Макаренко В.П. Аналитическая политическая философия

Подождите немного. Документ загружается.

ва правил. Он развивает концепцию, позволяющую связать теорию права с

политической наукой без потери специфики правовой аргументации. Гарт

пессимистически оценивал возможности здравого рассудка в сфере права и

политики. Дворкин настроен оптимистично. Он высказывает проницательные

суждения и вводит важные политико-философские различия. Но в АФП его

взгляды оцениваются так: « Теория Дворкина вызывает крайнее недоумение

своей странностью»7. В такой оценке есть резон.

Дворкин считает, что Гарт переоценил значение правил, хотя не отрицает

их значимость. Правила - это правовые разрешения и обязательства,

однозначно подтверждающие бытие ( небытие) определенных обязанностей и

прав. Однако право не сводится к правилам. Оно включает принципы, на

которых базируется право. Принципы права отличаются от права следующими

свойствами: они не являются всеобщими; характеризуются предельной чест-

ностью и бесстрастностью и потому выше прав; не тождественны правилам;

состоят из фундаментальных ценностей, на которых базируется система права;

определяют следствия права. Например: « Принцип, согласно которому никто

не может получать пользу и доход от собственной нечестности и беззакония,

служит основанием отмены ранее принятых законов. Принцип, согласно

которому суды не должны превращаться в средства воплощения неравенства и

несправедливости, увеличивает ответственность производителелей моторов за

брак» 8. Смысл принципов устанавливается в сравнении с конкурирующими

принципами. Поэтому принципы выше норм права. В принципах воплощены

фундаментальные ценности данной системы права.

Дворкин предлагает модель правового рассуждения, главное место в

которой занимает Юридический Геракл -

243

безошибочный судья, знающий все законы. Он выдает единственно правильное

решение любого дела, устанавливает фактические права сторон и выносит

вердикт, сообразуясь со всеми правилами, если они не противоречат

принципам, существенным для данной ситуации. При любых обстоятельствах

Юридический Геракл стремится к интегральности. Он принимает решение,

которое соответствует определенной правовой традиции и одновременно

наиболее принципиальной интерпретации данной традиции. На основе

традиции возникает множество решений. Но только одно из них соответствует

принципиальной интерпретации 9. Нормы поведения Юридического Геракла

соответствуют стандартам современного политического общества:

«Конструктивистская интерпретация права основана на политической

легитимизации данной конкретной традиции. Она воплощена в доступном

материале прошлого» 10.

Концепция Дворкина проясняется, если учесть роль Верховного Суда в

США. « Фундаментальные принципы» Дворкина тождественны статьям

конституции США. На них ссылается Верховный Суд при отмене решений

судов штатов. Дворкин легитимизирует деятельность Верховного Суда,

который не руководствуется мотивом пользы при отмене решений

законодательных органов. Суд противодействует законам, не соответствующим

конституции, и защищает принципы права. Этот способ рассуждения

базируется на неявной посылке: все политические проблемы сводятся к двум

видам на основании соответствия: а) демократическому принципу

большинства; б) правовым процедурам, защищающим права личности -

«козырные карты» ( по определению Дворкина). Суд выше политики в сфере

прав. Такое понимание соответствует роли Верховного Суда в американском

обществе.

244

Взгляды Дворкина возникли на почве правовой традиции США: комплекс

судебных решений отражает связь множества внеправовых факторов. Поэтому

концепция Дворкина не вызвала особого энтузиазма американских юристов,

особенно описание судебной практики и идея воплощения в жизнь принципов

права. Нереалистичность данной концепции определяется тем, что

юридических Гераклов не существует. Судьи не в состоянии принимать

решения, которые выходят за пределы человеческих возможностей. Согласно

Дворкину, каждый судья должен быть абсолютным знатоком существующего

законодательства, всех наиболее совершенных интерпретаций всех законов с

точки зрения общих принципов, допускающих бесконечное множество

решений. Дворкин критикует тезис Гарта о свободе судей и пытается доказать

его неправомерность. На деле свобода судей неизбежна и широко используется

в судебной практике. Ведь в любом правовом аргументе можно усомниться со

ссылкой на принципы права.

Дворкин пытается создать объективную методологию познания

морально-правовой аргументации. Для этого анализируется принцип равенства

(«равного отношения и уважения к индивидам») - право признания равенства

индивидов в сфере приватной жизни (личные интересы, вкусы, успехи и т. д.).

Любые внешние определения равенства исключаются. Они относятся к жизни

других людей и открывают доступ расизму и другим антиэгалитарным

предрассудкам. Равенство предполагает высокую мораль судебного корпуса.

Демократическое угнетение меньшинства большинством преодолевается

правовой системой, воплощающей принцип равенства. Но сам принцип

остается неопределенным и допускает не меньше злоупотреблений, чем

процедурный принцип Фулле-

245

pa. Дворкин признает, что принцип равенства определяет деятельность «левых»

на политической сцене США. Однако приход «левых» к власти никогда и нигде

не уменьшал число злоупотреблений. Поэтому принцип равенства не лучше

других принципов.

Таким образом, концепция Дворкина не содержит ничего нового, кроме

литературоведческих украшений. Некоторые юристы предлагают дополнить ее

теорией естественного права. С политической точки зрения концепция

Дворкина сводится к апологетике Верховного Суда и деятельности судебного

корпуса в целом. Юристы по-прежнему свободны в применении

неопределенных принципов права к политическим конфликтам. Другие

подходы к праву свободны от пиетета к юристам.

5.5. Юристы-утилитаристы

На протяжении второй половины XX в. правовой реализм разделился на

два течения - экономического анализа права ( ЭАП) и критического анализа

права ( КАП). Сторонники КАП считают ЭАП идеологическим подходом к

определению природы и цели права. В определенном смысле они правы.

Идейные истоки ЭАП находятся вне права. Так, А. Смит читал лекции по

праву и политэкономии как части курса « моральной философии». Чикагская

школа экономики (прежде всего М. Фридман) создала основы ЭАП. ЭАП - это

применение к праву принципов классического экономического либерализма.

Но ЭАП настолько оригинален, что выходит за рамки экономической мысли.

Имеются в виду две идеи: эффективность обычного права - продукт

деятельности юристов-практиков; государственные законы

246

неэффективны. Обоснование этих идей отличается концептуальной строгостью

и богатством эмпирического материала. Поэтому ЭАП - важный вклад в

анализ роли права в современных политических системах.

Р. Познер - главный представитель ЭАП. Его позиция совпадает с

концепцией Р. Нозика. Тот и другой подчеркивают роль частной собственности

на средства производства и обмена при сведении к минимуму вмешательства

правительства, а также применяют конвенционализм при обосновании

позитивных прав индивидов на жизнь, свободу и собственность, которые

способствуют экономической эффективности: « Это такое использование

экономических средств, которое максимизирует человеческое удовольствие.

Оно измеряется совокупной готовностью платить за товары и услуги» п.

Роль права в такой экономической системе специфична. Поведение

судебного корпуса не соответствует шаблонам классической экономики и

рационального интереса. Судьи решают все вопросы на основе критерия

экономической эффективности. Он реализуется посредством такого

распределения прав и обязанностей, которое возникает при согласии

индивидов. Они ведут переговоры и заключают сделки без расходов на

информацию и соглашения. Система законов гарантирует права только тех

индивидов, которые в условиях идеального рынка готовы платить за них

максимальную цену. Тем самым ценность прав возрастает до максимума.

Например, существуют законы о возмещении вреда при автомобильных

происшествиях. Эти законы гарантируют экономичное распределение расходов

по трем статьям: возмещение ущерба; предотвращение происшествий;

издержки на судебную систему. Сторона, которая меньше тратит на средства

безопасности и при этом успешно пре-

247

дотвращает происшествия, становится главбухом. Главбух устанавливает

реестр расходов за халатность - безответственное отношение к средствам

безопасности в ситуации, когда их цена меньше вероятности происшествия.

Поэтому самые большие расходы должны нести самые безответственные. Эти

расходы умножаются на цифру затрат нанесенного ущерба. Такая схема

стимулирует внедрение эффективных средств безопасности. В итоге ра-

циональные экономические субъекты избегают происшествий с меньшими

расходами.

Познер защищает право собственности на основе той же автодорожной

схемы. Право собственности - это исключительное право индивидов на

владение предметами, от которых они могут отказаться путем добровольной

передачи. В результате материальные блага принадлежат лицам, которые

используют их наиболее продуктивно. Принципы обычного права Познер

обосновывает с помощью аналогичных аргументов. Сторонники ЭАП не

утверждают, что рынок занимает место обычного права. Право создает условия

свободного обмена и должно способствовать приближению реального рынка к

идеальному. Последний свободен от расходов на трансакции: «Суть дела в том,

что обычное право стремится уподобиться рынку, свободному от расходов на

трансакции. На этом рынке происходит бесплатный обмен информацией,

поддержка постоянных коммуникаций сторон и достижение добровольного

разумного компромисса»12.

Идею об эффективности обычного права Познер заимствовал из статьи Р.

Коазе «Проблема социальных расходов», которая является одним из значимых

вкладов правоведения в АПФ13. Ее автор доказывает: если расходы на

трансакции незначительны, экономическая эффективность не зависит от

субъекта-обладателя спорного права.

248

Сторона, которая ставит данное право выше, получит его от актуального

обладателя. И все права окажутся у тех, кто больше заплатит. Познер развивает

эту идею, доказывая справедливость принципов обычного права. Макси-

мальное богатство отождествляется с пределом мечтаний индивидов. Здесь

Познер использует утилитарный шаблон справедливости. Одновременно он

утилизирует идею Нозика: рынок обеспечивает максимум свободы сделок.

Свобода ( т. е. свобода заключения сделок) - главная ценность и элемент

свободного рынка. Максимальное богатство не менее фундаментальная

ценность. Она ограничивает свободу лиц, монополий и правительств, которые

не считают ее главной.

Познер ограничивает эффективность права англо-американским обычным

правом. Действия законодательных органов Англии и США он считает

неэффективными. Их вмешательство в рыночные процессы служит интересам

отдельных групп и не достигает цели. При анализе уголовного права Познер

повторяет Бентама. Лучше нести расходы по предотвращению преступлений,

чем платить за понесенный ущерб: « Стратегия уголовного права состоит в

увеличении расходов на отклоняющееся поведение при недостаточности

обычных мер» 14. Это понятно даже преступнику. Раскрытие преступления

всегда вероятно. Поэтому расходы преступника (на совершение преступления,

потерянные возможности и наказание) превышают доходы. Но это не

исключает психологическую и материальную пользу преступления.

Преступность можно снизить ростом числа рабочих мест, дифференциации

наказаний и раскрываемости преступлений. Если польза преступника выше

потерь жертвы, преступление « оправдано» - т. е. действие не является

уголовным. Но речь идет не о мелких кражах и т. д., а о действиях, создающих

бо-

249

гатство. Наложение санкций на них связано с громадными расходами.

Констатируем общие характеристики ЭАП: отрицание проблемы

справедливости первичного разделения прав, поскольку она противоречит

экономическому расчету; создание теоретических основ грубо-утилитарного

накопления богатства; ложная посылка об инструментальной рациональности

индивидов; идеологический подход к определению природы и цели права;

конфликт с эмпирическими данными, которые показали ложность идеи эффек-

тивности обычного права по сравнению с установленным правом и

правительственной регуляцией экономических процессов15. В то же время

экономический анализ обычного права повысил достоверность ЭАП. Теперь он

претендует на роль теории, позволяющей воплощать в практику правовые

решения. Правовой формализм этого достичь не смог. Для АПФ важен тот

факт, что в некоторых сферах ( гражданское и хозяйственное право) аппарат

измерения справедливости сознательно применяет принципы ЭАП.

Теоретические недостатки ЭАП несомненны. Но его использование

юридическим и властно-управленческим корпусом есть политически значимый

факт. Его аспекты детально изучаются КАП.

5.6. Произвол и неопределенность

КАП возник в 1970-е гг. в юридических вузах США и направлен против

нескольких тенденций современной юридической, социальной и политической

мысли и практики: модификации либерализма, воплощенной в ЭАП; « новых

правых» ( неоконсерваторов), вышедших на политическую арену после краха

левых движений в 1960-е гг.;

250

государственного популизма всех стран, в которых правительства сращены с

экономикой и осуществляют социально-экономические реформы

(СССР/Россия, Китай, латиноамериканские и исламские страны);

неблаговидной роли юридического корпуса США и других стран в обогащении

«нуворишей» посткоммунистических стран (типа «новых русских» в России).

«С философской точки зрения критический анализ права многообразен и

дифференцирован. Но его общее свойство установить нетрудно - тотальная

критика академического правоведения и юридической практики и требование

создать культурное общество, в котором интеллектуальная элита ( в том числе

юристы) выполняет оппозиционную роль в отношении экономики, власти и

господствующих мировоззрений одновременно» 16. КАП не ограничивается

комментариями судебных решений, догматизма, сервилизма и коррупции

юридического корпуса. Представители КАП считают, что юристы должны

принимать участие в политической борьбе со всеми указанными явлениями на

местном, региональном и национальном уровнях всех стран, выступать против

существующих форм юридического образования и исследования, в том числе

всех способов культивирования и распространения правовых фикций и мифов.

Главный пафос КАП - подорвать высокий статус права, юристов и

конституции, характерных для политической культуры США и некоторых

других стран17. Причем за это выступают сами юристы.

КАП считает главной причиной всех указанных явлений правовой

реализм и оценивает его исключительно негативно. Наиболее критического

отношения заслуживают как раз те элементы права, которые считаются

«реальными». Поэтому КАП детально анализирует традиционные воплощения

права - конституции, законы, юриди-

251

ческие отчеты, судебные решения и т. д. КАП стремится преобразовать право в

целом и навести в нем порядок. Для этого тщательно изучается история права,

способы его использования в социальной и политической практике, законы,

права и юридические процедуры принятия решений в правовой практике.

КАП базируется на посылке: неопределенность законов и прав есть

юридическая закономерность и объясняет множество их интерпретаций. Это

положение не ново. Оно повторяет главный тезис американских правовых

реалистов (Д. Франка, К. Левеллина и др.): решают судьи, а не законы. Судьи

испытывают влияние противоположных факторов и применяют разные

стратегии толкования. Это приводит к разным результатам при применении

одного и того же закона

КАП развивает идеи постмодернизма и неомарксизма. Прежде всего

постмодернистский тезис: все смыслы понятий есть интеллектуальные

конструкты, поэтому никакой текст не обладает « истинным смыслом». Это

положение сформулировано Витгенштейном, Фуко, Деррида и Лака-ном и

используется для критики «корневых смыслов» юридических абстракций. Идея

поиска таких « смыслов» высказана в правовом позитивизме. Она до сих

популярна в теории и практике правовой аргументации. Марксизм спо-

собствовал формулировке ключевых положений КАП: все правовые понятия и

процедуры содержат имманентные противоречия и отражают социальные

конфликты; одновременно отвергается исторический материализм как

социологическая теория и развивается концепция американских реалистов о

внутренних и внешних противоречиях права. Для этого используется Марксова

критика противоречий капитализма (например, между социальным характером

производства и индивидуальным характером потребления).

252