Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 2

Подождите немного. Документ загружается.

Глава 20. Трудовой договор

381

Это проявляется в выполнении работы не в привычном для индустри-

ального способа производства месте (на заводах, фабриках, предпри-

ятиях, в учреждениях, организациях), а непосредственно дома у ра-

ботника либо в специально оборудованных телецентрах, телекоттед-

жах. Распределение и учет рабочего времени, времени отдыха, норм

труда, нетрадиционный характер связи и общения в процессе работы,

являющиеся во многом следствием нестандартности рабочего места,

его удаленности от основного офиса, обладают значительной специ-

фикой. Особенность телеработы заключается и в том, что в процессе

труда не требуется постоянного контакта с нанимателем. В этом смыс-

ле телеработники обладают большей независимостью по сравнению

со своими коллегами, работающими непосредственно в месте нахож-

дения работодателя. Они меньше подвергаются контролю со стороны

руководителя, что, однако, не приводит к полному исчезновению ди-

рективной власти работодателя. Контроль осуществляется различными

способами. Так, в Австрии закрепляется обязанность работника с оп-

ределенной периодичностью направлять непосредственному руково-

дителю информацию, содержащую сведения о его месте нахождения,

выполняемых обязанностях. На Кипре распространено использование

табелей учета отработанного времени. В Болгарии связь с электронны-

ми надомниками поддерживается в основном по телефону, при этом

работники обязаны предоставлять регулярные отчеты о выполненной

работе и хронометраж дня. В Германии и Люксембурге на уровне кол-

лективных соглашений закреплено, что контакты с работниками мо-

гут осуществляться только в пределах рабочего времени, установлен-

ного в основной организации, и в определенные часы.

Контроль со стороны работодателя также обеспечивается его пра-

вом на инспектирование уже созданного рабочего места работника

с целью проверки соблюдения требований безопасности и охраны тру-

да. На необходимость проведения инструктажа и последующей про-

верки рабочего места работника указывается в Рамочном соглашении

о телетруде. Согласно ст. 8 Рамочного соглашения именно работода-

тель несет ответственность за обеспечение здоровых и безопасных ус-

ловий труда для данной категории работников. При заключении тру-

дового договора он должен информировать электронного надомника

об условиях и охране труда на рабочих местах, и в особенности о тре-

бованиях, предъявляемых к использованию компьютера на рабочем

месте. Работник должен четко соблюдать и выполнять эти требования.

Наконец, соглашение устанавливает право работодателя, представите-

лей работников, а также контрольных и надзорных органов посещать

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

382

место телеработы с целью удостовериться в четком соблюдении и ис-

полнении работником требований безопасности и охраны труда. Ес-

ли оно находится непосредственно дома, посещение допустимо толь-

ко после предварительного уведомления и получения на то согласия

работника. Данное требование объясняется действием принципа не-

вмешательства в частную жизнь. Таким образом, закрепляется обязан-

ность работодателя проводить последующее инспектирование рабо-

чего места и условий труда телеработника. В Словакии трудовая ин-

спекция по собственной инициативе проводит регулярные проверки

рабочего места телеработников с целью убедиться в том, что исполь-

зуемое оборудование соответствует техническим требованиям, а ра-

бочее место – требованиям охраны труда.

В некоторых странах положения, направленные на обеспечение

здоровых и безопасных условий труда, содержатся не в законодатель-

стве, а в коллективных договорах и соглашениях. Например, в Люк-

сембурге заключенное в 2006 г. на национальном уровне соглашение

о телеработе определяет, что работодатель должен информировать ра-

ботника о проводимой в компании политике в области обеспечения

здоровых и безопасных условий труда, а также об особых требованиях,

предъявляемых к используемому оборудованию, в частности к компь-

ютеру. В этом же соглашении закрепляется обязанность сторон трудо-

вого договора при его заключении согласовать условия о технической

поддержке со стороны работодателя, периодичности и продолжитель-

ности работы непосредственно в офисе, финансовой ответственности

работодателя в случае ремонта или замены оборудования.

При таком способе организации труда практически отсутствует от-

личительный для промышленного способа производства признак тру-

да как кооперированный характер. Постоянная работа на дому лишает

работника возможности личного общения с коллегами и руководите-

лем. В Португалии вопрос о снижении социальной изолированно-

сти электронных надомников решается на уровне Трудового кодек-

са, который обязывает работодателя проводить регулярные собрания

с участием телеработников и работников, работающих непосредствен-

но в офисе. Согласно Закону Норвегии от 17 июня 2005 г. «Об услови-

ях труда, рабочем времени и защите занятости» работа электронных

надомников должна быть организована таким образом, чтобы он мог

поддерживать контакты со своими коллегами. В Великобритании ши-

роко практикуется проведение собраний, «круглых столов», телекон-

ференций как непосредственно в офисе, так виртуально посредством

Интернета. Таким образом, сотрудничество и общение «лицом к ли-

Глава 20. Трудовой договор

383

цу» заменяется опосредованным общением с помощью средств связи.

В некоторых странах положения, направленные на предотвращение

изолированности телеработника, содержатся в коллективных догово-

рах и соглашениях, особенно в тех государствах, где такие соглашения

играют основную роль в регулировании трудовых отношений. Напри-

мер, в Германии коллективные договоры содержат положения о том,

что телеработники должны посещать регулярно проводящиеся собра-

ния в офисе работодателя. В Люксембурге национальное соглашение

о телеработе, заключенное в 2006 г., закрепляет обязательство рабо-

тодателей убедиться в том, что меры, предпринимаемые ими, помога-

ют предупредить чувство изолированности электронных надомников.

В свою очередь, в локальных актах предусматривается обязанность те-

леработников посещать основной офис по крайней мере один раз в две

недели, чтобы поддерживать контакты с коллегами и руководством.

В ряде стран легализация телетруда (дистанционного труда) осу-

ществлена на уровне Трудового кодекса. Так, В ТК Чехии (2007 г.)

предусмотрено специальное регулирование трудовых отношений ра-

ботников, не работающих на рабочем месте работодателя. На дан-

ного работника распространяются правила о трудовом договоре,

закрепленные в Трудовом кодексе, а также определяются некото-

рые случаи, когда Кодекс на такого работника не распространяется.

Эти случаи касаются, например, графика рабочего времени, оплаты

сверхурочного труда, возмещения заработной платы в случае серь-

езных личных проблем и т.п. Трудовой кодекс также регламентиру-

ет порядок доставки (передачи) работодателем документов работни-

ку посредством Интернета или службы электронных коммуникаций,

подписание документов электронной подписью, особо оговаривает-

ся наличие письменного соглашения, заключенного с работником,

которое содержит согласие работника относительно данной формы

электронного общения с работодателем. Зарубежными специали-

стами констатируется, что вышеназванное правовое регулирование

положения телеработников в действительности «такое же, как и при

правовых рабочих отношениях, причем юридическая регламента-

ция не содержит препятствий для выполнения реализации как дан-

ных прав, так и прав сопутствующих… Но остаются проблемы, свя-

занные с оценкой действительного рабочего времени, с предотвра-

щением травм и т.п.»

См.: Захариаш Я., Матейка Я. Дистанционная работа в условиях действующего за-

конодательства Чехии // Российский ежегодник трудового права. 2007. № 3. С. 522.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

384

В России в течение последних нескольких лет рассматриваемые

нетипичные трудовые договоры заключаются все чаще. Однако нор-

мативная основа, отражающая особенности регламентации деятель-

ности электронных надомников, отсутствует, что не способствует ста-

бильности возникающих отношений, ведет к ухудшению правового

положения работника. Как отмечалось ранее, одним из основных от-

личительных признаков данного способа организации труда являет-

ся выполнение работником своей трудовой функции вне офиса ра-

ботодателя, как правило, дома. Вместе с тем именно этот признак

объединяет телеработников с обычными надомниками, особенности

регулирования труда которых предусмотрены главой 49 ТК РФ. В со-

ответствии со ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключив-

шие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов

и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых рабо-

тодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. В части, не

противоречащей ТК РФ, трудовые отношения надомников регулиру-

ются также постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 29 сен-

тября 1981 г. № 275/17-99 «Об утверждении Положения об условиях

труда надомников»

. Из буквального толкования положений данного

акта следует, что он призван регулировать труд, который направлен,

как правило, на производство товаров народного потребления, оказа-

ние отдельных видов услуг гражданам и предприятиям. Вместе в тем

труд надомника «сегодняшнего дня» (телеработника) далек от модели,

изложенной в Положении об условиях труда надомников, а следова-

тельно, распространить его в полной мере на телеработников не пред-

ставляется возможным.

Несколько по-иному понятие надомного труда сформулировано

в Конвенции МОТ № 177 «О надомном труде» 1996 г.

и одноимен-

ной Рекомендации МОТ № 184

. Согласно ст. 1 Конвенции термин

«надомный труд» означает работу, которую лицо, именуемое надом-

ником, выполняет: по месту его жительства или в других помещениях

по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя,

за вознаграждение, с целью производства товаров или услуг, согласно

Об утверждении Положения об условиях труда надомников: Постановление Гос-

комитета СССР по труду и социальным вопросам, Секретариата ВЦСПС от 29 сентяб-

ря 1981 г. № 275/17-99 // Бюллетень Госкомтруда СССР. 1982. № 1.

О надомном труде: Конвенция МОТ № 177. Принята в Женеве 20 июня 1996 г.

на 83-й сессии Генеральной конференции МОТ // СПС «КонсультантПлюс».

О надомном труде: Рекомендация МОТ № 184. Принята в Женеве 4 июня 1996 г.

на 83-й сессии Генеральной конференции МОТ // СПС «КонсультантПлюс».

Глава 20. Трудовой договор

385

указаниям работодателя, независимо от того, кто предоставляет обо-

рудование, материалы или другие используемые ресурсы, если только

это лицо не располагает такой степенью автономии и экономической

независимости, которая необходима для того, чтобы считать его неза-

висимым работником в соответствии с национальным законодатель-

ством или судебными решениями. Определенно эта дефиниция шире

по содержанию и позволяет отнести телеработников к надомным ра-

ботникам и распространить ее положения на рассматриваемые трудо-

вые отношения. В ч. 4 ст. 2 Конвенции МОТ № 177 особо обращается

внимание на признание и поощрение права надомников на создание

организаций или вступление в организации по их собственному вы-

бору и на участие в деятельности таких организаций. Однако Россий-

ская Федерация не ратифицировала данную Конвенцию. В этой связи

в специальной литературе обосновывается необходимость в совершен-

ствовании не только определения понятия надомного труда, содержа-

щегося в ст. 310 ТК РФ, но и самой главы 49 ТК РФ в соответствии

с условиями сегодняшнего дня с тем, чтобы их можно было распро-

странить на трудовые отношения с телеработниками

Трудовой договор с заемными работниками. Как уже указывалось,

в качестве общей тенденции современного развития выделяется ко-

личественный рост нетипичных, не укладывающихся в классическую

схему трудовых отношений. Проявлением данной тенденции стало

распространение и правовая регламентация такого феномена, как за-

емный труд. При этом нельзя забывать слова известного немецкого

философа М. Хайдеггера: «Человек должен одинаково ясно увидеть

и соблазн публичности, и немощь приватности»

. В отношении заем-

ного труда это должно означать поиск оптимального баланса между

государственным регулированием и свободой усмотрения (договора)

всех заинтересованных сторон

В настоящее время заемный труд как правовое явление получил

широкое распространение в странах Запада. Фактически договоры о за-

емном труде имеют место и в российской действительности, однако

соответствующая правовая база заключения таких трудовых догово-

ров отсутствует. Хотелось бы отметить, что речь идет не только о заим-

ствовании зарубежного опыта, но и об использовании законодатель-

См. подробнее: Шабанова М.А. Особенности правового регулирования нетипич-

ных трудовых договоров: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2008.

Хайдеггер М. Время и бытие. М., 1993. С. 195.

Лушникова М.В., Лушников А.М. Заемный труд: исторический опыт и перспекти-

вы правового регулирования // Человек и труд. 2004. № 7. С. 85–89.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

386

ных и научных наработок дореволюционного и советского периодов.

Отечественные ученые неоднократно ставили вопрос о необходимо-

сти активизации роли государства в помощи безработным в «прииска-

нии» работы и посреднической деятельности по согласованию спро-

са и предложения на наемный труд. Традиционно это связывалось не

только с законотворческой ролью государства, но и созданием «работ-

ных домов», «домов трудолюбия», специальных мастерских, организа-

цией общественных работ, контролем за бюро найма и биржами тру-

да. Примечательно, что бедным и сиротам не только предоставлялось

первоначальное обучение, но и решался вопрос об их трудоустройст-

ве. Последнее неразрывно связывалось с проблемами призрения ма-

лоимущих и зарождающимся правом социального обеспечения. Все

это укладывалось в достаточно широкое понятие «трудовая помощь»

В отличие от большинства стран Запада в России уже в ХIХ в. было ле-

гализовано коммерческое посредничество, осуществляемое как физи-

ческими лицами, так и специальными конторами (бюро) найма. Кроме

того, посредничеством в приискании работы (указании труда) занима-

лись благотворительные организации, органы земского и городского

самоуправления. С начала ХХ в. начала расширяться сеть бирж труда,

а в 1915 г. создается Всероссийское бюро труда. Конечно, в данном

случае трудно говорить о трехсторонней конструкции заемного труда.

Скорее речь идет о чистом посредничестве, когда два заинтересован-

ных лица при помощи третьего вступают в правоотношения по пово-

ду использования наемного труда. Вместе с тем при частном, а в от-

дельных случаях и при публичном посредничестве отдельные элемен-

ты таких трехсторонних отношений прослеживаются.

Российская история знала примеры правовой регламентации заем-

ного труда. Речь идет об Уставе о промышленном труде (изд. 1913 г.)

(ст. 534) и КЗоТе РСФСР 1922 г. (ст. 32). Л.С. Таль, анализируя поло-

жения УПТ, касался вопросов использования рабочих в случае отдачи

предприятия в арендное содержание или выполнения части работ на

подрядных условиях. При этом он подчеркивал, что по действующе-

му праву часто очень трудно решить вопрос, кто при заключении рабо-

чего договора через посредника становится работодателем: тот от чье-

го имени договор заключен или владелец фактически обслуживаемого

предприятия. Ответ на этот вопрос он искал в западном законодатель-

См.: Гаген В.А. Частные лица в роли посредников на рабочем рынке. СПб., 1900;

Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных. СПб., 1901; Швиттау Г.Т.

Трудовая помощь в России. Ч. 1–2. Пг., 1915, и др.

Глава 20. Трудовой договор

387

стве. Во Франции после Февральской революции 1848 г. правительст-

во декретировало закон, согласно которому «эксплуатация труда рабо-

чих через посредников уничтожается». Такого рода трудовое посред-

ничество не только поглощало часть заработной платы работников, но

и создавало благоприятную почву для эксплуатации. В других государ-

ствах, где такого запрета не было, суды для борьбы с подставными ра-

ботодателями искали опору в общих положениях гражданского пра-

ва о притворных сделках и в действиях, нарушающих «добрые нравы»,

чтобы признать за рабочими права требования к главе обслуживаемо-

го ими предприятия. Бельгийское законодательство в 1900 г. впервые,

как полагал Л.С. Таль, поставило вопрос о заемных трудящихся в пра-

вильную плоскость. В целях восстановления соответствующего юри-

дического положения рабочих оно определило, что каковы бы не были

внутренние отношения между посредником и предпринимателем, по-

следний считается ответственным перед рабочими. Это положение бы-

ло воспринято и в проекте закона о трудовом договоре, составленном

при Временном правительстве в 1917 г.

Впоследствии оно было пере-

несено в КЗоТ 1922 г. По буквальному смыслу КЗоТа (ст. 32) «ответст-

венность возлагается на предприятие, учреждение или лицо, для ко-

торого работа производится». Именно так толковали данные положе-

ния многие современники Кодекса

. К.М. Варшавский придерживался

иного мнения, полагая, что из смысла этой статьи следует солидарная

ответственность посредника и предпринимателя перед работниками

Он считал, что этот пробел, допущенный в КЗоТе (ст. 32), был воспол-

нен Декретом о квартирниках, в силу которого «предприятия, учреж-

дения либо лица, раздающие работу на дом через доверенных лиц или

посредников, несут по отношению к квартирникам солидарную с до-

веренными или посредниками ответственность»

. На наш взгляд, рас-

ширительное толкование ответственности, данное известным отече-

ственным цивилистом, соответствует сути договорных отношений по

поводу заемного труда. Свертывание нэпа, курс на социалистическую

индустриализацию, господство государственной формы собственности

привели к утрате назначения данного вида трудового договора о заем-

ном труде. Соответственно, и не разрабатывалась теория данного вида

договора. Возвращение к нему происходит в наше время.

См.: Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. С. 107–117.

См., например: Семенова А.Е. Очерки советского трудового права. Харьков, 1923.

С. 12.

См.: Варшавский К.М. Указ. соч. С. 65.

СУ РСФСР. 1923. № 63. Ст. 611.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

388

Между тем в советский период продолжал применяться заемный

труд в весьма своеобразной форме без специального правового регу-

лирования. Наряду с постоянными переводами к другому работодате-

лю в практике социалистического строительства имели место времен-

ные переводы на другое предприятие. В КЗоТе 1922 г. в общей форме

эти переводы можно было квалифицировать через институт заемно-

го труда (ст. 32). В КЗоТе 1971 г. такие переводы не регламентирова-

лись. В то же время на практике широкое распространение получи-

ли направления работников предприятий, учреждений на сельскохо-

зяйственные работы (помощь селу), «откомандирование» работников

на строительные объекты при осуществлении строительства хозяйст-

венным способом, т.е. силами и средствами не специализированной

строительной организации, а самого предприятия, и другие случаи.

А.А. Фатуев называл их фактическими временными переводами на

другое предприятие, не предусмотренными КЗоТом

. А.К. Безина на

базе анализа судебной практики обосновала правовую природу пере-

численных фактических переводов. Она настаивала на том, что такие

временные переводы на другое предприятие должны производиться

только в исключительных случаях, прямо предусмотренных в законе,

исключительно на основании договорного принципа привлечения

к труду, т.е. с согласия работника. По ее мнению, временные перево-

ды на другое предприятие выявляют не двусторонние отношения меж-

ду работником и организацией, хорошо разработанные в науке совет-

ского трудового права, а трехсторонние отношения (администрации

постоянного предприятия, администрации временного предприятия

и работника), что приводит к трехсубъектности трудового договора на

определенный период времени

. Иными словами, речь идет о времен-

ных переводах на условиях заемного труда.

Характерной особенностью правоотношений по заемному труду яв-

ляется их трехсторонний характер. Трехсторонние трудовые отноше-

ния возникают в результате того, что наемные работники одного лица

(«услогодателя») работают для другого лица («пользователя»). Имеет

место как бы «раздвоение» работодателя: работник состоит в трудовых

отношениях с одним работодателем-агентством, а выполняет рабо-

ту, подчиняется нормативной, распорядительной и дисциплинарной

власти другого субъекта (организации-пользователя). Международ-

ная организация труда в Заключении о трудовых отношениях отме-

См.: Фатуев А.А. Указ. соч. С. 162–165.

См.: Безина А.К. Указ. соч. С. 80–81.

Глава 20. Трудовой договор

389

чает необходимость четкого определения обязанностей сторон при

трехстороннем трудовом правоотношении для наибольшей защиты

прав и интересов работников. В случаях применения заемного труда,

по мнению МОТ, главным становится вопрос определения того, кто

является работодателем, какими правами обладает работник и кто не-

сет ответственность за их осуществление. Поэтому требуются механиз-

мы, проясняющие отношения между различными сторонами с целью

разделения ответственности между ними

Следует отметить, что процесс международно-правовой регламента-

ции заемного труда шел от его отрицания, запрета до легализации в оп-

ределенных пределах. Между тем этот процесс нельзя назвать завер-

шенным. Известно, что еще в Версальском договоре о создании МОТ

(1919 г.) прозвучал принцип «труд не является товаром». В этой связи

МОТ рекомендовал государствам-участникам в соответствии с потреб-

ностями того времени сохранять монополию государства на трудоуст-

ройство работников (Конвенция МОТ № 2 «О безработице» 1919 г.).

Принятие в 1933 г. Конвенции МОТ № 34 «О платных агентствах за-

нятости» стало «первой ласточкой» в признании деятельности частных

агентств на рынке труда. Затем принимается более гибкая Конвенция

№ 96 «О платных бюро по найму» 1949 г., которая предоставляла госу-

дарствам две возможности – либо постепенно запретить, либо строго

регулировать деятельность частных агентств, включая ежегодное лицен-

зирование и надзор за деятельностью агентств. Однако эта Конвенция

регулировала только два вида деятельности частных агентств занято-

сти: рекрутинг и трудоустройство. Широкое распространение во мно-

гих развитых странах форм заемного труда, появление агентств, кото-

рые не только выполняли роль посредника на рынке труда, но и высту-

пали в роли формального работодателя заемных работников. Выше-

названная Конвенция не содержала ответов на многие вопросы, про-

диктованные новыми видами трехсторонних отношений при заемном

труде. МОТ принимает новую Конвенцию № 181 «О частных агентст-

вах занятости» 1997 г. Наряду с регулированием деятельности частных

агентств по трудоустройству и рекрутингу работников названная Кон-

венция также затрагивает общие правила регулирования отношений,

складывающихся между организацией – пользователем заемного тру-

да, агентством и работником. Конвенция призывает государства обес-

печить адекватную защиту работников, нанятых частными агентства-

Трудовые отношения / Международная конференция труда. 95-я сессия 2006 г.

Доклад V(1). Женева: МБТ, 2005. С. 78–83.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

390

ми занятости, разграничить обязательства организаций-пользователей

и агентств и обеспечить реализацию коллективных трудовых прав заем-

ных работников. При этом Конвенция ограничивается общими прин-

ципами правового регулирования заемного труда, предоставляя госу-

дарствам-участникам право установления конкретных правовых форм

заемного труда в национальном законодательстве.

В настоящее время в законодательстве зарубежных стран сложи-

лись две основные модели правового регулирования трудовых догово-

ров с наемными работниками. Первую модель назовем американской,

вторую – европейской. Согласно американской правовой модели тру-

дового договора о заемном труде агентство и организация-пользователь

рассматриваются в качестве сонанимателей (совместных работодате-

лей) в отношении конкретного работника. В Израиле, где договоры о

заемном труде не имеют специального правового опосредования, во-

прос о том, кого следует считать работодателем в трехсторонних отно-

шениях, обычно разрешается судом, причем судебная практика скло-

няется в пользу американской модели

Европейская практика признает работодателем в трехсторонних

отношениях по заемному труду агентство, которое заключает трудо-

вой договор с работником. При этом между агентством и организаци-

ей-пользователем заключается гражданско-правовой договор, а меж-

ду заемным работником и агентством – трудовой. Гражданско-право-

вой договор является основанием передачи части прав и обязанностей

работодателя организации-пользователю. Например, важной особен-

ностью правового регулирования заемного труда в Нидерландах явля-

ется то, что объем прав работника увеличивается по мере увеличения

периода занятости на основе заемного труда, а по истечении опреде-

ленного периода работы согласно закону работнику необходимо пред-

ложить бессрочный трудовой договор. Законодательство Нидерландов

устанавливает и так называемый принцип равного режима условий

оплаты труда. По общему правилу агентство заемного труда должно

выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты

в том же размере, что и работникам, занятым на таких же или схожих

должностях (работах) в организации-пользователе

Таким образом, в современном трудовом законодательстве стран

Запада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализа-

См.: Черняева Д.В. Трудовое право Израиля // Труд за рубежом. 2005. № 4. С. 102.

См. подробнее: Кривой Я.В. Правовое регулирование заемного труда. Гомель, 2007.

С. 70–81.