Макаренко В.П. Аналитическая политическая философия

Подождите немного. Документ загружается.

праве как проявлении политики. Между тем АФП опирается на посылку:

нет права, независимого от политики. Это - главный тезис экономического

анализа права, критических исследований права и феминистской юриспру-

денции. Все они входят в состав АЛ.

Начнем с анализа данных тенденций современного АЛ. Их теоретическая

новизна и политический смысл прояснятся на фоне правового позитивизма, в

котором выражен традиционный либеральный подход к праву. Новые

направления ( более или менее) отвергают либерализм. По этой причине

рассмотрим концепцию Г. Гарта. Это известный современный британский

философ права и представитель правового позитивизма. Согласно этой

доктрине, любое установленное право есть социальный феномен, доступный

для социологического анализа.

5.2. Право как потенциальная политика

В 1950 - 1960- е гг. началось возрождение ПФ, а ПН обрела свой предмет

исследования. Но в этот период правоведение не было основанием ПФ и ПН.

Базисом теории управления была теория публичного права. Роль стимула для

АФП сыграло языкознание. В частности, « философия повседневного языка»

повлияла на методы и содержание философии права Г. Гарта.

Гарт вначале был практикующим адвокатом. Во время Второй мировой

войны работал на гражданской службе. Затем преподавал право в Оксфорде. В

1961 г. опубликовал книгу « Понятие права». В ней изложена современная

версия правового позитивизма, отделяющего право от морали. В философии

права Гарта представлена типично британская версия права и политики.

Политика выража-

233

ет и защищает моральные представления о справедливости, характерные для

данного общества. Право познает существующие нормы и применяет их

политически нейтральным способом. Правовой позитивизм полагает

человеческую деятельность основным источником права. И этим отличается от

доктрины естественного права, согласно которой сущность права коренится в

моральных нормах, существующих до появления права и установленных Богом.

Основной тезис Гарта гласит: не существует необходимой связи права и

морали. Право познается на основе социальных свойств и толкуется в

соответствии с его спецификой. В этом смысле Гарт продолжает традицию Д.

Остина: « Бытие права - это один вопрос, а ценность права или отсутствие

таковой - совершенно другой вопрос»'. Но Гарт отвергает другое положение

Остина: право как таковое есть обобщение приказов суверена, а позитивное

право есть приказ суверена. Суверен - это лицо и физическое тело, которому

послушны все члены данного общества и которое не обязано быть послушным

никакому другому лицу и телу. Правовая традиция закрепляет систему послу-

шания (произвола).

В « Понятии права» описаны принципы права, которые образуют основу

политико-философских концепций. Система права есть множество правил. Они

вытекают из политических процессов посредством законодательных процедур.

Правила применяются особой группой чиновников ( судьи и вспомогательный

персонал). Процесс применения правил политически нейтрален. Деятельность

юридических чиновников обычно не представляет политического интереса.

Однако бывают исключения. К ним принадлежит Верховный Суд США. Он

занимается толкованием и проверкой исполнения конституционных прав.

234

Эти действия происходят в социальных условиях, которые отличаются от

условий принятия того или иного закона. Поэтому Верховный Суд США

выполняет политическую роль.

В обычном праве труд судьи опирается на определенную процедурную

парадигму - применение к отдельным случаям правил, обязательность которых

устанавливается на основе данной системы права. Факты определяются

процедурами установления истины, . связанной с обстоятельствами данного

дела. Это гарантирует нейтральную позицию судей, которые не избираются, а

назначаются. Процедуры гарантируют свободу индивидов от произвола

правительства.

Гарт дистанцируется от остиновской трактовки закона как возможности

(статистической вероятности) применения санкций к лицам, которые не

выполняют волю лица, отдающего приказы. Гарт ограничивает эту модель

только уголовным правом. Она не объясняет природу гражданского права,

которое занимается договорами и отклонениями от них. Гражданское право

есть согласие и удовлетворение сторон спора, на которых не налагается

наказание. Суверен гарантирует единство системы права и является ее

источником. Эта гарантия выражается в « принципе расследования». Он

определяет условия признания обязательным правом определенных правил

поведения ( выражающих взаимные обязательства и позволяющих легально

применять власть). На функционеров возлагается задача применения права. У

них появляется возможность расследования правил данной правовой системы.

Какие же правила являются правовыми? Для определения Гарт различает

первичные и вторичные правила поведения. Первые требуют или разрешают

индивидам действовать (не действовать) определенным образом. Вто-

235

рые устанавливают правила согласия с изменением и применением первичных

правил. Правовая система - это комбинация первичных и вторичных правил.

Ее единство базируется на особом вторичном правиле признания. Оно

устанавливает свойства первичных правил. Лица, на которых лежит

ответственность их применения, признают данные правила обязательными

правилами системы права.

Итак, Гарт не устанавливает строгие критерии дефиниции обязательных

правил. Он относит к ним: установление правил институтами ( например,

законодательными органами); использование в прошлой судебной практике;

запись в книге ( типа конституции и свода законов). На практике возникает

иерархическая комбинация критериев. Исключается только личная оценка

содержания правил. В этом смысле любой закон (право) обладает социальными

корнями. Судья может их установить на основании социального генезиса, но не

путем понимания и оценки содержания закона (права).

Правовой позитивизм разграничивает право и мораль. Гарт фиксирует

подобие правовых и моральных обязанностей. Оба вида обязанностей

полагают: обязательность определенного поведения; критику и осуждение

индивида при несоблюдении обязанностей; социальный смысл любой

обязанности2. Гарт отмечает также подобие терминов права и морали ( права,

обязанности, вина, вменение и т. д.). Тем самым разграничение позитивного

права, социальной и индивидуальной морали предоставляется на усмотрение

судей. Они пользуются любыми процедурами при принятии решения.

Таким образом, Гарт свел концепцию Остина к утверждению: правила

признаются правом, применяются и являются эффективными лишь по мере их

общеобязатель-

236

ности на данной территории. Всякая общая теория права при таком подходе

теряет смысл. Зато некоторые аспекты теории Гарта полезны для анализа

политики. Например, содержание права позволяет классифицировать типы по-

литических систем ( демократические, авторитарные, конституционные,

традиционные). Политические революции тоже рассматриваются через призму

изменения содержания права. Но наиболее важно то, что концепция Гарта дает

модель разделения правовых и политических наук. Правоведение изучает

процедуры применения права. Политические науки - процессы установления

законов и законодательную деятельность в целом. Политическая философия

занимается анализом нормативно-оценочных принципов ( совокупности

ценностей), на основе которых любые системы права оцениваются в категориях

добра и зла.

Для обоснования такого разделения Гарт специфически толкует

миллевский принцип «нанесения вреда». Власть есть носитель вреда. Целиком

освободиться от властного вреда невозможно. Его можно лишь связать леги-

тимностью. Вред - это степень легитимного вмешательства власти в

социальные процессы при одновременном исключении государственного

патернализма. В XIX в. эта идея была популярной в британской философии

права. Современная АФП возрождает данную идею. Она позволяет тесно

связать правовые, политические и политико-философские проблемы 3.

Но теория Гарта не отвечает на вопрос: может ли политика установить

общеобязательную систему права в данном обществе? Гарт утверждает, что

признание конкретной системы права есть социологический факт. Он

устанавливается путем эмпирического наблюдения за деятельностью судов и

судей. Но метод Гарта не объясняет

237

нормативную силу и источники систем права. Политический анализ права тоже

не дает ответа на вопрос: какое правило является обязательным? Правила

человеческого поведения всегда связаны с отклонениями. Значит, простого

обобщения деятельности судов недостаточно. Судьи не всегда строго и

публично формулируют правила собственного поведения и отбора законов при

принятии решений. Поэтому трудно установить, какие правила судьи

действительно соблюдают и не соблюдают и вообще руководствуются ли они

строгими правилами без исключений. Гарт считал, что все судьи в рамках

системы права руководствуются одними и теми же правилами. Это мнение

ложно.

Данная проблема типична для правового позитивизма. В момент

признания правила законом снимается проблема разделения права и политики.

Но любая словесная формула закона и последовательность правовых решений

воплощается в жизнь разными методами. Решение о выборе одного из них есть

потенциальный политический акт. Он имеет место всегда, если законы

формулируются в общем виде - от конституции до определения товарных

кондиций («товары должны обладать качеством, позволяющим их продавать»)

и поведения («индивид должен вести себя рационально»). Такие формулы дают

простор для моральной интерпретации любого права.

В британском контексте можно удовлетвориться констатацией Гарта:

права - это правила, применение которых порождает проблему установления

фактов. Но в США его концепция непопулярна. Она противоречит общим

убеждениям американских « правовых реалистов»: решают судьи, а не законы;

законы - это общие указания для политических решений о том, «кто, когда, где

и сколько» получает денег (согласно известной формуле Г. Лассуэлла).

238

Гарт не согласен с американским « правовым реализмом». Возможность

оперировать правилами сохраняется, если они применяются в соответствии с

явным смыслом. Проблемы возникают тогда, когда общие категории выходят

за рамки общепринятого смысла, а пробелы в праве требуют расширить

действие правил за рамки обычного контекста. Но в повседневном

употреблении права такие проблемы не возникают. Большинство слов

обладает твердым смысловым ядром. Это несомненный социологический факт.

Одновременно смыслы слов всегда можно поставить под сомнение. Поэтому их

понимание затруднительно: « Применение большинства четко сформулиро-

ванных правил включает множество парадигматических и незначительное

число пограничных случаев. К тому же смысл правовых правил есть открытая

структура. Она благоприятствует необходимой свободе судей и обеспечивает

адаптацию права к меняющимся обстоятельствам» 4. Итак, Гарт занимает

среднюю позицию в споре « правовых реалистов» и « формалистов». Первые

полагают: любое произвольное решение можно согласовать с любым законом.

Вторые настаивают: все право сводится к однозначным правилам, не

вызывающим сомнений относительно смысла. Но ни те, ни другие не отвечают

на вопрос: существует ли в каждой системе права строго определенное число

ясных законов и однозначных ситуаций? На основании повседневного опыта

нетрудно высказать рабочую гипотезу: юридическое крючкотворство не

исключено ни в одной системе права; оно затемняет самые ясные законы;

поэтому число строго определенных законов и ситуаций в каждой системе

права незначительно. Эта гипотеза требует проверки на основе социологии

права и сравнительного правоведения. Без таких данных трудно обосновать

различие правоведения и ПН. У Гарта

239

основанием указанного различия является модель « правового государства».

Она не позволяет систематически описать недостатки традиционного

разделения законодательной и судебной власти.

Господство « правового реализма» в США опирается на множество

особых юрисдикции штатов и политическую роль Верховного Суда. Поэтому

американские теоретики права критикуют концепцию Гарта. Однако их взгля-

ды лишь модифицируют позитивизм Гарта. Например, Л. Фуллер заимствует у

Гарта идею моральности «правового государства». Р. Дворкин обходит вопрос

о пробелах позитивного права ( свобода судебных решений), поставленный

Гартом. Рассмотрим эти концепции подробнее.

5.3. Теоретическая индульгенция

Л. Фуллер - современный американский теоретик права - высказал ряд

замечаний по адресу концепции Гарта. Но они не вышли за рамки юридической

дискуссии и не привели к политическим следствиям. Поэтому отметим вначале

сходные моменты позиций Гарта и Фуллера.

Оба приписывают праву следующие свойства законов: ясность,

проспективность, всеобщность, возможность реализации, стабильность,

непротиворечивость и публичность. Ясность - это строгая формулировка

законов. Проспективность - применение законов для оценки индивидуального

поведения с момента установления. Всеобщность - противоположность

законов и приказов ( последние отдаются произвольно и случайно по

отношению к индивидам, группам, ситуациям). Возможность реализации -

соблюдение законов лицами, к которым они применяются. Стабильность есть

неизменность законов. Непро-

240

тиворечивость - отсутствие в законах требований одновременного выполнения

(невыполнения) действий. Публичность - это знание законов гражданами5. Эти

свойства права обладают инструментальной ценностью. Знание гражданами

собственного правового статуса позволяет им предвидеть правовые

последствия действий. Это увеличивает свободу и ответственность граждан.

Различие позиций британского и американского юристов начинается с

положения Фуллера: формальное право включает связь права и морали.

Поэтому системы, которые опираются на принцип « правового государства»,

отличаются совершенством законов. На основе данной посылки Фуллер строит

теорию « процедурного естественного права». Ее основной постулат гласит:

стремление к полной легальности гарантирует основные субстанциальные

права. Например, если закон имеет обратную силу, он лишен смысла (не может

соблюдаться людьми), бесчеловечен и жесток ( люди не могут избежать своей

участи). Однако Гарт отмечал: « Даже самые ясные, проспективные и

стабильные законы могут служить для достижения крайне отвратительных

целей» 6. Фуллер полагает, что общие проспективные законы ( с точки зрения

свободы) отличаются от партикулярных ретроспективных приказов лишь по

степени. Такой постулат - шаткое основание тезиса о внутренней моральности

права. Значит, Гарт более прав.

Политические аспекты позиции Фуллера определяются утилитарно-

оптимистическим представлением о пользе права: совершенство процедур

гарантирует содержательное совершенство законов. Тем самым Фуллер выдает

индульгенцию всем « суцким крысам» ( если воспользоваться традиционным

русским термином). Они обретают чистую совесть, выполняя судебные и

административные обязанности. У Гарта такая чепуха не встречается. Фуллер

241

считает право гарантией от произвола политической власти. Но одновременно

согласен с постулатом « правового реализма»: при толковании законов и

принятии решений судьи учитывают цели законодательства и прецеденты.

Действительно, ясность смысла законов, рекомендованная Гартом, не позволяет

избежать правового формализма. Обычно проблема цели законодательства

возникает при обсуждении конкретных законов. Причем ссылка на такую цель -

распространенный источник злоупотреблений. С ее помощью юристы и

чиновники подчиняют « правовое государство» собственным интересам. И

маскируют свой произвол требованиями текущей политики. Если законы

трактуются как средства достижения целей, то процесс применения законов

упускается из виду. В результате трудно оградить граждан от политического

произвола.

Итак, позитивный смысл концепции Фуллера сводится к формулировке

политических и политико-философских проблем: какова цель законодательства

в целом, конкретных законов и статей законов? каков смысл законодательства,

если реальные законы отражают влияние на них групп интересов, торгов,

экономики и обычного случая? не являются ли цель и смысл законодательства

лишь множеством намерений законодательных органов и электората, которые

при воплощении в жизнь порождают непредвиденные следствия? Эти

проблемы выходят за рамки правоведения.

5.4. Юридический Геракл

Р. Дворкик - современный американский философ права - отвергает

британскую модель права как множест-

242