Макаренко В.П. Аналитическая политическая философия
Подождите немного. Документ загружается.
Право - это отчужденная социальная форма для легитимизации власти.
Отчуждение выражено в правовом формализме, согласно которому право есть
применение определенных правил бесстрастными арбитрами.
Идеология правового государства есть множество фикций: о разделе сфер
влияния религиозных деятелей и политиков ( создающих право) и юристов
(применяющих право); об ограничении функций судебного корпуса
применением существующих законов и принципов; маскировка и
рационализация политического угнетения с помощью права.
Отсюда вытекает главная задача КАП: демаскировка противоречий и
отчужденных форм права. « Этот анализ есть только эхо Марксовой теории
идеологии и ложного сознания, поскольку с ним не связана вся сложная
машинерия экономического классового анализа» 19.
Таким образом, КАП сводится к развитию прежних, а не созданию новых
концепций. Но в его рамках проведены интересные исследования права и
правовых систем. Рассмотрим некоторые результаты работ Д. Кеннеди.
Его анализ истории права завершается выводом: основанием обычного
права является глубинная структура, которая служит источником постоянного
скрытого напряжения между личным Эго и другими Я, индивидуализмом и
коллективизмом. Напряжение выражает имманентное свойство человеческих
отношений - разрыв между приоритетом индивидуального выбора и
зависимостью индивида от других Я. Индивид не может жить без помощи
других индивидов: « Это фундаментальное социальное явление маскируется
системой права. Она отрицает указанную дихотомию путем легитимизации
status quo. В результате существующие социальные структуры жестокости,
угнетения и эксплуатации представляются неизбежными и
253
естественными. Следовательно, в основании всех систем права и правовых
доктрин лежат фундаментальные противоречия. Они вытекают из дилеммы
социальной и индивидуальной детерминации человеческого Я. Право - это
машина по отрицанию данных противоречий таким способом, который
обеспечивает стабилизацию существующих социальных иерархий» 20.
Кеннеди иллюстрирует процессы правовой мистификации на примере
классического либерального понимания обычного права. Оно выражено в
«Комментариях законов Англии» Блэкстоуна, написанных в XVIII в. Анализ
Кеннеди основан на блестящем знании классического текста традиционной
юриспруденции. Рассуждения Кеннеди о базисной структуре права строятся на
этом основании. Он показывает, что договор фиксирует уважение к воле и
правам индивидов. Одновременно это право оставляет место для социального
альтруизма. Судьи могут отменять нечестные договоры и сделки, которые
заключались в условиях недоверия, т. е. не учитывали интересов других.
Частные положения Кеннеди ( эгоизм и альтруизм - главное
противоречие права; эгоизм выражается в строгих законах; альтруизм
порождает расплывчатость законов) нетрудно подвергнуть критике. Но нелегко
полемизировать с общим выводом Кеннеди: право есть переплетение
противоположных правил поведения; судьи извлекают выводы из права по
собственному произволу.
Если главные положения КАП истинны, то исчезает смысл изучения
процессов подготовки и разработки законодательных актов. Правовое
государство - пустая метафора для легитимизации демократических процедур.
Различие законодательной и судебной власти - институционализованная ложь,
сбивающая с толку целые поколения граж-
254
дан и помогающая юристам набивать карманы. Парламенты есть
следствия указанных процессов.
При оценке данных положений следует различать философско
лингвистический тезис постмодернизма (« Не существует постоянных
интерсубъективных смыслов») и его неомарксистскую версию. Во втором
случае тезис служит для демаскировки фундаментальных противоречий
языковых систем, которые поддерживают, критикуют или свергают
существующие отношения власти. Р. Барт построил для этого целую теорию.
Но для обнаружения таких противоречий не обязательно ссылаться на
неопределенность языка в целом. Можно ограничиться языком юриспруденции.
Неопределенность смыслов юридических понятий отражает хаос и произвол
законов. Если же право считается открытой и неопределенной системой,
невозможно обнаружить его внутренние противоречия.
С учетом этой оговорки рассмотрим главный вывод КАП: открытость,
неопределенность и противоречия - основные свойства правовой аргументации;
угнетатели используют неопределенность права для маскировки своего
привилегированного положения и легитимизации собственной власти.
Из тезиса о неопределенности вытекает шаткость правового государства.
Невозможно провести различие между произволом отдельного индивида и
властью, которая базируется на установленных законах и их исполнении. КАП
подтвердил истинность этого положения. Но не внес ничего нового в решение
фундаментальной проблемы: применение общих правил к особым
обстоятельствам характерно не только для права. Право в целом состоит из
трех элементов: разрешений и рекомендаций; множества понятий разной
степени общности; связи данных понятий с личными именами и другими
единичными термина-
255
ми. Указанные элементы определяют мнимую политическую
нейтральность права.
Д. Уолдрон проанализировал проблему неопределенности юридических
понятий и вмешательства текущей политики в судебные процедуры. Приведем
лишь один пример. Совет Большого Лондона получил поддержку избирателей
и принял решение о программе субсидирования городского транспорта. Палата
лордов признала это решение незаконным на том основании, что «Совет по за-
кону обязан заботиться о поддержке координированных, эффективных и
экономичных транспортных удобств и услуг в районе Большого Лондона»21.
Совет Большого Лондона понимал «экономичность» как «эффективность с точ-
ки зрения расходов» или « учет размеров денежных расходов». Палата лордов
понимала под « экономичностью» « отсутствие всяких затрат». Иначе говоря,
смысл понятия подгонялся под неоконсервативную политику М. Тэтчер.
На основе анализа множества других примеров Уолдрон доказал: никакая
теория интерпретации права не требует, чтобы одно понимание термина
преобладало над другим; такой приоритет устанавливает текущая политика;
юридический корпус не может освободиться от ее влияния. Отсюда вытекает: в
любых случаях судьи должны публично раскрывать политические аспекты
юридических решений. Нельзя приписывать строго определенный смысл
множеству терминов. Их смысл зависит от контекстов и социальных групп. И
все же юридическим терминам можно придать строгую дефиницию, которая
будет гарантировать приоритет определенных юридических решений. Однако
не существует правовых систем, удовлетворяющих данному требованию.
Следовательно, право есть поле разных интерпретаций с разными политически-
ми последствиями. Вмешательство политики в право обес-
256
смысливает приоритет одной интерпретации юридических понятий.
Множество правовых решений связаны с выбором общих терминов. Этот
выбор произволен, но маскируется лингвистическими соображениями. По сути
дела, законы не налагают ограничений на юридические решения. Однако
поведение судей не всегда соответствует формальной модели. По крайней мере,
они не противодействуют неопределенности правовых понятий. Это дает
возможность принимать решения в соответствии с определенной стратегией
интерпретации ( уяснение намерений политиков, законодателей и других лиц,
поиск аналогов в правовых актах и т. д.). Неясно также, доказывает ли
множество примеров истинность общего утверждения: законы не ограничивают
свободу судьи. С помощью юридической стратегии любое ясное дело
запутывается путем сознательного умножения альтернативных интерпретаций.
Но от этого не понижается степень достоверности одних интерпретаций по
сравнению с другими.
Таким образом, взаимодействие права и политики ведет к смешиванию
двух противоположных теоретических положений: если смысл юридических
понятий абсолютно произволен, то все юридические решения тоже
произвольны, и потому трудно выявить меру произвола в каждом из них; не
существует строго определенных смыслов юридических понятий, относительно
которых можно прийти к общему согласию.
Второе положение трудно обосновать, поскольку в этом случае вся сфера
установленного права теряет смысл. Зато это положение можно обратить
против него самого. В результате первое положение ( сформулированное в
КАП) тоже теряет смысл. Если слова не помогают достичь взаимопонимания,
то они не должны использо-
257
ваться и для критики. Истинность этого положения зависит от меры
взаимопонимания смыслов слов и установления общепринятых критериев
использования языка. Правда, любое взаимопонимание может быть поставлено
под сомнение правоведом, тираном, заговорщиком, революционером, судьей и
господствующим классом. Но отсюда не вытекает внутренняя
противоречивость цели коммуникации.
Проблема неопределенности юридических понятий ведет к вопросу о
взаимопонимании относительно их смыслов. Обычно сознательное
использование непонимания направлено на практическую реализацию
принципа иерархии. Тем самым неопределенность юридических понятий теряет
роль догмата, с помощью которого ставится под сомнение идея правового
государства. Наоборот, неопределенность юридических понятий есть фактор
противодействия установлению правового государства. И юристы прекрасно
могут использоваться для достижения этой цели.
Иначе говоря, КАП дает исходный пункт для описания реальных систем
права. Положение о подобии систем права остается недоказанным, хотя и
вероятным. Оно не подрывает идеал правового государства, который всегда
реализуется только частично. Зато позволяет доказать ложность либерального
догмата: право есть средство установления и ограничения государственной
власти одновременно. Но является ли право элементом разрешения главного
парадокса политики, сформулированного Гоббсом? Каноническое
правоведение не дает ответа на этот вопрос. Зато КАП выработал убедительные
аргументы для доказательства неопределенности права. Следовательно,
процессы применения права - главный объект политического анализа права и
значимая проблема АПФ.
258
5.7. Как исключить правовые абстракции?
Феминистский анализ права (далее ФАП) дает эмпирический материал и
концепции для движения в этом направлении. Вначале ФАП собирал и
систематизировал факты угнетения женщин с помощью права. На этой основе
право определялось как машина на службе воинствующего сексизма.
Параллельно вырабатывалась феминистская концепция права. Она стремится к
теоретическому пониманию сущности господства, основанного на различии
полов. ФАП сформулировал и обосновал положение: право - мужское
изобретение. Анализ правового аспекта мужского господства описывает
сексуальное ядро насилия и иерархии в отношениях полов.
Современная фаза ФАП отличается двойственным отношением к праву.
С одной стороны, нельзя отрицать успехи женского движения в борьбе за свои
права: устранение дискриминации женщин в труде и политике, введение
формального равенства полов, охват семейной жизни уголовной и гражданской
юрисдикцией. С другой стороны, на деле по-прежнему существует неравенство
полов в сферах труда, экономического благосостоянии и политической власти.
Право не ликвидировало насилие в семье и дискриминацию на работе. Это
порождает неверие в силу права вообще и по отношению к женщинам в
особенности: « Неравенство полов перманентно. Проблема состоит в
следующем: почему право отличается крайней косностью по отношению к
вызову феминистской мысли и практики?»22.
М. Фуко описал глубинную связь авторитарных источников знания с
властью. На основе его исследований в феминизме введено понятие
юридического злорадства. Оно отражает срастание права с мужской культурой.
Эта культу-
259
pa использует право для такого определения социальных категорий и норм
поведения, которое исключает правовое состояние и легитимность женщин.
Данное понимание права выражается в установленных юридических
процедурах. Они исключают определенные вопросы ( например, проституцию)
из сферы права. Тем самым культивируется представление о нейтральности
права в отношении мужской эксплуатации женщин. При разборе дел о насилии
в материал доказательства включается только сексуальная история жертвы, а не
обвиняемого. В результате обвинительные процедуры направлены против жен-
щин. Формулировка правовых аргументов в категориях анализа конкретных
случаев ведет к тому, что для защиты интересов женщин как объектов
правового разбирательства используется практика прецедентов. В ней
выражены предрассудки мужского пола в отношении женского. Тем самым
юрист-практик стоит перед выбором: быть юристом или сторонником
феминизма.
Юридическое злорадство вызвало негативное отношение женщин к праву
и поиск других способов проведения социальных реформ. В этом контексте
выдвинуты требования: радикальной децентрации права для устранения
эпистемологических причин мужского господства; нового определения границ
публичной и приватной сфер д/^я обеспечения безопасности женщин в
сексуальных и экономических отношениях; замены мужской точки зрения на
правовые вопросы ( например, определение труда, требующего компенсации)
женской или нейтральной в отношении полов. Сформулирована и более
радикальная идея: все перечисленные цели иллюзорны из-за мужской природы
права. Мужчины присвоили право и сделали из него идеологическое оружие
собственного господства. Сама идея права выражает мужской менталитет.
Восприятие
260
ситуаций в категориях прав и правил ( а не взаимосвязей и адаптации)
женщины-матери и мужчины-воина есть мужской феномен 23. ФАП развивает
антииндивидуалистический подход к человеческим взаимодействиям.
Фуллеровское определение права как стремления подчинить поведение
человека власти правил есть типично мужской способ мысли. Это определение
базируется на дифференциации, дихотомиях и стремлении дать простой ответ
(«да» или «нет») на сложные вопросы: «Право - это парадигма мужественности.
Представление о мужественности как объективности, рациональности и
публичности есть доминирующий образ права» 24.
Для обоснования такого вывода ФАП систематизирует исторические
аргументы. На основе права договора капитализм исключил женщин из
публичной жизни. Оно изначально выражало приоритет мужчин на торгово-
промышленную деятельность и реализацию интересов. Современное общество
должно подорвать приоритет мужчин на право. ФАП предлагает метод
решения этой задачи - исключение правовых абстракций и концентрация на
эмпирических подобиях поведения различных лиц, групп и классов. Правовые
абстракции не отражают социальную реальность и не устраняют конкретные
виды социального неравенства.
Например, право запрещает дискриминацию женщин, у которых есть
дети дошкольного возраста. Одновременно считается нормой набор профессий,
исключающий заботу о детях. Тем самым право закрепляет фактическое
неравенство, возлагая на женщин заботу о детях: «Подобные вопросы должны
решаться при помощи совершенно иной процедуры оперирования
абстракциями. Они должны применяться для обнаружения глубоко скрытых
моральных аспектов правовых дискуссий. В приведенном
261
примере норма должна быть направлена на устранение дискриминации. За
абстрактными отношениями сходства и различия законодатели и судьи должны
разглядеть социальную ситуацию и потребовать для женщин компенсации,
вытекающей из несправедливого разделения обязанностей по уходу за детьми»
25.
Безусловно, предлагаемый метод не соответствует модели правового
позитивизма. Но если суды принимают решения на основе общих норм, то речь
идет о форме, а не альтернативе права. Какой же метод более податлив для
злоупотреблений со стороны влиятельных социальных групп? Общими
нормами нетрудно манипулировать для воспроизводства социальных иерархий.
А специфические правила исключают интересы угнетенных групп. ФАП
предлагает заменить обязательные юридические процедуры добровольными
процедурами поиска согласия. Но этот метод нельзя признать реалистичным и
правовым. Глубоко укорененное неравенство неизбежно приведет к
принудительности добровольных процедур.
Итак, различие КАП и ФАП сводится к двум пунктам: КАП критикует
право за индивидуализм, абстрактность и концентрацию на правах человека;
ФАП синтезирует социалистическую и коммунитаристскую критику
капитализма и его правовой системы, демаскирует роль права в пропаганде
либерального индивидуализма и создает альтернативу господствующей
парадигме права.
Для этого К. Мак-Киннон разработала феминистскую теорию права и
государства. Она отвергает квалификацию женщин как особой биологической
разновидности человека. Эмпирические данные доказывают: большинство
женщин выражает мужские представления о женщинах. Эти представления
надо отбросить, в том числе язык
262