Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 2

Подождите немного. Документ загружается.

Глава 20. Трудовой договор

401

кие условия включены в коллективный договор, соглашение или тру-

довой договор, то они не подлежат применению (ст. 9). Но правовой

механизм неприменения отсутствует, о чем будет сказано далее.

Изменение позиции законодателя в данном случае, на наш взгляд,

связано с осознанием очевидного факта – неприменимости в большей

своей части цивилистического института недействительности сделки

к трудовому договору. Это касается как оснований, так и правовых

последствий такого признания. Рассмотрим их по порядку.

В гражданском праве условия действительности сделок, а следова-

тельно, и договоров неоднократно являлись объектом специального

исследования. Это позволяет нам сформулировать признаваемые боль-

шинством современных цивилистов условия: 1) ее участники облада-

ют дееспособностью (полной, конкретной или ограниченной); 2) она

совершена в установленной законом форме; 3) воля субъекта сфор-

мировалась в нормальных условиях, и волеизъявление соответству-

ет внутренней воле; 4) содержание сделки и ее правовые последствия

не противоречат закону и иным правовым актам

. По этому же пути

идут и некоторые ученые-трудовики

. Такой подход нам представля-

ется довольно конструктивным.

1. Договоры с пороками субъектного состава. Относительно пороков

в субъектном составе ТК РФ дает достаточно однозначную трактов-

ку только в отношении специальной правосубъектности работников,

связанной с ограничением права занимать определенные должности

или заниматься определенной деятельностью по приговору суда, в си-

лу медицинского заключения, отсутствия документа об образовании

и в других случаях, предусмотренных федеральными законами. Если

лицо в силу указанных в законе обстоятельств не может быть субъек-

том трудовых отношений, то договор с ним расторгается вследствие

нарушения установленных законодательством правил при заключении

трудового договора (ст. 84). В названных случаях признание трудово-

го договора недействительным в силу пороков субъектного состава не

будет учитывать интересов работника, который уже отработал опре-

деленное рабочее время. Более адекватным является институт растор-

жения трудового договора. При этом законодатель предусмотрел оп-

ределенные гарантии трудовых прав работника, если нарушение пра-

См.: Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому праву. С. 46–49;

Шестакова Н.Д. Недействительность сделок. СПб., 2001. С. 9–11 и др.

См.: Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 13–20; Лебедев В.М., Чернышева И.В. Догмы тру-

дового права // Современные проблемы трудового права. Новосибирск, 2002. С. 8–11

и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

402

вил приема на работу допущено не по вине работника: предложение о

переводе на другую работу и выплата выходного пособия.

Вместе с тем остается открытым вопрос о судьбе трудового догово-

ра, который заключен с лицом, не достигшим установленного законом

возраста; лицом, признанным недееспособным вследствие душевной

болезни или слабоумия; с несовершеннолетним лицом без письмен-

ного согласия его законных представителей. По логике вещей в данном

случае должна применяться вышеназванная ст. 84 ТК РФ, хотя прямой

отсылки к названным основаниям она не содержит. На наш взгляд, на-

званная статья ТК РФ в этой части нуждается в соответствующих до-

полнениях и изменениях, касающихся включения этих оснований непо-

средственно в названную статью и определения правовых последствий

таких расторжений трудового договора (здесь вряд ли уместна обязан-

ность работодателя предлагать переводы на другую работу).

Между тем в практике ряда стран имеется иное решение данной

проблемы. Так, ТК Республики Беларусь (2001 г.) и Республики Ка-

захстан (2007 г.) предусматривают, что перечисленные выше пороки

субъекта (работника) влекут недействительность трудового договора

в целом. Но при этом не определяются, ни с какого момента трудо-

вой договор признается недействительным (с даты его заключения или

с даты признания его недействительным судом), ни правовые послед-

ствия такого признания. ТК Казахстана лишь ограничивается общим

правилом о том, что признание трудового договора недействительным

по вине работодателя не влечет за собой утраты бывшим работником

права на оплату труда, компенсационную выплату за неиспользован-

ные дни оплачиваемого отпуска, иные выплаты и льготы.

2. Договоры с пороками воли и (или) волеизъявления. Обязательная

письменная форма договоров о труде позволяет (хотя и не в полной

мере) разрешить проблему совпадения воли и волеизъявления сторон

при заключении трудового договора. При этом цель заключения до-

говора о труде, а тем более мотивы не имеют юридического значения.

Порок воли как таковой не имеет в трудовых отношениях существен-

ного значения. Это обусловлено тем, что работник в любое время мо-

жет расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, а рабо-

тодатель – по основаниям, предусмотренным законом. Кроме того,

пороки воли (например, заключение трудового договора под влияни-

ем заблуждения, обмана) законодатель прямо не предусматривает, но

в определенной мере учитывает в случаях прекращения трудового до-

говора по ст. 84 ТК РФ вследствие нарушения правил заключения тру-

дового договора. Так, например, несообщение работником сведений

Глава 20. Трудовой договор

403

об ограничении его права занимать определенные должности влечет

прекращение трудового договора. Если указанное нарушение правил

заключения трудового договора допущено по вине работника, то ра-

ботодатель не обязан предлагать ему перевод на другую работу, выпла-

чивать выходное пособие.

Заключение трудового договора под влиянием насилия или угрозы

также должно влечь его последующее прекращение. Вряд ли в данном

случае можно вести речь о признании договора недействительным, по-

скольку согласно ТК РФ (ст. 4) принудительный труд запрещен.

Отметим, что названные выше ТК республик Беларусь и Казахстан

основанием признания трудового договора недействительным преду-

сматривают его заключение под влиянием обмана, насилия, угрозы.

3. Договоры с пороками формы. Как нам кажется, свободное выра-

жение волеизъявления сторон надо рассматривать в связи с формой

ее выражения, установленной в законе. Многие статьи ТК РФ преду-

сматривают не только письменное согласие работника на те или иные

изменения условий трудового договора, но и письменное ознакомле-

ние с правом отказаться от работы, например, в ночное время (ст. 96

ТК РФ). Из содержания ст. 57 и 67 ТК РФ следует, что не только сам

трудовой договор должен быть заключен в письменной форме, но и из-

менения в него должны вноситься в той же форме. Это общая норма,

обязательная для всех случаев, если иное не установлено специаль-

ной нормой. В этой связи нам представляется сомнительным пред-

ложение В.М. Лебедева о выделении устной формы трудовой сдел-

ки или согласия, выраженного действием. При этом дается ссылка на

ст. 93 ТК РФ, которая не предусматривает специальной письменной

формы для соглашения работодателя и работника об установлении

неполного рабочего дня или рабочей недели

. Между тем ст. 93 ТК

РФ является специальной, но иного режима и формы заключения не

предусматривает, следовательно, действует общая норма. К тому же

установление неполного рабочего дня или рабочей недели относится

к изменениям обязательных условий трудового договора, а согласно

ст. 57 и 72 ТК РФ они могут осуществляться только в письменной фор-

ме. Эта императивная норма не допускает иных толкований без нали-

чия нормы-изъятия, а последняя отсутствует. Кроме того, посредством

устных договоров и соглашений, выраженных действием, можно из-

менить само содержание трудового правоотношения. Остается непо-

нятным, на что будут ориентироваться органы по разрешению трудо-

См.: Лебедев В.М. Лекции по трудовому праву России. Томск, 2002. Вып. 1. С. 59.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

404

вых споров в случае возникновения такового: на обязательную пись-

менную форму трудового договора или устные соглашения, которые

могут быть подтверждены свидетельскими показаниями. Если прово-

дить аналогию с гражданским правом, то несоблюдение обязательной

письменной формы договора должно лишать права стороны ссылать-

ся на свидетельские показания. В этом случае мы опять возвращаем-

ся к письменному договору. Фактический допуск к работе (ст. 16 ТК

РФ) не может служить исключением, так как работодатель не позднее

трех рабочих дней обязан оформить письменный трудовой договор. По

аналогии можно говорить о последующем письменном оформлении

фактического перевода на другую работу или изменении определен-

ных сторонами условий трудового договора, если они произошли по

соглашению сторон. Пороки формы договоров о труде также не вле-

кут недействительности их условий. При этом законодатель диффе-

ренцированно подходит к форме трудовых договоров в зависимости

от их видов. Так, нарушение письменной формы индивидуального

трудового договора не влечет его недействительности. Фактический

допуск к работе, осуществленный с ведома или по поручению рабо-

тодателя или его представителя, признается заключением трудового

договора (ст. 67 ТК РФ). В то же время коллективный договор и со-

глашение предполагают по закону исключительно письменную фор-

му. Отсутствие подписанного коллективного договора или соглаше-

ния означает, что они не заключены.

4. Договоры с пороками содержания. В гражданском праве сделки

с пороками содержания признаются недействительными вследствие

расхождения условий сделки с требованиями закона. Среди отдельных

составов таких сделок выделяются сделки, совершаемые с целью, за-

ведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также

мнимые и притворные сделки

. В трудовом законодательстве пороки

содержания договоров о труде связаны в первую очередь с условиями,

ограничивающими или снижающими уровень трудовых прав работни-

ка по сравнению с законодательством. Означает ли это, что в трудо-

вых отношениях не могут иметь места соглашения, заведомо против-

ные основам правопорядка и нравственности, мнимые и притворные

договоры о труде? Практика свидетельствует о наличии таких согла-

шений. Например, работник и работодатель в письменной форме тру-

Нередко в теории гражданского права мнимые и притворные сделки относят

к сделкам с пороками воли и волеизъявления (см.: Гражданское право: В 3 т. / Под ред.

А.П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 460).

Глава 20. Трудовой договор

405

дового договора предусматривают условие об оплате труда в разме-

ре минимальной заработной платы, в то время как устно договарива-

ются о ее получении в большем объеме «в конверте» без надлежащего

оформления в платежных, расчетных ведомостях. После увольнения

работник в судебном порядке заявляет требование о перечислении на

его накопительный пенсионный счет средств с действительно полу-

ченных им сумм заработной платы, а не мнимой заработной платы,

указанной в расчетно-платежной ведомости. Таким образом, усло-

вие трудового договора о выплате заработной платы в минимальном

размере следует признать мнимым, так как это соглашение соверше-

но лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей право-

вые последствия.

В трудовой практике не исключены и другие случаи заключения

мнимых трудовых договоров. Например, предприятие с целью получе-

ния налоговых льгот заключает мнимые трудовые договоры с инвали-

дами. Посредством заключения мнимого трудового договора с родст-

венниками «нужного» человека могут реализовываться коррупционные

схемы и завуалированная дача взятки. В гражданском праве мнимая

сделка является ничтожной с момента ее заключения. Признание ее

недействительной не требует обращения в суд, однако такое обраще-

ние необходимо для реализации последствий признания сделки недей-

ствительной. В российском трудовом законодательстве юридические

последствия мнимых трудовых договоров и соглашений не регламен-

тируются, что оставляет открытыми вопросы о трудовом и страховом

стаже, о выплаченной заработной, но не заработанной платы и др.

Пробел в правовом регулировании не может быть восполнен предло-

женной законодателем конструкцией «неприменимости условий» до-

говоров о труде, тем более когда они уже применены.

Притворные сделки являются ничтожными. Примером притвор-

ной сделки может служить гражданско-правовой договор возмездно-

го оказания услуг или подряда, который заключен вместо трудового

договора и опосредует трудовые по своей природе отношения сторон.

Признавая притворную сделку недействительной, к ней должны при-

меняться последствия сделки, которую стороны действительно имели

в виду, в нашем случае – трудового договора. Но законодатель в ТК

РФ решил эту проблему не с помощью института недействительности

договора, а путем легального закрепления опровержимой правовой

презумпции: в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что

договором гражданско-правового характера фактически регулируют-

ся трудовые отношения между работником и работодателем, к таким

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

406

отношениям применяются положения трудового законодательства

и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11).

В части притворных сделок до сих пор актуальна порочная тру-

довая практика начала ХХ в. И.С. Войтинский еще в 1925 г. писал о

том, что встречаются случаи, когда в целях обхода законодательства

о труде предприниматели пытаются скрыть факт пользования наем-

ным трудом под формой фиктивных гражданско-правовых отноше-

ний. Например, понуждают квартирников (надомников) оформлять

на свое имя личные промысловые свидетельства или заключать гра-

жданско-правовые договоры купли-продажи, товарищества, артели.

Циркуляр НКЮ и НКТ РСФСР от 30 июня 1924 г. предписывал судам

(трудовым сессиям судов) признавать такого рода сделки притворны-

ми и применять положения, относящиеся к той сделке, которая дей-

ствительно имелась в виду

Таким образом, единственным основанием признания условий до-

говоров о труде недействительными, а по терминологии законодате-

ля «не подлежащими применению», может выступать только порок их

содержания: 1) снижение уровня прав и гарантий работников; 2) за-

ключение мнимых и притворных договоров. Если обратиться к ана-

лизу последствий признания договоров недействительными, то оче-

видно, что конструкция реституции к трудовым отношениям в чистом

виде неприменима, ибо труд не подлежит возврату. Скорее всего речь

должна идти лишь об одном возможном правовом последствии – это

замещение недействительных условий договора (условий, снижаю-

щих или ограничивающих уровень трудовых прав работника) на ус-

ловия, соответствующие действующему трудовому законодательству

или коллективным договорам и соглашениям. Но каким образом это

осуществить, если обязательные и факультативные условия трудово-

го договора определяются соглашением сторон (ст. 57 ТК РФ)? Каким

образом юрисдикционный орган может провести замену условий тру-

дового договора, притом что ТК РФ устанавливает лишь минималь-

ные границы уровня трудовых прав работника? Вряд ли юрисдикци-

онный орган может наделяться такими правами.

Отказ законодателя в ТК РФ от института недействительности ус-

ловий договоров о труде и его замещение на институт неприменения

условий договоров о труде не решил все ту же самую проблему – это

отсутствие правового механизма реализации названного нового инсти-

тута. Не определено, в каком порядке, в каких органах должен решать-

См.: Войтинский И.С. Трудовое право СССР. М.; Л., 1925. С. 127.

Глава 20. Трудовой договор

407

ся вопрос о неприменении таких условий договоров о труде, каковы

правовые последствия исключения таких условий из содержания до-

говоров о труде. Здесь можно выстроить любые умозрительные конст-

рукции, но они не будут иметь под собой фактического и юридическо-

го основания. Одно дело признание условий договора недействитель-

ными – в этом случае в той или иной части возможно применение по

аналогии института гражданского права исходя из общих принципов

договорного права, тем более что в теории советского трудового пра-

ва подобные суждения высказывались. Так, в свое время одни совет-

ские ученые ратовали за субсидиарное применение норм гражданско-

го законодательства к институту недействительности трудового дого-

вора, другие авторы предлагали прибегнуть к аналогии права. Совсем

другое дело, когда речь идет о некой неизвестной общей теории права

и теории договорного права конструкции неприменения условий до-

говоров о труде. Здесь возможны лишь общие суждения, так как осно-

ваний провести доктринальное толкование этой конструкции мы не

видим. На наш взгляд, законодатель при введении такой новеллы не

учел договорного характера установления условий договоров о труде

и характер правового положения сторон, где работник подчиняется

работодательской власти. В этой связи «благое пожелание» законо-

дателя о неприменении условий договоров о труде, ограничивающих

или снижающих уровень трудовых прав работника, адресовано то ли

законопослушному работодателю, то ли иному органу, о котором за-

конодатель умалчивает.

Полагаем, что с учетом разработанных в теории трудового права по-

ложений о недействительности условий трудового договора необходи-

мо было идти дальше, выявляя специфику этого института в трудовом

праве. Следовало бы сохранить такое основание признания условий

договоров о труде недействительными, как ограничение или снижение

уровня трудовых прав работника. Необходимость обращения к этому

институту должна возникнуть только тогда, когда стороны трудового

договора не достигли соглашения по вопросу приведения в соответст-

вие с действующим трудовым законодательством условий договоров о

труде. В зависимости от характера условий трудового договора следует

определять и правовые последствия недействительности. Если в дого-

вор включены условия, нарушающие императивные нормы трудового

права (например, отказ работника от ежегодного оплачиваемого от-

пуска, отказ работника от увольнения по собственному желанию в те-

чение срока действия срочного трудового договора), то юрисдикцион-

ному органу должно быть предоставлено право признать эти условия

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

408

недействительными и заместить их на соответствующие закону. Они

должны признаваться недействительными с момента включения их

в договор. Это некий аналог ничтожных сделок. Если речь идет об иных

необходимых или факультативных условиях договора, которые уста-

навливаются соглашением сторон в пределах минимальных границ,

предусмотренных законом, то в этом случае стороны должны прийти

к соглашению об изменении условий договора. Возможны варианты:

юрисдикционный орган выносит решение, обязывающее работодате-

ля изменить недействительное условие по соглашению с работником,

либо утверждает мировое соглашение по этому условию. Условия бу-

дут признаваться недействительными с даты их признания таковыми.

Эти случаи по характеру тяготеют к оспоримым сделкам.

Полагаем, что институт недействительности договоров о труде сле-

дует применять к мнимым и притворным сделкам в части применения

правовых последствий. При этом в отношении притворных сделок пра-

вовым последствием является изменение юридической квалификации

договора (ст. 11 ТК РФ), о чем речь пойдет дальше. Еще раз подчерк-

нем, что мы не призываем к субсидиарному применению норм граж-

данского права. В то же время общие положения договорного права

могут во многих случаях являться универсальным правовым инстру-

ментом не только в гражданском, но и иных отраслях права.

В законодательстве зарубежных стран эта проблема решается либо

в рамках применения гражданско-правовых норм, либо – трудового

законодательства путем внесения адаптированных к трудовым отно-

шениям норм о недействительности договоров о труде. В законода-

тельстве зарубежных стран нередко допускается аналогия граждан-

ского права в правовом регулировании трудового договора либо тру-

довой договор рассматривается как вид гражданско-правовой сделки

со всеми вытекающими отсюда решениями. Например, в Греции при

наличии пробелов в трудовом законодательстве широко применяется

в субсидиарном порядке Гражданский кодекс. В ряде государств тру-

довые договоры регулируются гражданским законодательством с уче-

том особенностей этого договора, в ФРГ – Германским гражданским

уложением, в Италии – Гражданским кодексом 1942 г.

Как уже отмечалось, некоторые государства ближнего зарубежья

в новой кодификации трудового законодательства в трудовые кодек-

сы включают нормы об основаниях недействительности трудового

договора, которые один к одному аналогичны основаниям недейст-

Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. С. 35–74.

Глава 20. Трудовой договор

409

вительности сделок в гражданском праве (ТК Республики Кыргыз-

стан, ТК Республики Беларусь). В Законе о трудовом договоре Эсто-

нии названы не только основания недействительности трудового до-

говора, но и юридические последствия признания трудового договора

недействительным применительно к каждому основанию. Например,

если трудовой договор заключен работником под влиянием обмана со

стороны работодателя, то трудовой договор признается недействитель-

ным и работнику выплачивается компенсация в размере трехмесяч-

ной заработной платы. Предложения о рецепции названных положе-

ний обосновываются и современными российскими исследователя-

ми. Так, В.М. Лебедев считает необходимым внести в ТК РФ нормы

о признании трудовых сделок, в том числе и трудового договора, не-

действительными как заключенных с пороками воли и содержания,

а также об установлении материальной ответственности работодате-

ля в таких случаях

Изменение юридической квалификации договора

Как уже отмечалось, договоры являются общеправовой (межотрас-

левой) юридической конструкцией, применяемой как в частных, так

и публичных отраслях права (административный договор, служебный

контракт и др.). Юридическая квалификация договора напрямую свя-

зана с применением соответствующего отраслевого законодательства,

которое регулирует отношения участников договора. С этим понятием

связана и еще одна правовая категория «изменение юридической ква-

лификации договора». Ни одна из отраслей права, в том числе и гра-

жданское право, «материнская отрасль» для договоров не содержит

определения института изменения юридической квалификации (пе-

реквалификации) договора (сделки). Но этот институт находит свое

проявление в отраслевых формах как в частных, так и публичных от-

раслях права. Поскольку трудовое право основано на единстве част-

ных и публичных начал, постольку и данная отрасль не исключает об-

ращения к этому институту. В этой связи рассмотрим этот институт

в сравнительно-правовом разрезе частных и публичных отраслей пра-

ва и определим пределы применения этой юридической конструкции

в трудовом праве.

Обратимся к анализу изменения юридической квалификации сде-

лок в гражданском праве. О некой переквалификации сделки, «пре-

вращения одного типа договора в другой» можно вести речь в отно-

шении последствий притворных сделок. В ГК РФ (п. 2 ст. 170) пре-

См.: Лебедев В.М. Трудовое право и акрибология (Особенная часть). С. 41.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

410

дусмотрена возможность переквалификации притворной сделки, т.е.

сделки, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. Такая

притворная сделка считается ничтожной, однако в данном случае при-

меняются правила, относящиеся к сделке, которую стороны действи-

тельно имели в виду. Ничтожная сделка является недействительной

с момента ее совершения независимо от признания ее таковой судом.

В таких случаях функция суда сводится к применению к такой сделке

предусмотренных законом последствий. Но названным случаем не ог-

раничиваются основания изменения юридической квалификации до-

говоров, в том числе гражданско-правовых. Между тем гражданское

законодательство не предусматривает такого правового института,

как переквалификация сделки. Ориентиром для уяснения содержа-

ния рассматриваемого института может служить Определение Кон-

ституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О. В данном Оп-

ределении Конституционный Суд, рассматривая конституционность

положений ст. 1062 ГК РФ, указал, что «правовая квалификация сде-

лок связана с определением ее основополагающих признаков, позво-

ляющих определить, какие нормы ГК РФ регулируют возникшие ме-

жду сторонами отношения. В частности, является ли данная сделка

договором купли-продажи либо подчиняется нормам ГК РФ о дого-

воре мены»

. Таким образом, в гражданском праве изменение юриди-

ческой квалификации – это по сути институт признания сделок не-

действительными. В определенной части это может касаться и трудо-

вых договоров.

При рассмотрении налоговых дел иногда возникает вопрос о воз-

можности изменения квалификации не только гражданско-право-

вых договоров, но и договоров, вытекающих из трудовых и иных от-

ношений. В частности, этот вопрос приобретает значение при расче-

те налоговой базы по налогу на прибыль, когда в соответствии с подп.

38, 39 п. 1 ст. 264 НК РФ налогоплательщик заявляет об учете расхо-

дов в виде средств, направленных на обеспечение социальной защи-

ты работающих в организации инвалидов. В таких ситуациях налого-

вые инспекции проверяют трудовые договоры, заключенные органи-

зацией с инвалидами, и ссылаются на их недействительность либо на

применение к этим договорам норм гражданского законодательства.

Например, в целях получения налоговых льгот организация заключа-

ет мнимые трудовые договоры с инвалидами, последние фактической

трудовой деятельности не осуществляют. Мнимая сделка является ни-

Вестник КС РФ. 2003. № 1.