Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций

Подождите немного. Документ загружается.

Тема 8. Правовая основа банковского кредитования

351

спора нет, и происходит добровольная реализация имущества.

Так, и ГПК РСФСР, содержащий понятие публичных торгов, и

Закон об исполнительном производстве от 21 июля 1997 г. рас-

пространяются на случаи принудительного исполнения судеб-

ных и иных актов. Об иных публичных торгах российское зако-

нодательство не упоминает. Следовательно, в тех случаях, когда

достигнуто соглашение между залогодателем и залогодержате-

лем, нет оснований для обращения к исполнительному производ-

ству. Кроме того, нужно иметь в виду, что для возбуждения ис-

полнительного производства необходимо представить судебному

приставу-исполнителю какой-либо исполнительный документ,

предусмотренный ст. 7 Закона об исполнительном производстве.

В перечне исполнительных документов соглашения или догово-

ра между залогодателем и залогодержателем нет. Следовательно,

судебный пристав-исполнитель не будет возбуждать исполни-

тельное производство и проводить публичные торги на основе та-

кого договора.

Итак, по нашему убеждению, можно сделать вывод, что в

случаях добровольного обращения взыскания на заложенное иму-

щество может не применяться порядок его реализации, предус-

мотренный ст. 350 ГК РФ. Означает ли это, что заложенное иму-

щество может перейти в собственность залогодержателя ? Это вто-

рой теоретический вопрос, который необходимо проанализировать.

Как отмечается в юридической литературе, право залогодержа-

теля удовлетворить свои требования из стоимости заложенного иму-

щества, предоставленное ему ст. 334 ГК РФ, означает, что до

удовлетворения этих требований имущество должно быть преоб-

разовано в стоимость

. Говоря иными словами оно должно быть

продано. Такая продажа может осуществляться с максимальным уче-

том и защитой прав залогодателя. Достичь этого возможно путем

проведения торгов, которые в соответствии со ст. 447 и 448 ГК РФ

могут организовать либо собственник вещи, либо специализиро-

ванная организация, либо обладатель имущественного права.

Но в случае, когда залогодержателем является банк, он не мо-

жет заниматься организацией торгов от собственного имени, по-

скольку это может рассматриваться как торговая деятельность. По-

этому целесообразно либо создавать на правах дочерней для бан-

См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая Научно-прак-

тический комментарий Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин М.,1996

С 555

Олейник О.М. Основы банковского права

352

ка специализированную торговую организацию, что чаще всего и

происходит, либо организовывать торги на основе договора пору-

чения от имени залогодателя. В последнем случае такая деятельность

должна рассматриваться как услуга, сопутствующая кредитованию.

Из суммы, вырученной от продажи заложенного имущества,

залогодержатель может получить причитающийся ему долг. Но при

этом также нужно иметь в виду, что право залогодержателя не яв-

ляется абсолютно преимущественным. Во-первых, если выручен-

ные от продажи имущества деньги зачисляются на расчетный

счет, то при недостаточности денежных средств на нем будет

применяться очередность, в соответствии с которой требования за-

логодержателя удовлетворяются в шестую очередь. Поэтому для

обеспечения интересов банка целесообразно при заключении до-

говора на торгах предусмотреть, что вырученная сумма распреде-

ляется между залогодателем и залогодержателем.

Кроме того, на залогодержателе при получении соответству-

ющих денежных средств лежит обязанность удовлетворить требо-

вания тех должников залогодателя, чьи требования пользуются пре-

имуществом. Такие требования названы в ст. 419 и 420 ГПК

РСФСР (выплата алиментов, вознаграждения за труд).

Итак, в случае добровольного обращения взыскания на зало-

женное имущество должна происходить его продажа в форме

торгов и удовлетворение требований залогодержателя из выручен-

ных денег.

Остается третий и завершающий вопрос: возможна ли пере-

дача заложенного имущества в собственность залогодержателя. Ана-

лиз законодательства и арбитражной практики позволяет сделать

вывод о наличии такой возможности. Это может происходить в

следующих случаях:

— при принудительной реализации имущества и объявлении

торгов несостоявшимися по цене торгов, либо при объявлении не-

состоявшимися повторных торгов по цене не более чем на десять

процентов ниже начальной продажной цены (ст. 350 ПС РФ);

— при заключении нотариально удостоверенного соглашения

между залогодателем и залогодержателем после возникновения ос-

нований для обращения взыскания на предмет залога (п. 1 ст. 349

ГК РФ);

— при заключении договора о залоге, устанавливающего та-

кой порядок обращения взыскания в отношении движимого иму-

щества, передаваемого залогодержателю (п. 2 ст. 349 ГК РФ).

Тема 8. Правовая основа банковского кредитования

353

Возвращаясь к изложенным выше арбитражным делам отме-

тим их принципиальное отличие, давшее основание для приня-

тия разных решений, если конечно, абстрагироваться от субъект-

ного состава правоотношений. В первом случае соглашение о

передаче имущества залогодержателю было заключено в нотари-

альной форме и после возникновения оснований для обращения

взыскания. Во втором случае такое соглашение в отношении не-

движимого имущества было включено в сам договор залога, что

не соответствует требованиям закона.

В соответствии с Законом о государственной регистрации

прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г.

залогодателем проводится государственная регистрация ипотеки

на основе договора об ипотеке. Несоблюдение требований о го-

сударственной регистрации влечет недействительность договора о

залоге.

Еще одна проблема, которая в одинаковой степени может

оказаться значимой как для банка, так и для заемщика, состоит

в том, что на заложенное имущество может быть обращено взы-

скание по требованиям налоговых органов.

В соответствии с Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г.

«О некоторых изменениях в налогообложении и во взаимоотно-

шениях бюджетов различных уровней» взыскание недоимок по на-

логам может осуществляться как за счет денежных средств, так и

путем обращения на имущество налогоплательщика. Положение

о порядке обращения взыскания недоимок по налогам на имуще-

ство, утвержденное 25 мая 1994 г., возможность обращения взы-

скания на имущество, обремененное договорами аренды, займа и

другими (в том числе залогом), отнесло к четвертой очереди.

Кроме того, установлено условие: обращение взыскания воз-

можно лишь в случаях расторжения договоров или признания их

недействительными в установленном порядке, в том числе по

инициативе налоговых органов. Следовательно, обратить взыска-

ние на заложенное имущество можно только после того, как суд

вынесет решение о недействительности договора залога в соответ-

ствии с действующим законодательством. Но действующее граж-

данское законодательство и новый Гражданский кодекс РФ не зна-

ет такого основания признания сделки недействительной, как

обращение взыскания налоговых органов.

Поэтому в данном случае будет действовать общий порядок об-

ращения взыскания на имущество, при котором залогодержатель

Олейник О.М. Основы банковского права

354

имеет преимущественное перед другими кредиторами право на удов-

летворение своих требований.

Если ввиду недостаточности имущества возникнет вопрос о не-

состоятельности и ликвидации должника, то требования залого-

держателя в соответствии со ст. 64 ГК РФ удовлетворяются в

третью очередь, перед удовлетворением задолженности по плате-

жам в бюджет.

4. В банковской практике, особенно в практике Сберегатель-

ного банка РФ, очень часто используется в качестве обеспечения

кредита поручительство, в частности при кредитовании физиче-

ских лиц. В этих случаях следует иметь в виду нормы гражданско-

го регулирования. Обратимся к их краткому анализу.

Понятие договора поручительства является традиционным для

российского (советского) гражданского права. Ранее аналогичная

норма содержалась в ст. 203 ГК РСФСР (1964 г ) и п. 6 ст. 68 Ос-

нов гражданского законодательства. Договор поручительства воз-

никает как соглашение между кредитором и поручителем, высту-

пающим на стороне должника. При этом связь между должником

и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать

полностью или частично за исполнение обязательства должника,

может быть разнообразной. Это может быть отдельный самосто-

ятельный договор, например страхования, или иная правовая

связь, в том числе построенная на возмездном основании. Такая

связь может иметь и неправовой характер. В любом случае для до-

говора поручительства побудительные мотивы, приведшие к за-

ключению договора и лежащие в плоскости взаимоотношений меж-

ду должником и поручителем, значения не имеют, поскольку до-

говор заключается между кредитором должника и поручителем.

Договор поручительства является одностороннеобязывающим,

консенсуальным и безвозмездным. Это не означает, что поручи-

тель не имеет права требовать от должника возмещения убытков

в случае исполнения обязанности (см. ст. 365 ГК РФ и коммен-

тарий к ней). Безвозмездность предполагается только в отноше-

ниях между поручителем и кредитором.

Содержанием договора поручительства является обязанность

поручителя отвечать за исполнение должником обязательства

полностью или в части. Это не означает, что поручитель должен

исполнить обязательство должника надлежащим образом (ст. 309

ГК РФ и комментарий к ней). Речь может идти только о возло-

жении на поручителя ответственности в случае неисполнения

Тема 8. Правовая основа банковского кредитования

355

обязательства должником. Такая ответственность может выра-

жаться в уплате денежных сумм, и поэтому в договоре должно быть

определено, каким образом, какие суммы и при наступлении ка-

ких обстоятельств должен уплатить поручитель Это может быть

сделано путем денежной оценки обязательства должника, опре-

делении валюты платежа и пр. Необходимость отвечать может ох-

ватывать как все обязательство, так и неисполненную его часть.

В последнем случае может применяться ст. 311 ГК РФ.

Договор поручительства, как и остальные способы обеспече-

ния исполнения обязательств, тесно связан с основным обязатель-

ством. Но в отличие от иных способов, поручительство может быть

направлено и на обеспечение еще не существующего обязатель-

ства, такого, которое возникнет в будущем. Таким образом, по-

ручительство становится как бы предпосылкой возникновения бу-

дущего обязательства, необходимым условием заключения иного

договора. Это касается, как правило, кредитных, заемных обяза-

тельств.

Поручительство следует отличать от различных неправовых форм,

таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача бан-

ком справки о платежеспособности должника и пр. Такие дейст-

вия не создают отношений по поручительству и соответственно

не влекут за собой установленных поручительством правовых по-

следствий.

Письменная форма для договора поручительства является обя-

зательной, что было зафиксировано и в ранее действовавшем за-

конодательстве. Ее несоблюдение означает недействительность са-

мого договора и соответственно отсутствие обязательств поручи-

теля. При этом применяются ст. 162 и 168 ГК РФ, т.е. сделка при-

знается недействительной как не соответствующая закону. Такая

сделка считается ничтожной и не влечет за собой никаких юри-

дических последствий с момента ее заключения.

В случае, если такой упречный по форме договор поручитель-

ства был заключен, может применяться правило ст. 167 ГК РФ о

двусторонней реституции.

Ответственность поручителя перед кредитором должника за-

висит от содержания договора поручительства, поскольку указан-

ная норма предоставила право устанавливать договором субсиди-

арную ответственность. Если в договоре поручительства или в спе-

циальных правовых нормах нет указания на то, что должник и его

поручитель считаются солидарными должниками, это означает, что

Олейник О.М. Основы банковского права

356

в силу ст. 323 ГК РФ кредитор имеет право предъявить требова-

ние об ответственности к должнику и поручителю совместно, к

любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части.

Не получив удовлетворения от кого-либо из них, кредитор впра-

ве обратить свои требования в неисполненной части к другому ли-

цу. Только полностью исполненное или возмещенное обязатель-

ство погашает требования кредитора.

Если в договоре поручительства установлена субсидиарная

ответственность, то в соответствии со ст. 399 ГК РФ кредитор обя-

зан до предъявления требований к поручителю предъявить требо-

вание к основному должнику. Следовательно, кредитор вправе об-

ратиться в этом случае к поручителю, если он не получил необ-

ходимого исполнения от должника, а также если должник отка-

зал ему в возмещении либо срок для ответа должника истек.

Объем ответственности поручителя равен ответственности ос-

новного должника. Он включает в себя все виды убытков — как

прямой действительный ущерб, так и упущенную выгоду, а так-

же судебные издержки. Но в договоре может быть установлена ог-

раниченная ответственность поручителя либо путем указания

суммы поручительства, либо путем указания на определенную

часть убытков, например прямой действительный ущерб.

Если в качестве поручителя выступает не одно, а два или бо-

лее лиц, то они считаются солидарными должниками, т.е. они не-

сут солидарные обязательства перед кредитором. При этом воз-

можно, что они будут солидарными должниками вместе с основ-

ным должником, равно как и то, что в силу договора поручитель-

ства они явятся субсидиарными должниками по отношению к ос-

новному должнику. Но в любом случае множество лиц на сторо-

не поручителя образует солидарную обязанность этих лиц. На эти

правоотношения распространяются все нормы, регламентирующие

солидарные обязательства, возникающие в силу закона (см.

ст. 322-325 ГК РФ).

Право поручителя на возражения против требований кредито-

ра предполагает регулирование взаимоотношений сторон в случае

предъявления к поручителю требований кредитора. В прежней ре-

дакции в ней присутствовала обязанность поручителя привлечь ос-

новного должника к участию в деле, которая в настоящее время

исключена из правовой нормы, но может предусматриваться до-

говором. В случае, если это не предусмотрено, поручитель дейст-

вует по собственному усмотрению и может воспользоваться все-

Тема 8. Правовая основа банковского кредитования

357

ми доводами против требований кредитора независимо от воли ос-

новного должника. Такое правило вытекает, с одной стороны, из

дополнительного характера поручительства, а с другой — из то-

го, что договор поручительства заключается между поручителем

и кредитором.

Поскольку правило об участии в деле должника исключено, то

следует полагать, что данная норма распространяется на все слу-

чаи правоотношений между кредитором и поручителем как в

процессе судебно-арбитражного рассмотрения спора, так и в по-

рядке добровольного исполнения обязанностей поручителем.

В случае, если поручитель добровольно исполнил свои обязан-

ности перед кредитором или если это произошло в принудитель-

ном порядке, поручитель как бы занимает место кредитора в ос-

новном обязательстве с ограничениями, установленными в насто-

ящей статье.

Первое из этих ограничений состоит в том, что поручитель при-

обретает право требовать от должника исполнения обязательства

только в том объеме, в котором он сам исполнил требования

кредитора. Это означает, что если поручитель исполнил требова-

ние частично, то только в этой части он приобретает право рег-

рессного требования. Если исполнение поручителя охватывало всю

сумму, например по денежному обязательству, требование предъ-

является в полном объеме.

Второе ограничение допускает возможность возмещения упу-

щенной выгоды, возникшей у поручителя ввиду отвлечения денеж-

ных средств для исполнения по основному договору. Проценты, при-

читающиеся на выплаченную сумму, должны определяться в соот-

ветствии со ст. 395 ГК. Срок, в течение которого должны выпла-

чиваться проценты, если договором не предусмотрено иное, дол-

жен определяться с момента исполнения обязанности поручителем

до момента возврата соответствующих сумм основным должником.

Возможность установить иной порядок взаимоотношений

между поручителем и основным должником на основании дого-

вора или иного правового акта предусмотрена ч. 3 ст. 365 ГК

РФ.

Этот иной порядок может быть установлен, например, договором

страхования и соответствующими правовыми актами.

Для того чтобы поручитель мог реализовать требование, зало-

женное в основном обязательстве, ему необходимо получить от кре-

дитора все документы и права. В совокупности прав поручителя

необходимо отличать собственно права, принадлежащие пору-

Олейник О.М. Основы банковского права

358

чителю, и права, перешедшие к нему от кредитора. Если первые

являются самостоятельными, то в отношении вторых поручитель

становится правопреемником с сохранением сроков исковой дав-

ности и т.д.

Чтобы поручителю избежать возможности двойного возложе-

ния ответственности или двойного исполнения обязательства,

закон предусматривает обязанность основного должника немед-

ленно, т.е. как только это будет возможным, известить поручите-

ля о произведенном исполнении. В случае, если это не было сде-

лано и было произведено двойное исполнение, поручитель име-

ет право по своему усмотрению предъявить требование либо к кре-

дитору о взыскании неосновательно полученного, либо к долж-

нику в соответствии со ст. 365 ГК РФ.

Удовлетворив требование поручителя, основной должник мо-

жет затем взыскать с кредитора неосновательно полученное.

В отличие от ранее действовавшего законодательства, ГК РФ

дал более полный перечень оснований прекращения поручитель-

ства, которые могут рассматриваться как специальные основания,

применяемые только к поручительству. Кроме того, поручитель-

ство может прекращаться и по общим основаниям, предусмотрен-

ным в гл. 26 ГК РФ.

Поскольку поручительство является зависимым обязательст-

вом, то закон предусмотрел возможность автоматического его

прекращения без согласия самого поручителя в случае, если ме-

няются либо содержание, либо стороны в основном обязательст-

ве. В этих случаях поручитель может изменить или подтвердить

договор поручительства, который будет рассматриваться как но-

вый договор.

Для стабилизации гражданского оборота закон устанавливает

сроки поручительства и сроки предъявления требований креди-

тора к поручителю. Это является отражением практики, сложив-

шейся в последнее время, когда поручительство выдавалось на оп-

ределенный срок, который по прежнему законодательству считал-

ся ничтожным. Если в самом договоре указан срок поручитель-

ства, то с его истечением поручительство прекращается. Но такой

срок не может быть меньше, чем срок исполнения основного обя-

зательства, иначе смысл поручительства теряется.

Правовая природа годичного срока для предъявления требо-

ваний кредитора к поручителю должна оцениваться с учетом по-

становления № 8 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 фе-

Тема 8. Правовая основа банковского кредитования

359

враля 1994 г.

Этот акт определил, что ранее установленный трех-

месячный срок является пресекательным и не подлежащим вос-

становлению арбитражным судом. Следовательно, и установлен-

ный данной статьей годичный или двухгодичный срок имеет ту

же природу, и его пропуск прекращает договор поручительства.

§ 9. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕЕ ПРИМЕНЕНИЯ

1. Гарантия в российском праве рассматривается как один из

способов обеспечения исполнения обязательств и в этом своем ка-

честве давно известна российскому и русскому гражданскому

праву. Она трактовалась как разновидность поручительства, и к

ней применялись соответствующие нормы. Единственным отли-

чием, по ранее действовавшему законодательству, гарантии от по-

ручительства являлось то, что она выдавалась в отношениях меж-

ду организациями и, как правило, в обеспечение погашения бан-

ковских ссуд. Новое гражданское законодательство изменило со-

отношение между поручительством и гарантией, сформулировав

принципиально новый институт банковской гарантии.

Оценивать эффективность новых правовых конструкций не-

обходимо с учетом тех проблем, которые призван решать инсти-

тут обеспечения исполнения обязательств в целом и рассматри-

ваемые нормы в частности. Дело в том, что с позиций правопри-

менительной практики гарантия необходима для того, чтобы в пер-

вую очередь обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств,

и прежде всего кредитных. Другими словами, это правовое сред-

ство разработано в основном для удовлетворения интересов кре-

дитора в случае ненадлежащего исполнения обязательств должни-

ком. Но это не означает, что можно пренебрегать правами долж-

ника и третьего лица, которые также имеют законные интересы,

в том числе имущественные, нуждающиеся в защите. Следователь-

но, основной проблемой гарантии является согласование, компро-

мисс интересов кредитора, должника и третьего лица (поручите-

ля, гаранта) при доминирующем положении кредитора. С этих по-

зиций и нужно рассматривать новые правовые нормы.

См : Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994 № 5

С. 52

Олейник О.М. Основы банковского права

360

В силу банковской гарантии, как указано в ст. 368 ГК РФ, банк,

иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант)

дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязатель-

ство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответст-

вии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную

сумму по представлении бенефициаром письменного требования

о ее уплате

Правоотношения по банковской гарантии устанавливаются

довольно сложным образом. В них участвуют бенефициар, прин-

ципал и гарант. В качестве бенефициара выступает кредитор по

основному обязательству. Принципал — это основной должник.

Но в отношении банковской гарантии не следует считать, что речь

идет о трехстороннем договоре. Для реализации этого института

необходимо последовательное совершение следующих действий:

заключение, как правило, возмездного договора между принци-

палом и гарантом о выдаче гарантии, и собственно выдача гаран-

тии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка.

Вознаграждение гаранту выплачивается принципалом, причем

оно может выплачиваться как в момент выдачи гарантии, так и

после исполнения гарантом своих обязанностей.

Гарантом могут быть либо банк или иное кредитное учрежде-

ние, созданное и действующее в соответствии с Законом о бан-

ках, т.е. имеющее банковскую лицензию на совершение отдель-

ного вида банковских операций (выдача гарантии) или на все ви-

ды банковских операций, либо в таком качестве может выступать

страховая организация, также созданная и действующая в соот-

ветствии с Законом о страховании и прошедшая соответствующее

лицензирование. Следовательно, не исключен вывод о том, что в

иных случаях можно выдавать только поручительство, что не

вполне соответствует международным правилам. Либо возможен

такой вариант: иные организации могут выдавать обычную небан-

ковскую гарантию, поскольку запрета на такие действия граждан-

ское законодательство не устанавливает.

В целом нужно отметить, что новый ГК РФ весьма существен-

но расширил, порой даже без надлежащих оснований, диспози-

тивность правового регулирования, крайне редко обращаясь к

конструкции каких-либо запретов, т.е. не устанавливая пределов

реализации того или иного права. Он в значительном числе норм

установил, что данные правила применяются, если договором не

предусмотрено иное. В результате может возникнуть вопрос: к че-