Макаренко В.П. Аналитическая политическая философия
Подождите немного. Документ загружается.
женского альтруизма. Несмотря на привлекательность, альтруизм - язык
подчинения. И потому игнорируется силами мужского господства.
Мак-Киннон разрабатывает социальную теорию, кото-раягобъясняет
угнетение женщин мужчинами и соперничает с социалистическими теориями
классового угнетения. Она считает причиной неравенства полов мужскую
сексуальность и утверждает: власть обусловлена половыми различиями.
Властные отношения содержат сексуальный элемент господства и насилия. Эти
качества характеризуют мужскую сексуальность. Если отношения мужчин и
женщин включают насилие, то они являются политическими: «Методы и цели
государства есть мужское изобретение. Либеральное государство авторитарно и
насильственно защищает социальный порядок в интересах мужского пола. Для
этого оно использует определенные нормы легитимности, политические
формы, типы отношения к обществу и действия» 26.
Мак-Киннон создала также правовую теорию угнетения женщин
мужчинами. Эмпирический базис этой теории - кровосмесительство, аборты,
принудительное сожительство, мужское насилие и порнография. Особенно
показателен анализ насилия. На первый взгляд, уголовное право защищает
женщин. А фактически легитимизирует мужское насилие внутри и вне сферы
сексуальных отношений. Законы и процедуры таковы, что дела и приговоры за
насилие несопоставимы с фактами насилия. Сам факт юридической
квалификации определенных сексуальных отношений как недобровольных
означает, что нормальное половое сношение не представляет проблемы. На
деле согласие на половой акт происходит в обществе, основанном на
неравенстве. Поэтому за всяким согласием скрывается опосредованная форма
недобровольного под-
263
чинения. Значит, в нормальных ситуациях нормальные мужчины являются
насильниками.
Теорию Мак-Киннон трудно классифицировать. В ней причудливо
смешаны противоположные установки: критика концепции тендерных
стереотипов соседствует с высказываниями в пользу альтруизма; тезис о
необходимости подрыва иерархических конструкций либерального права и
иерархии как социального отношения сопровождается критикой положения о
неопределенности юридических понятий: « Право является вполне
определенным, если учесть лежащие в его основе сексуально-политические
силы» 27; различие полов считается социальным конструктом, но
сексуальность трактуется как главный фактор господства и источник
социального неравенства полов; критика права не мешает признавать его
средством смягчения угнетения и т. д. Мак-Киннон призывает ликвидировать
порнографию, ибо она стимулирует мужское насилие и господство. Считает
чисто мужским убеждение в существовании универсальной истины, которую
отражает и воплощает право. И надеется, что женщины осознают собственное
положение и создадут свою методологию социального познания. В ней будет
преодолена мужская методология незаинтересованного наблюдения.
В трудах Мак-Киннон суммированы проблемы, интересующие
постмодернистов-реформаторов, которые стремятся преодолеть реально
существующее социальное зло. Она отвергает опыт женщин, получающих
удовольствие от подчинения в сексе. Такой опыт выражает мужской голос в
женском теле. Женщины должны возвыситься до аутентичного женского
мировоззрения. Оно превосходит мужское мировоззрение, основанное на наси-
лии и господстве.
264
Хотя исследовательская стратегия Мак-Киннон сконцентрирована на
праве, оно имеет определенное значение для АПН и АПФ. Ее методология
базируется на приобретенном юридическом опыте. Она доказала, что
мужчины-эпистемологи не вправе отрицать всеобщность женского опыта.
Женщина есть предмет мужской сексуальности. И потому больше половины
человечества живет в условиях постоянного насилия. Требуется анализ
правовых последствий такого состояния и выработка методов описания
женского опыта.
5.8. От криминологии к организационным структурам
Теория Мак-Киннон подтверждается эмпирически. Правовые процедуры
отягчены доминированием мужчин. Правовые исследования фиксируют
поражение правового государства даже с точки зрения либеральных
стандартов. Цели права остаются недостижимыми. Во многих работах
последнего 30- летия показана бесплодность права. Для АПН и АПФ особую
значимость приобретают эмпирические исследования социальных причин и
следствий права. Опишем некоторые результаты дискуссий о политической
системе и проблеме легитимности в аналитическом правоведении.
Во-первых, отметим криминологические исследования. Они давно
финансируются государством и относятся к рутинной политике правопорядка.
В этих исследованиях показано несоответствие концепции наказания как
устрашения эмпирическим данным. Сформулирован вывод о неэффективности
наказания. Возрождается теория ретри-бутивизма для легитимизации
пенитенциарной практи-
265
ки 28. Ретрибутивизм ограничивает утилитаристские решения превентивного и
устрашающего характера. Суть ретрибутивизма сводится к положению:
суровость наказания не должна превышать моральную вину преступника.
Однако ретрибутивизм не поддается эмпирической фальсификации и
потому не может быть практической программой. Ретрибутивизм полагает, что
любая система права стремится к идеалу - виновные наказаны, невиновные
оправданы. Эта идея противоречит практике уголовного судопроизводства,
даже при отождествлении уголовных преступлений с аморальными
проступками: « Господствующая практика измерения уголовной
справедливости отличается быстротой, легкостью и дешевизной. Но она ни в
коем случае не является незаинтересованной, открытой и допускающей
противодействие» 29. В уголовном судопроизводстве по-прежнему отдается
приоритет полицейским показаниям. Торги предшествуют судебному
разбирательству. Широко практикуется принуждение к признанию вины,
избирательный надзор над уголовными делами и т. д.
Эти факторы позволяют определить уголовное судопроизводство как
совершенно неэффективную форму контроля поведения. Такой вывод вытекает
из дискуссии специалистов в сфере уголовного права. Сторонники « контроля
над преступлениями» стремятся свести к минимуму отклоняющееся поведение.
Адепты « достойного процесса» защищают права обвиняемого30.
Следовательно, уголовное судопроизводство не имеет никакого отношения к
идеалу наказания, пропорционального моральной вине преступника.
И все же некоторые криминологические исследования полезны для
разработки АПН и АПФ. Например, Д. Брай-туайт и Ф. Петтит
проанализировали элементы стыда и
266
наказания в уголовном расследовании как основание кон-венционалистской
теории уголовной справедливости: «Согласно данной теории, уголовное право
защищает негативную свободу посредством эффективной системы прав и
обязанностей. Они осознаются и одобряются гражданами и способствуют
воплощению идеала общества, основанного на равенстве, достоинстве и
братстве. Мы противопоставляем свою концепцию подходам современных
ретрибутивистов, которые ссылаются на роль потерпевшего в уголовном
процессе и формулируют общую теорию справедливости в категориях
равновесия пользы и наказания. Но выводы этой теории выходят далеко за
пределы права»31.
Во-вторых, исследуется гражданское судопроизводство. В итоге
установлено: «Право не есть нейтральный арбитр в споре равноправных сторон.
Право - это машина, с помощью которой лица, обладающие деньгами и
материальными интересами, используют суд для компенсации собственных
потерь. Современное судопроизводство - неравная битва между теми, кто
располагает опытом и средствами, и теми, у кого нет ни того, ни другого» 32.
В-третьих, многие политические мыслители считают конституционное
право и систему законов показателем политического прогресса. Однако
эмпирический анализ обнаружил неэффективность конституционного права
(включая систему законов) при воплощении его целей. Эффективность
конституционного права зависит от принципов социального устройства
общества как основы законодательства. А практическое воплощение законов
зависит от интересов политико-юридического и бюрократического аппарата и
влияния групп интересов. Наиболее яркий пример - законы о здравоохранении
и безопасности по месту жительства и работы. Обычно они являют-
267
ся чисто символическими. Но и в этом виде безнаказанно обходятся лицами и
группами, против которых направлены.
В-четвертых, эмпирические исследования базируются на теориях
групповых интересов и общего выбора. Анализ применения права дает сходные
результаты. Социальные механизмы способствуют отождествлению установ-
ленных и фактически исполняемых законов. В итоге установленные законы не
выполняются. А фактически применяемые законы превращаются в
противоположность права и не ведут к желаемым результатам 33.
В-пятых, сами результаты неоднозначны с точки зрения политических
последствий. Нелегко определить цель любого закона и невозможно дать
строгую оценку его успеха и эффективности. Из-за пренебрежения к этой
проблеме смешиваются непосредственные ( по предмету и исполнителям) и
опосредованные следствия ( предполагаемые результаты) правовой регуляции:
«Изменение закона о налогах может увеличить текущий рост доходов от
налогов, но не способствует росту глобальных поступлений по этой статье» 34.
К тому же законы обладают долговременными социальными последствиями,
независимыми от непосредственных и опосредованных следствий. Например,
согласно функционалистской схеме Дюркгей-ма, рост популярности
определенных политических партий ( социалистических, фашистских и
националистических) и криминализация определенных действий ( потребление
наркотиков) увеличивают чувство социальной солидарности.
Наконец, эмпирические исследования подтверждают сознательное и
бессознательное влияние лиц и организационных структур на применение
права. Но эффективное противодействие этому явлению пока не придумано.
Напри-
268
мер, здоровье и безопасность населения не соблюдаются, если контролеры
рекрутируются из руководителей служб, деятельность которых они должны
контролировать. Отсюда вытекают определенные выводы о причинах
несоблюдения любого закона.
Итак, приведенные данные позволяют сделать вывод: противоречие
правовой практики и модели правового государства не объясняется
неопределенностью и познавательной незавершенностью законов.
Противоречия в понимании права объясняются множеством социологических
факторов. Эти факторы ведут к следствию: правовой формализм невозможно
воплотить не только в социальную жизнь, но даже в юридическую практику.
5.9. Проблема границ свободы
В заключение рассмотрим некоторые политические следствия анализа
права. Они интересуют нас в контексте вопроса: как АП стимулирует
исследования в сфере АПН и АПФ?
В состав теории права входит анализ его конкретных сфер. В учебниках
права договор и нанесение вреда считаются каноническими. Однако даже
основания договора толкуются по-разному: моральный долг соблюдения
обещаний; взаимное доверие; экономическая эффективность 35. Первое
толкование соответствует практике ответственности за нарушение договора.
Ответственность определяется на основе нанесения вреда потерпевшей
стороне. Вред и означает потери стороны от несоблюдения договора. Второе
толкование соответствует практике учета фактических потерь, связанных с
действиями в расчете на реальность договора. Третье толкование соответствует
различию эко-
269
номических контекстов, которые определяют меру вреда от несоблюдения
договора.
Юристы обычно утверждают: теория права верно описывает
действительную историю и содержание права. Однако приведенный пример
показывает, что все толкования не описывают реальность, а выражают
убеждения в том, каким должно быть право. Значит, утверждения юристов не
соответствуют действительности и способствуют ее подгонке под убеждения. В
данном случае - под три конкурирующие теории ( и практические
рекомендации) права договора.
Юридические противоречия прямо или косвенно связаны с классическим
спором правового формализма и правового реализма. Например, при анализе
вопроса о юридическом противодействии несоблюдению договора А. Кронмен
пишет: «Попытка строго определить границы юридической защиты договора не
может обойтись без анализа понятий насилие и необходимость. Ответ на
вопрос невозможно получить в процессе обсуждения „свободного" заключения
договора или „ принудительного" отказа от заключенного договора. Однако не
существует никаких буквальных значений указанных понятий. Они всегда
должны определяться в контексте того, что считается правильным или
рациональным поведением. Иначе говоря, правовой формализм бесполезен и не
ведет ни к каким результатам. Граница между насилием и отсутствием насилия
(необходимостью и отсутствием необходимости) должна устанавливаться
только в контексте практических решений. Это означает правоту Ролза:
приоритет всегда должен отдаваться слабой или потерпевшей стороне» 36.
Другие авторы предлагают другие решения. Сторонники приоритета морали
над правом считают, что понятия договора и насилия обладают строго
определен-
270
ным и самостоятельным смыслом. ФАП подчеркивает бесплодность
юридических дискуссий. Ни одна из них еще не решила ни одной проблемы
человеческих взаимоотношений.
В ПФ приведенные точки зрения и аргументы существуют давно в виде
проблемы иерархии политических обязанностей. Аналитическое правоведение
дает материал для конкретизации данной проблемы. То же самое относится к
проблеме возмещения вреда - обязанности компенсировать умышленный и
неумышленный вред, нанесенный индивиду другими лицами. По этой теме
продолжается полемика сторонников консеквенциализма и де-онтологизма, о
которой уже шла речь в первой главе. Приверженцы деонтологизма считают,
что законы о возмещении вреда должны ограничиваться случаями, в которых
одни лица нанесли вред другим. Но должна ли в таком случае ответственность
включать моральную вину лиц, которые нанесли вред, или же ответственность
должна определяться строго на основе причинной зависимости? В соответствии
с логикой концепций деонтологисты обязаны подчеркивать значение вины, а
консеквенциалисты - строгой ответственности. На деле первые полагают, что
любые оправдания ( лиц, которые нанесли вред другим лицам) нарушают
систему свободного рынка. Вторые настаивают на эффективности принципа
вины. По мере развития спора произошло переосмысление понятия причины в
праве. Прежде под причиной понималась ответственность в смысле
заслуженного наказания. Теперь акценты сместились: « Роль причинных
зависимосгей в правовых контекстах весьма специфична. В праве причина
рассматривается как ненормальный или нежелательный фактор. Поэтому
юридический смысл не соответствует научному понятию причины» 37. Отсюда
выте-
271
кает, что противоположность указанных подходов является мнимой.
Однако дискуссия по данной проблеме позволяет уяснить специфику
любого постфактического анализа межиндивидуальных конфликтов и
значимых исторических событий. С одной стороны, индивидуализм влияет на
все направления правовой мысли. С другой стороны, вред возникает и
распадается в обществе. Поэтому традиционные правовые решения бесполезны
и не приводят ни к каким результатам.
В американском конституционном праве политические следствия
правовых исследований наиболее очевидны. Здесь правовой реализм был и
остается отраслью политики, а не права: « Совсем недавно казалось, что
конституционному праву грозит опасность распада на свалку исторических
анекдотов и фрагментов. Теперь ему угрожает опасность преобразования в
политическую и даже литературоведческую теорию» 38. Например, дискуссия
о свободе выражения мнений и коммуникации давно концентрируется на
первой поправке к конституции США: « Конгресс не будет устанавливать
никаких законов, ограничивающих создание религий и запрещающих
отправление религиозных культов; ограничивающих свободу слова и печати;
ограничивающих право людей на мирные собраниям и петиции в Конгресс о
возмещении вреда». На основе этой поправки развивалось право на свободу
коммуникаций.
Но что значит ограничение свободы мнений и что такое мнение?
Означает ли запись в конституции « никаких законов» действительное
отсутствие таких законов? Если в отдельных случаях ограничивается право на
высказывание мнений, то какие причины следует признать вескими и как их
установить? Относится ли первая поправка в равной мере к власти штатов и
федеральной власти? Хотя эти
272