
охватить все положения обычного права. Самое большее,
чего можно было достигнуть, это установить прецедент —
конкретные жизненные казусы, с которыми впоследствии
следовало считаться в повторяющихся или сходных
ситуациях. Но дело не только в невозможности объять в
кодексах всю необъятную толщу обычного права. Поскольку
средневековое общество в значительной мере оставалось
бесписьменным и ни крестьяне, ни значительная часть
феодалов не были грамотны, то для них писаные законы
вообще имели мало смысла. Поэтому даже тогда, когда
многие положения права были зафиксированы, на практике
сообразовывались не столько с буквой закона, сколько с
духом обычая, руководствовались памятью о том, как в
подобных случаях поступали прежде, как толкуют обычаи
знающие люди, что подсказывает в данной ситуации
моральное сознание.
Здесь мы подходим к главнейшему отличию обычая
от закона. Нормы, зафиксированные в законе, становились
неизменными, впредь надлежало следовать букве закона, ни
в чем от него не отступая; закон приобретал независимое
бытие, отвлекался от породивших его обстоятельств. Самое
же существенное то, что запись права вела к своего рода
«отчуждению» его от его творцов, которые впредь уже не
могли оказать на него своего воздействия и изменить его,
толкование закона в дальнейшем становилось
исключительной монополией судей, властей, но не общества,
которое тем не менее должно было ему подчиняться. Между
тем, обычаи, не будучи записаны, сохраняли «пуповину»,
связывавшую их с обществом, с определенными его
группами и слоями, и исподволь, неприметно для людей, при
сохранении иллюзии неизменности, изменялись,
приспособляясь к новым потребностям. Обычай ведь не
хранится в памяти людей в неизменной форме, он творится
ими, хотя они этого и не сознают и по-прежнему уверены в
его «седой старине». Здесь не происходило «отчуждения»
обычного права от общества и сохранялось правотворческое
начало. Средневековое право было ratio vivens, а не ratio
scripta. Всякий раз, когда приходилось обращаться к обычаю,
его толковали, бессознательно руководствуясь не только тем,
что действительно хранилось в памяти, но и тем, что
подсказывали насущные потребности момента, интересы
сторон.
Таким образом, уступая закону, писаному праву в
стройности, систематичности, недвусмысленности и
законченности, обычай оказывался творческим фактором
средневекового права, был средством, дававшим
возможность самым различным слоям и группам общества
участвовать в выработке и истолковании права.
Законодателю приходилось считаться с обычным правом,
обязательным для всех и не отменяемым даже и государем.
Престиж монарха спасала теория о том, что он хранит в себе
все право. Но практически из двух систем средневекового
права — писаного законодательства и неписаного обычая —