Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 2

Подождите немного. Документ загружается.

Глава 20. Трудовой договор

391

цию. Отношения между работником и лизинговым агентством, меж-

ду работником и предприятием-пользователем регулируются трудо-

вым законодательством. Трудовой договор, заключаемый между ра-

ботником и лизинговым агентством, включает условие о выполнении

различных по своему характеру работ в фирмах – клиентах агентства

Это укладывается в рамки тенденции расширенного применения не-

типичных форм занятости, о чем уже говорилось ранее.

В Государственной Думе РФ идет работа над подготовкой законо-

проекта «О защите прав работников, нанимаемых частными агент-

ствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам».

Подготовлена и опубликована концепция правового регулирования

заемного труда

. В целом с авторами концепции можно согласить-

ся, тем более что она соответствует нормам Конвенции МОТ № 181

«О частных агентствах занятости» (1997 г.). В этой связи хотелось бы

только расставить некоторые акценты и обратить внимание на спор-

ные положения.

Предлагаемая концепция федерального закона по содержанию

гораздо шире заявленного названия закона. Отчасти это обосновано

тем, что концепция законопроекта является одной из форм правово-

го осознания действительности

. Вместе с тем данный подход нужда-

ется в конкретизации. Полагаем, что наиболее приемлемым с точки

зрения эффективности правового регулирования заемного труда яв-

ляется комплексный нормативный акт, содержащий нормы трудово-

го, гражданского и административного законодательства. Это позво-

лит обеспечить единство правового регулирования, избежать возмож-

ных межотраслевых коллизий. Более того, названный закон позволит

провести апробацию новых видов гражданско-правовых договоров

аренды между частными агентствами занятости и предприятиями-

пользователями. В дальнейшем глава 36 ГК РФ должна пополнить-

ся нормами, определяющими особенности договора аренды (лизин-

га) работников (предоставления заемного труда). Аналогичная си-

туация должна складываться и в отношении нового вида трудового

договора, заключаемого между частным агентством занятости (рабо-

тодатель) и заемным работником. Его особенности должны найти от-

См.: Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постин-

дустриальное общество). С. 103–112.

См.: Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право.

2004. № 2. С. 52–60; № 3. С. 40–48.

См. подробнее: Баранов В.М. Концепция законопроекта. Н. Новгород, 2003; За-

конодательная техника: Сб. М., 2000.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

392

ражение в ТК РФ (ч. 4, раздел 12 «Особенности регулирования труда

отдельных категорий работников»). При этом надо помнить выска-

зывание французского мыслителя М. Монтеня: «Весьма сомнитель-

но, может ли изменение действующего закона, каков бы он ни был,

принести столь очевидную пользу, чтобы перевесить то зло, которое

возникает, если его потревожить… Пусть лучше законы домогаются

лишь того, что им под силу, когда им не под силу все то, что они до-

могаются»

. Из этого следует, что изменения в кодексы должны вно-

ситься только после апробации специального федерального закона

и только при наличии положительной правоприменительной прак-

тики. В противном случае заемный труд не только не будет легализо-

ван, но еще дальше уйдет в «тень».

С учетом специфики деятельности частных агентств занятости счи-

таем необходимым ввести их обязательное лицензирование в органе

занятости соответствующего субъекта Федерации. На основании све-

дений последних Министерство здравоохранения и социального раз-

вития должно вести специальный Реестр названных агентств. В этой

связи возникнет необходимость внесения изменений и дополнений

в Закон РФ от 19 апреля 1991 г. «О занятости населения в Россий-

ской Федерации». Для получения лицензии юридические лица долж-

ны представить в государственный орган занятости предусмотренный

законом перечень документов (устав, декларации о доходах учредите-

лей – физических лиц, заверенные налоговыми органами; анкеты кан-

дидатов на должности руководителей и главного бухгалтера, содержа-

щие объем требований к квалификации сотрудников, и др.). В случае

нарушения действующего законодательства: неисполнение обязанно-

стей по выплате заработной платы, налогов, обязательных платежей

во внебюджетные государственные фонды в течение 3 месяцев – ли-

цензия должна быть отозвана. Государственная служба занятости не-

посредственно не вмешивается в хозяйственную деятельность частных

агентств, но осуществляет надзор за их деятельностью, проводит про-

верки, принимает меры по защите прав заемных работников.

В гражданско-правовом договоре о заемном труде между частным

агентством занятости и предприятием-пользователем в качестве су-

щественных условий договора целесообразно предусмотреть: 1) обя-

занность предприятия-пользователя обеспечить трудовые права за-

емного работника, предусмотренные ТК РФ, договором с агентством

занятости; 2) условие о способах обеспечения надлежащего исполне-

Монтень М. Опыты. Избранные главы. М., 1991. С. 95, 99–100.

Глава 20. Трудовой договор

393

ния условий договора. В последнем случае речь идет о двух существен-

ных условиях рассматриваемого договора, одно из которых по выбору

сторон договора обязательно должно найти закрепление в договоре: а)

условие о предоставлении способа обеспечения исполнения обязан-

ности по оплате труда заемного работника (банковская гарантия, по-

ручительство, залог имущества и др.) либо б) солидарная ответствен-

ность частного агентства занятости и предприятия-пользователя по

задолженностям перед работниками.

Трудовой договор между частным агентством и наемным работни-

ком может заключаться как на неопределенный, так и на определен-

ный срок. Если работы, выполняемые на предприятии-пользователе,

носят постоянный характер, то работнику следует предоставить пра-

во обращения в суд с заявлением о признании сложившихся трудовых

отношений бессрочными с момента фактического допуска к работе.

Трудовой договор с частным агентством прекращается на основании

ст. 84 ТК РФ, суд обязывает оформить трудовой договор на неопреде-

ленный срок с предприятием-пользователем. Соответствующие в на-

званном ключе дополнения следует внести в ст. 11 и 58 ТК РФ.

В заключение можно сделать следующие выводы. Во-первых, пра-

вовое регулирование заемного труда в Российской Федерации имеет

свои национальные исторические корни. Российская история знала

примеры правовой регламентации заемного труда. Речь идет об УПТ

(изд. 1913 г.) (ст. 534) и КЗоТе РСФСР 1922 г. (ст. 32). В этой связи пра-

вовое регулирование заемного труда должно основываться не только

на заимствовании (рецепции) зарубежного опыта, обеспечении меж-

дународных стандартов трудовых прав заемных работников, но и на

использовании законодательных и научных наработок дореволюци-

онного и советского периодов. Во-вторых, закон о заемном труде, на

наш взгляд, целесообразно разработать как комплексный норматив-

ный акт, содержащий нормы трудового, гражданского и админист-

ративного права. Это обеспечит единство, предупредит возможные

межотраслевые коллизии в правовом регулировании заемного труда.

После апробации названного закона следующим шагом должны стать

дополнения в соответствующие разделы ТК РФ и ГК РФ, посвящен-

ные особенностям договоров.

В качестве общего вывода отметим следующее.

Очевидно, что новые формы организации труда не выходят за рам-

ки трудовых отношений. Изменение содержания какого-либо из при-

знаков трудовых договоров не свидетельствует об их принадлежности

к другой отрасли права (в частности, гражданского). Речь идет о не-

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

394

типичной юридической конструкции трудового договора. Междуна-

родная организация труда в Рекомендации № 198 «О трудовом пра-

воотношении»

предлагает государствам рассмотреть возможность

установления правовой презумпции существования индивидуально-

го трудового правоотношения в том случае, когда определено нали-

чие одного или нескольких соответствующих признаков. Как уже от-

мечалось в первом томе настоящего Курса, правовое регулирование

нетипичных трудовых договоров постепенно приводит к изменению

и расширению предмета отрасли, к распространению ее многих видов

общественно полезной деятельности. Возникающие на основе нети-

пичных договоров отношения в любом случае должны получить адек-

ватное регулирование нормами данной отрасли. При этом новые нор-

мы должны быть сформулированы таким образом, чтобы позволяли

обеспечивать надлежащую безопасность (юридические гарантии тру-

довых прав) и гибкость (дифференциацию и индивидуализацию в пра-

вовом регулировании трудовых отношений), тем самым обеспечивать

каждому право на достойный труд.

20.9. Условия действительности договоров о труде, изменение

юридической квалификации договоров о труде

Юридическая конструкция гражданско-правового договора оказа-

ла существенное влияние на становление и развитие института трудо-

вого договора. Отметим, что договор как институт права сформиро-

вался в целом в рамках классической цивилистики, в связи с чем об-

ращение ученых-трудовиков к гражданско-правовым конструкциям

актуально и своевременно. Но при этом очевидно, что трудовой до-

говор в силу особой его природы (личный характер трудовых отноше-

ний, подчинение работника власти работодателя, публичные ограни-

чения определения сторонами содержания трудового договора и др.)

не может «в чистом виде», непосредственно заимствовать те или иные

договорные конструкции (недействительность договора, существен-

ные условия договора и т.д.).

КЗоТ РСФСР 1922 г. легализовал институт недействительности

договоров и соглашений о труде. Все договоры и соглашения о труде,

ухудшающие условия труда сравнительно с постановлениями Кодек-

са, признавались недействительными (ст. 4). Таким образом, при бу-

квальном толковании речь шла о признании недействительными до-

О трудовом правоотношении: Рекомендация МОТ № 198. Принята в Женеве 31 мая

2006 г. на 95-й сессии Генеральной конференции МОТ.

Глава 20. Трудовой договор

395

говоров о труде в целом. Однако Кодекс не устанавливал правового

механизма такого признания.

Опираясь на нормы КЗоТа, К.М. Варшавский один из первых оп-

ределил условия действительности трудового договора. При этом он

проводил параллели с условиями недействительности сделок в ГК

РСФСР 1922 г. По его мнению, к условиям действительности трудово-

го договора относились: 1) правоспособность и дееспособность контр-

агентов; 2) соблюдение установленной формы договора; 3) непроти-

возаконность условий данного договора

. Правоспособность и дее-

способность нанимателя К.М. Варшавский связывал с гражданской

право- и дееспособностью предприятий, физических лиц-нанимате-

лей. В отношении трудящихся автор высказал сомнение по поводу воз-

можности признания трудового договора недействительным в целом

в случаях его заключения с лицом, не достигшим 14 лет, или с жен-

щинами, принятыми на работы, где их труд запрещен законом. В от-

ношении формы трудового договора, как отмечал К.М. Варшавский,

КЗоТ 1922 г. никаких особых правил не содержал, что позволяет счи-

тать допустимой как устную, так и письменную форму. В тех случаях,

когда закон предписывает обязательную письменную форму (напри-

мер, с учениками), ее нарушение, по мнению ученого, не может слу-

жить основанием признания трудового договора недействительным,

поскольку это отразилось бы в первую очередь на положении трудя-

щегося. Трудовой договор сохраняет силу, но его содержание может

быть доказано свидетельскими показаниями.

К.М. Варшавский называл четыре грани, в пределах которых инди-

видуальное соглашение сторон трудового договора должно осуществ-

ляться, чтобы не утратить своей действительности. Во-первых, усло-

вия трудового договора не должны ухудшать положения трудящегося

по сравнению с условиями, установленными законами о труде. При

этом автор подчеркивал, вопрос о том, является ли то или иное усло-

вие «ухудшающим положение трудящегося», может быть сравнительно

легко разрешен, поскольку в большинстве случаев закон устанавлива-

ет известный минимум прав трудящихся. Сложнее дело обстоит в тех

случаях, когда данный вопрос вообще не затронут в Кодексе. Напри-

мер, спрашивает К.М. Варшавский, допустимо ли соглашение, в си-

лу которого нанимающийся обязуется после прекращения договора

не поступать на службу в конкурирующее предприятие? С одной сто-

роны, это условие, взятое само по себе, ухудшает положение трудя-

См.: Варшавский К.М. Указ. соч. С. 61 и далее.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

396

щегося, с другой стороны, нельзя не учесть и того, что в виде компен-

сации за это условие нанимающийся может выговорить себе большее

вознаграждение. Проблема, поднятая К.М. Варшавским в 20-е годы

прошлого столетия, не утратила своей актуальности в настоящее вре-

мя. Аналогичные вопросы встают и сегодня при применении ТК РФ.

К.М. Варшавский видел решение этой проблемы в индивидуальном

подходе к каждому такому случаю; это решение должно зависеть «от

социально-хозяйственного назначения данного условия и той ком-

пенсации, которую нанимающийся получает»

. Второе ограничение

свободы соглашения сторон заключалось, по мнению ученого, в том,

что трудовой договор не может заключать в себе условия, ухудшаю-

щие положение трудящегося по сравнению с условиями коллективно-

го договора. Третье ограничение автономии сторон связывалось с не-

допустимостью таких условий, которые ухудшают положение сторон

по сравнению с правилами внутреннего распорядка. И, наконец, по-

следнее ограничение, которое предусматривалось КЗоТом 1922 г.: не-

действительны условия, клонящие к ограничению политических и об-

щегражданских прав трудящихся.

Рассматривая недействительность условий трудового договора,

ухудшающего положение трудящегося, К.М. Варшавский обоснован-

но писал, что в интересах защиты трудящихся гораздо целесообразнее

считать недействительными только отдельные условия договора, а не

договор в целом. В этом случае они заменяются соответствующей нор-

мой закона, коллективного договора или правил внутреннего трудо-

вого распорядка, в случае их недостаточности – обычными в данной

отрасли труда условиями. В отличие от гражданского права, как пи-

сал ученый, здесь нет места оспоримости договора, законодатель счи-

тает такие условия ничтожными независимо от желания трудящего-

ся и его обращения за защитой. Возможно, исходя из такого понима-

ния, наш современный законодатель в ТК РФ отказался от института

недействительности условий трудового договора, заменив его на ин-

ститут неприменения условий трудового договора (так же, как и кол-

лективного договора, соглашения), ограничивающих права или сни-

жающих уровень гарантий работников (ст. 9).

КЗоТ РСФСР 1971 г. предусматривал институт признания недейст-

вительными только отдельных условий договоров о труде (ст. 5). При

этом перечень оснований такого признания был расширен и включал

указание не только на условия договоров о труде, ухудшающих поло-

Варшавский К.М. Указ. соч. С. 73.

Глава 20. Трудовой договор

397

жение работника по сравнению с законодательством, но и на условия,

иным образом противоречащие законодательству. По сути недейст-

вительными должны были признаваться и условия договоров о труде,

улучшающие положение работника по сравнению с трудовым зако-

нодательством. Ситуация была изменена лишь в результате внесения

дополнений в формулировку рассматриваемой статьи закона (в редак-

ции от 5 февраля 1988 г.). Согласно названной редакции исключалось

основание признания договоров о труде недействительными, если

они иным образом противоречат законодательству. Осталось единст-

венное основание – ухудшение положения работника по сравнению

с нормативными актами о труде. Но при этом КЗоТ 1971 г., как и его

предшественник, так же не определял правового механизма реализа-

ции положений о признаний условий договоров о труде недействи-

тельными. Пробелом в правовом регулировании являлись и вопросы

определения органов, которые вправе признавать условия договоров

о труде недействительными, и юридические последствия их недей-

ствительности. Сам собой напрашивался единственный вариант ре-

шения этой проблемы – обращение по аналогии к конструкции не-

действительности сделок в гражданском праве. Именно в этом клю-

че в советской теории трудового права эта проблема стала предметом

обсуждения. В первую очередь дискутировался вопрос о возможности

признании недействительным трудового договора в целом или толь-

ко его отдельных условий. В гражданском праве недействительными

могут признаваться как отдельные условия договоров, так и договор

в целом. М.И. Бару считал, что КЗоТ 1971 г. говорит лишь о недейст-

вительности условий трудового договора, а не договора в целом. Не со-

глашаясь с позицией законодателя, он писал о том, что заключенные

договоры, а не отдельные их условия противоречат закону и поэтому

должны быть признаны недействительными

. Таким образом, он на-

стаивал на возможности признания трудового договора недействи-

тельным в целом. Другие авторы придерживались иного мнения, раз-

граничивая случаи признания недействительным трудового договора

в целом, с одной стороны, и случаи признания недействительными

отдельных условий трудового договора – с другой. Так, Ю.Ф. Ильин

полагал, что только противозаконные условия трудового договора, ко-

торые не могут устанавливаться сторонами договора, ведут к недейст-

вительности договора в целом (например, отсутствие у одной из сто-

См.: Бару М.И. Признание трудового договора недействительным // Советская

юстиция. 1972. № 4. С. 8.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

398

рон договора трудовой правосубъектности, дефекты воли субъектов).

Все прочие условия трудового договора, противоречащие закону, по

его мнению, не могут вести к признанию договора недействительным

в целом

. С решением этой проблемы был связан вопрос о правовых по-

следствиях признания трудового договора или его отдельных условий

недействительными. Многие советские ученые-трудовики были еди-

нодушны в том, что к трудовому договору неприменимы последствия

признания гражданско-правовых сделок недействительными (реститу-

ция, взыскание в доход государства). Так, по справедливому утвержде-

нию Ю.Ф. Ильина, применение двусторонней реституции к недейст-

вительным трудовым договорам не может иметь места по двум причи-

нам. Во-первых, затраченный труд возвратить нельзя; во-вторых, этот

труд нельзя и не оплатить, так как это будет противоречить конститу-

ционному принципу возмездности труда

. Если недопустимо приме-

нение последствий признания недействительности трудовых догово-

ров по образу и подобию гражданско-правовых сделок, закономерно

ставился вопрос об обосновании специальных правовых последствий

признания условий трудового договора недействительными.

В советской теории трудового права к ним относили две группы

правовых последствий:

1) расторжение трудового договора;

2) устранение недействительных условий трудового договора.

Первая группа последствий вытекала из закона. КЗоТ 1971 г. вклю-

чал дополнительные основания прекращения трудового договора с ра-

ботниками, принятыми на работу с нарушением правил приема на

работу и в других случаях (ст. 254). Анализируя судебную практику,

многие авторы подчеркивали, что названные случаи прекращения

трудового договора не являются его расторжением по инициативе ра-

ботодателя, решение вопроса о прекращении трудового договора не

зависит от воли работодателя. Требование о прекращении трудового

договора ввиду недействительности его условий исходит из самого за-

кона, поэтому трудовые отношения в обязательном порядке должны

быть прекращены. А.К. Безина предлагала дополнить трудовое зако-

нодательство положением о вменении работодателю обязанности тру-

доустроить работника путем перевода с его согласия на другую работу.

В обоснование своей позиции она приводила ряд доводов, указывая,

См.: Ильин Ю.Ф. Недействительность трудового договора по советскому праву:

Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1971. С. 7–8.

Там же. С. 6–7.

Глава 20. Трудовой договор

399

что работодатель виновен в нарушении закона при приеме работника

на работу и имеет реальную возможность исправить ошибку путем ос-

тавления трудящегося на том же предприятии

. Это предложение было

легализовано только в ТК РФ (ст. 84). Кстати, названная статья была

дополнена еще одной новеллой – установлением обязанности рабо-

тодателя выплатить работнику выходное пособие в размере среднего

месячного заработка, если нарушение правил заключения трудового

договора допущено не по вине работника.

Вторая группа последствий недействительности условий договора

носила доктринальный характер, законом не предусматривалась. Эти

последствия связывались с устранением недействительности условий

трудового договора, т.е. приведением их в соответствие с требованиями

закона. Критерием разграничения и выбора того или иного правового

последствия, по мнению ряда ученых-трудовиков, должна стать кате-

гория устранимости или неустранимости противоправности условия

трудового договора. А.К. Безина писала, что из двух методов исправ-

ления недействительности трудового договора предпочтение следу-

ет отдать второму – исправлению недействительных условий, так как

преобразование трудовых договоров из недействительных в действи-

тельные отвечает принципу стабильности, устойчивости трудовых от-

ношений

. Е.А. Голованова утверждала, что только неустранимые на-

рушения закона должны повлечь прекращение трудового договора

Эту позицию поддержала и А.К. Безина, которая отмечала, что «ино-

гда, несмотря на согласие сторон трудового договора продолжить его

на прежних условиях или на их стремление ликвидировать незакон-

ное условие, оно не подлежит ликвидации никакими способами, кро-

ме одного: расторжение договора»

Устранение недействительности отдельных условий трудового до-

говора как правовое последствие признания этих условий недействи-

тельными может иметь место при наличии именно устранимых нару-

шений закона. В целях установления реальных гарантий для исправ-

ления недействительного условия трудового договора Ю.Ф. Ильин

предлагал установить в законодательстве допустимость исправления

недействительности договора при одновременном продолжении не-

законных трудовых отношений, перевод на другую временную рабо-

См.: Безина А.К. Указ. соч. С. 25.

См. там же. С. 34–35.

См.: Голованова Е.А. Прекращение трудового договора. С. 47.

Безина А.К. Указ. соч. С. 25.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

400

ту на период устранения порочности договора, отстранение от рабо-

ты на это время

В трудовом законодательстве также оставался открытым вопрос о

моменте наступления недействительности условий трудового дого-

вора: либо с момента заключения трудового договора, либо с момен-

та признания этих условий недействительными, т.е. только на буду-

щее. Е.А. Голованова считала само собой разумеющимся, что трудо-

вой договор может признаваться недействительным лишь на будущее

с момента такого признания, проработанное время должно быть ра-

ботнику оплачено

. А.К. Безина полагала иначе. Анализируя условия

трудового договора, которые являются недействительными, она от-

метила их разнообразный характер, в силу чего последствия призна-

ния их незаконными не могут быть равнозначными. В одних случаях

незаконные условия противоречат функционированию трудовых от-

ношений. Здесь возможно, по ее мнению, лишь одно последствие –

расторжение договора с сохранением трудовых прав работника в свя-

зи с предшествующей деятельностью: право на заработную плату,

право на отпуск за отработанное время и др. На таких именно усло-

виях должно расторгаться большинство трудовых договоров по при-

чине нарушения правил приема на работу. Однако при отдельных на-

рушениях трудовой договор должен быть не только расторгнут, но

и признан недействительным с первого дня его реализации. В каче-

стве примера приводится практика заключения трудового договора

в нарушение принципа личного исполнения трудовых обязанностей,

т.е. трудовой договор заключен одним лицом, а трудовые обязанно-

сти фактически исполняются другим лицом. В этом случае, как пи-

шет автор, должно быть ликвидировано право работника на трудовой

стаж, в то же время право на оплату затраченного другим лицом труда

должно быть сохранено

Таким образом, поднятая проблема недействительности условий

договоров о труде ждала своего решения. Вместо этого законодатель

в ТК РФ 2001 г. отказался от института недействительности договора

в отношении названных условий, ограничившись общим положени-

ем о том, что коллективные договоры, соглашения не могут содержать

условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установ-

ленный трудовым законодательством. Как уже указывалось, если та-

См.: Ильин Ю.Ф. Указ. соч. С. 10–11.

См.: Голованова Е.А. Указ. соч. С. 47.

Безина А.К. Указ. соч. С. 36.