Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 2

Подождите немного. Документ загружается.

Глава 20. Трудовой договор

371

ем возникновения именно гражданско-правовых отношений. В со-

держание трудового договора включаются только условия труда и его

оплаты, и порождают такой договор трудовые права и обязанности

сторон (ст. 21, 22 ТК РФ). Иные условия, которые не носят трудопра-

вовой характер, порождают права и обязанности другой отраслевой

принадлежности. В этой связи прекращение трудового договора пре-

кращает только трудовые правоотношения, гражданско-правовые от-

ношения (например, по поводу предоставления жилья за счет работо-

дателя) сохраняют свою силу и прекращаются в порядке, предусмот-

ренном гражданским законодательством.

Во-вторых, трудоправовые условия и иные условия договора могут

быть объединены в одном документе-договоре. Наименование этого

документа «трудовой договор» будет свидетельствовать лишь о том, что

трудоправовые условия являются основными, определяющими в до-

говоре, а иные (чаще всего гражданско-правовые условия) являются

производными. Последние не должны снижать уровень, ограничивать

трудовые права работника, изменять сущность договора. Это требова-

ние вытекает из отраслевого принципа запрета ухудшения положения

работника по сравнению с трудовым законодательством.

В-третьих, не исключена и прямо противоположная ситуация. На-

пример, в случае заключения гражданско-правового договора на вы-

полнение подрядных работ стороны вправе в договор включить иные

условия трудоправового характера. Стороны могут предусмотреть

в этом договоре возможность субсидиарного применения норм тру-

дового права о рабочем времени, об оплате сверхурочных работ, опла-

чиваемых отпусках и т.д. Это не противоречит гражданско-правовым

принципам, согласно которым стороны свободны в установлении сво-

их прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не

противоречащих законодательству условий договора. На основе это-

го принципа трудоправовые условия приобрели характер гражданс-

ко-правовых условий.

20.8. Нетипичные трудовые договоры

Нетипичные трудовые договоры – это договоры, отличающиеся

новизной конструкции и содержания, последнее характеризуется су-

щественным видоизменением (модификацией) одного или несколь-

ких признаков трудового договора: личностного, организационно-

го и имущественного. Появление в практике нетипичных трудовых

договоров обусловлено многообразием современной экономической

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

372

жизни, которая значительно богаче известных формализованных кон-

струкций. Новые формы организации наемного несамостоятельного

труда не отрицают конструкции традиционного трудового договора.

Однако их законодательная регламентация должна допускать отсту-

пление от традиционных начал трудового права в сторону большей

договорной свободы. Именно в этом состоит перспектива законода-

тельного развития правового института трудового договора, его места

в трудовом праве России как одного из способов установления гибких

форм найма и увольнения определенных категорий работников

. Это

означает и дальнейшую дифференциацию в правовом регулировании

трудовых отношений.

Нетипичные формы трудового договора также характеризуются

высокой степенью индивидуализации его условий соглашением сто-

рон. Но и в этом случае свобода трудового договора ограничена пре-

делами, вытекающими из публичных начал трудового права. Таким

образом, нормативная дифференциация и договорная индивидуали-

зация трудового договора (его гибкость) всегда сопровождаются пуб-

личными пределами. Это не что иное, как проявление более общего

принципа единства частных и публичных начал в правовом регулиро-

вании трудовых отношений в ключе социального назначения трудо-

вого права. Подчеркнем, что наряду с гарантированностью, защитой

трудовых прав работника социальное назначение современного рос-

сийского трудового права во многом сориентировано на справедли-

вое согласование прав и законных интересов сторон в трудовом дого-

воре (ст. 1 ТК РФ).

При этом в каждом проявлении гибкого регулирования трудовых

отношений динамика, отступление от регламентации стандартной за-

нятости должны сочетаться с гарантиями прав работника, стабильно-

стью трудового правоотношения. В каждом сегменте рынка труда глу-

бина гибкости должна быть сопоставима с правовыми гарантиями. Это

даже не «две стороны медали», а диалектическое единство внешнего

проявления производственной и социальной функций трудового пра-

ва, согласования прав и интересов сторон трудового договора. Поня-

тие стабильности трудового договора во многом связывается с гаран-

тированностью трудовых прав работника, запретом ухудшать положе-

ние работника по сравнению с уровнем государственных стандартов

трудовых прав, а равно уровнем международно-правовых стандартов

трудовых прав.

См.: Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 119.

Глава 20. Трудовой договор

373

Рассмотрим совмещение гибкости (дифференциации и индиви-

дуализации) и стабильности (гарантированности) в регулировании

трудовых отношений на конкретных примерах нетипичных трудовых

договоров. Яркими примерами нетипичных трудовых договоров яв-

ляются договоры о заемном труде, в которых существенно модифици-

рован личностный признак (фактический и юридический работода-

тели); договоры с телеработниками, характеризующиеся особым ор-

ганизационным критерием; договоры с руководителем организации,

в котором модификации подвергаются в той или иной степени лич-

ностный, имущественный и организационный критерии. Рассмот-

рим по порядку.

Трудовые договоры с руководителями организаций. В постсоветский

период особое место в дискуссиях ученых-трудовиков отводилось но-

вому виду договора – договору с руководителем организации. Причи-

ной тому послужила непоследовательная и неоднозначная позиция

законодателя. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 10 ию-

ня 1994 г. № 1200 «О некоторых мерах по обеспечению государствен-

ного управления экономикой» с руководителем федерального госу-

дарственного предприятия и представителями государства в органах

управления акционерных обществ заключался гражданско-правовой

договор

. Некорректные формулировки Закона об акционерных об-

ществах (1995 г.) и об обществах с ограниченной ответственностью

(1998 г.) оставляли открытыми вопросы об отраслевой принадлежно-

сти договоров, заключаемых с руководителем и членами правления

общества. Неоднозначно складывалась и судебная практика. Отсю-

да мнения и комментарии вышеупомянутого законодательства в от-

ношении руководителей организации и коллегиальных исполнитель-

ных органов разделились. Одна группа авторов-цивилистов и некото-

рые ученые-трудовики

настаивали на гражданско-правовой природе

рассматриваемых договоров.

Например, Т.В. Кашанина ввела новое, по ее мнению, понятие

трудового контракта как коммерческого договора по поводу купли-

продажи рабочей силы и ее использования, который сочетает в себе

элементы трудового договора и договора подряда

. Никто не отрицает

особого правового статуса руководителя хозяйственного общества, но

предлагаемый цивилистами вариант решения проблемы не выдержи-

СЗ РФ. 1994. № 7. Ст. 700.

См.: Мартиросян Э.Р. Правовая природа отношений между руководителем органи-

зации и собственником имущества // Государство и право. 1996. № 10. С. 48–53.

См.: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 310–312.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

374

вает критики. Конструкция смешанного предпринимательского дого-

вора, содержащего признаки трудового договора и договора подряда,

не обоснованна как с позиций трудового, так и гражданского законо-

дательства. Институт смешанных договоров в гражданском праве име-

ет отношение только к различным видам гражданско-правовых дого-

воров (ст. 421 ГК РФ). Из содержания указанной статьи не вытекает

возможности заключения смешанного договора, включающего дого-

воры различных отраслей права, т.е. межотраслевого смешанного до-

говора. Возвращаясь к различным толкованиям положений закона о

договорах с директорами и членами правления, следует отметить, что

ученые-трудовики придерживаются отличной от цивилистов позиции.

Они единодушно причисляют эти договоры к трудовым договорам

Различались трактовки условий и содержания этого договора, осно-

ваний прекращения. Так, В.В. Глазырин утверждал, что с директором

хозяйственного общества может быть заключен как срочный трудовой

договор, так и трудовой договор на неопределенный срок

. Действи-

тельно, в законе не содержалось прямого указания на срочность тру-

дового договора с указанными лицами. Но толкование статей, посвя-

щенных порядку образования и досрочного прекращения полномо-

чий исполнительного органа, приводило к выводу об исключительно

срочном характере трудового договора. Коль скоро с названными ли-

цами заключается срочный трудовой договор, то он может быть пре-

кращен по инициативе работодателя только по основаниям, установ-

ленным трудовым законодательством. С этим положением не согла-

шался Ю.П. Орловский, буквально трактуя Закон об акционерных

обществах. Он считал, что увольнение руководителей и членов прав-

ления может производиться не только со ссылкой на конкретные ос-

нования КЗоТа РФ, но и по п. 4 ст. 69 Закона об акционерных обще-

ствах. Более того, по мнению Ю.П. Орловского, акционеры не обяза-

ны мотивировать основания прекращения контракта с руководителем

Законодатель поставил точку в дискуссии о правовой природе дого-

вора с руководителем, выделив в ТК РФ специальную главу 43 «Осо-

бенности регулирования труда руководителя организации и членов

См.: Куренной А. Контракт с руководителем предприятия // Закон. 1995. № 9.

С. 98; Сыроватская Л.А. Трудовые отношения и трудовое право // Государство и пра-

во. 1996. № 7. С. 75–82 и др.

См.: Глазырин В. Правовое положение в трудовых отношениях органа управления

акционерным обществом // Законодательство и экономика. 1997. № 3–4. С. 12.

См.: Орловский Ю.П. Теория и практика трудового законодательства // Экономи-

ка и право. 1998. № 1. С. 93–95.

Глава 20. Трудовой договор

375

коллегиального исполнительного органа организации», предусмотрев

особенности заключения и расторжения трудового договора, матери-

альной ответственности.

Тем не менее на практике встал вопрос порядка увольнения ру-

ководителя по дополнительным основаниям по решению уполно-

моченного органа юридического лица или собственника имущества

организации (ст. 278 ТК РФ). Должны ли названные органы и лица

обосновывать досрочное прекращение трудового договора с руково-

дителем? Эта проблема стала предметом рассмотрения Конституци-

онного Суда РФ. Речь идет о постановлении Конституционного Суда

РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности

положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Рос-

сийской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального

закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховско-

го городского суда Ленинградской области, октябрьского районного

суда города Ставрополя, жалобами ряда граждан». Конституционный

Суд признал положения рассматриваемой статьи Закона не противо-

речащими Конституции РФ. По его мнению, особые правила растор-

жения трудового договора с руководителем организации вытекают из

объективно существующих особенностей характера и содержания тру-

да руководителя, доверительности в отношениях между собственни-

ком (учредителями) организации и руководителем. Вместе с тем, как

подчеркивает Конституционный Суд, предоставление собственнику

права принять решение о досрочном расторжении трудового договора

с руководителем организации без указания мотивов увольнения пред-

полагает, в свою очередь, предоставление последнему адекватных пра-

вовых гарантий защиты от негативных последствий, которые могут

наступить для него в результате потери работы, от возможного про-

извола и дискриминации. К числу таких гарантий относится выплата

компенсации за досрочное расторжение трудового договора, размер

которой должен в максимальной степени компенсировать увольняе-

мому лицу неблагоприятные последствия, вызванные потерей работы.

По сути имеются в виду общие публичные пределы гибкости трудово-

го договора, вытекающие из социального назначения трудового пра-

ва. Иными словами, расширение прав работодателя должно сопрово-

ждаться усилением правовых гарантий работника с целью достижения

баланса, согласования прав и интересов сторон трудового договора.

Кроме того, Конституционный Суд в названном Постановлении на-

зывает и другие общие публичные пределы, основанные на правовых

принципах. Он отмечает, что общеправовой принцип недопустимости

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

376

злоупотребления правом, как и запрещение дискриминации, в полной

мере распространяется на сферу трудовых отношений, определяя пре-

делы дискреционных полномочий собственника.

Вместе с тем порядок прекращения любого трудового договора ха-

рактеризуется специальным (конкретным) пределом правового регу-

лирования. Таковым является обоснованность основания увольнения

по инициативе работодателя. К сожалению, Конституционный Суд

РФ занял по этому вопросу позицию, которая вызывает у нас сомне-

ния. Поскольку речь идет о трудовом договоре, то следует вспомнить

концепцию стабильности трудового правоотношения, в соответствии

с которой правовая модель прекращения трудового договора включа-

ет в себя обоснованность причины увольнения.

Мы считаем, что увольнение руководителя по инициативе рабо-

тодателя без указания мотивов нарушает принцип стабильности (га-

рантированности) трудовых прав, о чем речь пойдет дальше. На наш

взгляд, законодатель с учетом дифференциации правового регулиро-

вания труда руководителя вполне обоснованно может ограничиться

открытым (оценочным) перечнем оснований прекращения трудового

договора по решению собственника (учредителя) организации, обу-

словив лишь тот факт, что эти основания не являются «виновными»

основаниями увольнения, т.е. расторжение трудового договора в этом

случае не является мерой юридической ответственности. Это мы на-

зываем нормативной гибкостью трудового договора. Между тем на

уровне индивидуализации трудового договора, индивидуально-дого-

ворного регулирования (договорная гибкость) основания прекраще-

ния трудового договора с руководителем организации по инициативе

собственника (учредителей) должны быть конкретизированы. В слу-

чае судебного разбирательства на работодателе должна лежать обязан-

ность обоснования мотивов прекращения трудового договора. Таким

образом, в юридической конструкции трудового договора с руководи-

телем организации налицо сочетание гибкости регулирования трудо-

вых отношений (открытый перечень оснований досрочного прекра-

щения трудового договора с руководителем), с одной строны, и ста-

бильности – с другой (обеспечение уровня гарантий трудовых прав,

мотивированность (обоснованность) увольнения, запреты дискрими-

нации, злоупотреблений правами).

В теории трудового права вопрос о природе договора с руководи-

телем остается открытым. Так, Т.А. Бойченко и Э.Р. Мартиросян на-

стаивают на гражданско-правовой природе договора с руководителем

организации, считают позицию законодателя необоснованной по ква-

Глава 20. Трудовой договор

377

лификации этого договора в качестве трудового. По их мнению, этот

договор не отвечает признакам трудового договора, так как, во-пер-

вых, его сторонами являются учредители (собственники) и руководи-

тель как орган юридического лица; во-вторых, руководитель не вы-

полняет трудовой функции и не подчиняется правилам внутреннего

распорядка. В качестве общего вывода авторы констатируют, что ру-

ководитель организации является органом юридического лица, при-

обретает и теряет свои полномочия на основании норм гражданского

права. А проблему социальной защиты руководителя можно решить

с помощью субсидиарного применения норм трудового права либо пу-

тем установления соответствующих условий в договоре

Позволим себе не согласиться с такой трактовкой правового ста-

туса руководителя. С руководителем заключается один из нетипич-

ных видов трудового договора. Он не является смешанным, межот-

раслевым, он остается трудоправовым. С учетом дифференциации

трудовое правоотношение с руководителем характеризуется личным

признаком (обязательно личное участие в исполнении функций ру-

ководителя), организационным (выполнение определенного круга

функций управленческого характера с подчинением трудовому рас-

порядку) и возмездным.

Практика стран Запада свидетельствует о дифференциации в пра-

вовом регулировании правового статуса руководящих работников.

В большинстве стран на руководящих работников распространяется

трудовое законодательство с учетом особенностей их правового ста-

туса. Так, в отношении реализации коллективных трудовых прав на-

званные работники обычно исключаются из числа лиц, имеющих пра-

во участвовать в коллективных переговорах, ограничивается примене-

ние к ним положений коллективных договоров. Немало норм-изъятий

приняты в отношении оснований и условий расторжения трудового

договора с такими работниками при одновременном предоставлении

дополнительных гарантий, связанных с увольнением (более длитель-

ные сроки предупреждения, повышенное выходное пособие). Преду-

сматривается повышенная материальная ответственность руководя-

щих работников за вред, причиненный работодателю, в ряде случа-

ев на основании норм гражданского законодательства. Допускается

более гибкая регламентация рабочего времени и времени отдыха, ог-

раничивается право на выбор работы на основании «пактов о некон-

См.: Бойченко Т.А., Мартиросян Э.Р. Проблемы трудового права: права и обязан-

ности работодателя. Новосибирск, 2004. С. 40 и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

378

куренции», ограничивается совместительство. Международная орга-

низация труда рассматривает руководящих работников как субъек-

тов трудового законодательства. В ряде конвенций и рекомендаций

МОТ содержатся положения о применении к таким работникам ме-

ждународно-правовых стандартов трудовых прав по усмотрению на-

ционального законодателя

Трудовой договор с телеработниками. Следующей разновидностью

нетипичных трудовых договоров являются трудовые договоры с те-

леработниками (компьтерными надомниками). Они характеризуют-

ся существенной модификацией организационного критерия трудо-

вого договора.

В настоящее время телеработа получила значительное распростра-

нение и стала одним из наиболее ярких примеров современного спо-

соба организации труда. Именно поэтому на уровне Евросоюза вопро-

сам регулирования телетруда было уделено особое внимание. В 2001 г.

Еврокомиссией было инициировано проведение переговоров между

Европейской конфедерацией профсоюзов, Объединенной конфедера-

цией работодателей Европы, Европейской ассоциацией малого и сред-

него бизнеса, а также Европейским объединением предприятий по во-

просам, связанным с использованием труда электронных надомников.

Результатом переговоров явилось подписание сторонами рамочного

соглашения о телеработе от 23 мая 2002 г. Рамочное соглашение ох-

ватывает различные формы телеработы, но посвящено лишь легаль-

ному телетруду, который осуществляется на основе трудового догово-

ра и строится на основе принципа признания равенства прав между

телеработниками и работниками, занятыми в производственных по-

мещениях работодателя. Следует отметить, что положения, содержа-

щиеся в рамочном соглашении, имеют очень важное значение, соз-

дают платформу стабильности рассматриваемых нетипичных трудо-

вых отношений, гарантированности трудовых прав работников. Эти

рекомендации могут быть адаптированы и усовершенствованы каж-

дым из государств – членов Европейского союза по мере преобразо-

ваний, происходящих в сфере труда, с учетом особенностей нацио-

нального законодательства и практики его применения. Как указано

в самом соглашении, оно должно быть имплементировано в нацио-

нальное законодательство посредством заключения коллективных до-

говоров и соглашений в соответствии с национальным законодатель-

См.: Лютов Н.Л. Правовое регулирование трудовых отношений руководящего

персонала // Труд за рубежом. 2002. № 2. С. 71–87.

Глава 20. Трудовой договор

379

ством и практикой, а также путем внесения изменений и дополнений

в уже заключенные коллективные и индивидуальные трудовые до-

говоры. Особо отмечается, что имплементация Рамочного соглаше-

ния не должна снижать уровень защиты, предоставляемый работни-

ку в соответствии с национальным законодательством. Соглашение

закрепляет основные положения, касающиеся порядка найма, усло-

вий труда, защиты персональных данных, право на профессиональ-

ную подготовку, переподготовку и повышение квалификации, а также

реализацию коллективных прав электронных надомников. Оно уста-

навливает, что объем прав и свобод, гарантированных телеработни-

кам, не может меньше объема прав, предоставляемых другим наем-

ным работникам данного работодателя.

По данным на июнь 2006 г., рамочное соглашение было импле-

ментировано большинством стран – членов Европейского союза.

При этом способы и процедуры имплементации, выбранные соци-

альными партнерами, различны и обусловлены особенностями на-

ционального законодательства и практики его применения. В Испа-

нии и Франции – посредством заключения коллективных договоров

и соглашений, в Великобритании и Нидерландах – посредством вне-

сения изменений в действующее законодательство

. Осознавая все

преимущества телетруда, правительства разных стран предпринима-

ют меры, направленные на развитие такого гибкого способа органи-

зации трудовой занятости.

В Рамочном соглашении телеработа определяется достаточно ши-

роко. Под ней понимается такой способ организации труда, при кото-

ром значительную часть рабочего времени работник трудится вне про-

изводственных помещений работодателя. Работа выполняется с ис-

пользованием современных средств связи, в том числе посредством

передачи информации через Интернет. Такое широкое определение

телеработы позволяет охватить различные формы телетруда:

– телеработу на дому (рабочее место оборудуется в домашних усло-

виях работника, для работы используется телефон и компьютер с вы-

ходом в Интернет);

– альтернативную (смешанную) телеработу (работник часть вре-

мени работает в офисе, а часть – вне офиса нанимателя, в том числе

в телецентрах и на дому);

См.: Place of work and working conditions (Электронный ресурс). Режим доступа:

http://www.eurofound.europa.eu/docs/ewco/tn0701029s/tn0701029s.pdf, свободный. – Загл.

с экрана).

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

380

– мобильную телеработу (работник выполняет свою трудовую

функцию в большей степени вне дома и вне офиса работодателя, так-

же используя современные средства связи);

– работу в удаленных телецентрах (телекоттеджах) (телецентры

представляют собой коллективные рабочие места, оборудованные

современными телекоммуникациями, которые располагаются, как

правило, за пределами быстрой транспортной доступности основ-

ного офиса работодателя).

Таким образом, телетруд характеризуется двумя основными призна-

ками: 1) осуществление трудовой деятельности вне места нахождения

работодателя; 2) способ осуществления трудовой деятельности посредст-

вом современных средств и видов телекоммуникаций. Эти характери-

стики телетруда предопределяют и видоизменение организационно-

го критерия трудового договора. В законодательстве зарубежных стран

дефиниции телетруда, как правило, содержат названные признаки и в

ряде случаев дополняются и количественными показателями рабочего

времени. Так, согласно Всеобщему закону Перу о труде трудовой до-

говор о дистанционном труде регулирует выполнение работ без физи-

ческого присутствия работника на предприятии, с которым он может

поддерживать связь с помощью компьютера, телекоммуникационных

и аналогичных средств, позволяющих осуществлять контроль и надзор

В США к телеработникам относятся те, кто работает дома по крайней

мере один день в месяц, используя современные средства связи. В Япо-

нии электронными надомниками признаются лица, выполняющие оп-

лачиваемую работу на регулярной основе, используя информационные

и коммуникационные технологии, не менее 8 часов в неделю. При этом

работа может выполняться как в одном, так и в нескольких местах, рас-

полагающихся вне офиса работодателя. В Германии телеработа опре-

деляется как выполняемая на постоянной основе работа с использова-

нием информационных и технологических средств связи, в частности

компьютера, расположенного в месте, согласованном между работни-

ком и работодателем, но за пределами производственного помещения

работодателя. При этом если телеработа хотя бы частично (в течение

1 дня в неделю, 1 дня в две недели) выполняется в офисе нанимателя,

то она рассматривается как альтернативный телетруд.

Нетипичность трудового договора с телеработниками обусловле-

на в первую очередь видоизменением организационного критерия.

МОТ: Трудовые отношения: доклад V (1) / Международная конференция труда,

95-я сессия. Женева, 2006. С. 42.