективность? Это недопустимо.

На свою совесть? Кто ее проконтролирует? На разумную и

прозрачную адаптацию принципов, лежащих в основе нашего

право? Может быть, но при условии удвоения строгости и

порядочности. Судья не должен больше претенд

0вать на ис

ключительно позитивистскую легитимность, поскольку живет

в мире, который перестал быть таковым. Чтобы выставлять

себя цензором этики других людей, он должен отвечать за

свою собственную этику. Как подчеркивает Пьер Трюш, реф-

лексия на предмет ответственности судей остро необходима

еще и потому, что «безответственность стала нормой и некому

цензуровать принимаемые решения

».

Опора на присягу

Если только власть может сдерживать власть, значит, од-

ного арбитра может сдержать только другой арбитр. Следова-

J.-D. Bredin, .L'independance de la justice, c'est pourquoi?., Liberation, 6.05.1991.

R Truche, L'Anarsbiste et sonjuge, Paris, Fayard, 1994, p. 181.

301

тельно, необходимо найти арбитра для арбитра: другими

словами, усовершенствовать тип рефлексии, который стал бы

гарантией авторитета власти. Именно в терминах рефлексии, а

не суверенитета необходимо мыслить легитимность судьи.

Если суверенитет есть осуществление воли, за которую не

нужно отчитываться, то авторитет судьи должен быть тем,

что в любой момент доступно для обжалования. В этом вся

сложность ситуации демократического судьи, в этой самой

рефлексии, которую мы не можем организовать. Понимать

независимость как долговое обязательство по отношению к

политической власти, не принимая в расчет конечное след-

ствие таким способом рожденного долга: не в отношении ис-

полнительной власти, а в отношении правового государства, -

просто не правильно. Судьи неизбежно не ответственны перед

общеправовыми инстанциями, поскольку сами выступают их

хранителями, но такая неответственность должна быть ком-

пенсирована специальной и дополнительной ответственностью.

Как конкретно ее организовать?

Присяга открывает путь к такому суду судей, обозначая

одновременно его основу и его санкционирование. Современ-

ный судья появляется на свет и приобретает право судить

только через присягу, то есть только при условии подсуднос-

ти вышестоящей инстанции. В средние века присяга судьи

адресовалась Богу. Он руководствовался, как напоминает Ро-

бер Жакоб, следующей фразой из Писания: «Каким судом вы

судите, таким и вас судить будут». Функция суда должна

пониматься одновременно как свобода и как ответственность,

как двойная связь. Если первая связь, между судьей и влас-

тью, на виду, то с гораздо большим трудом удается разгля-

деть вторую связь, то есть связь с внутренним референтом

судьи, каким прежде был Бог, а затем естественное право.

Теперь в этой роли выступает этика судьи.

Предмет, отличный от юридического содержания

судебных решений

Вопрос этики открывает перед рефлексией целое поле прак-

тик, прежде недоступных по причине их неуловимости для

тех, кто идет путем апелляции. Первая задача состоит в том,

чтобы сформулировать эти практики, заставить их выйти из

302