Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 2

Подождите немного. Документ загружается.

Глава 20. Трудовой договор

291

ва, Л.С. Таль называл следующие обязанности рабочего по трудово-

му договору:

1) выполнение работы, имеющей отношение к предприятию, и со-

блюдение установленного в нем порядка. Рабочий нанимается для оп-

ределенных работ;

2) работа должна исполняться рабочим лично;

3) работа должна производиться в течение всего рабочего времени

и только в это время;

4) работа должна исполняться с надлежащей старательностью;

5) работник обязан бережно относиться к имуществу работодателя.

В отношении обязанностей работодателя, которые составляют со-

держание рабочего договора, Л.С. Таль считал, что только одна-един-

ственная обязанность носит договорный характер – обязанность вы-

платить заработную плату, а все остальные обязанности носят публич-

но-правовой характер (обеспечить охрану жизни и здоровья работника

и др.), они не определяются соглашением сторон, их следует отнести

к фабричному (публичному промышленному) праву. Л.С.Таль писал,

что «со второй половины XIX в. всюду замечается тенденция не только

регламентировать в законе обязанности работодателя, но и придавать

им характер публично-правовой повинности, от исполнения которой

он не может освободиться по соглашению с рабочими»

. Таким обра-

зом, Л.С. Таль еще раз подчеркивал особую природу трудового дого-

вора, который следует отграничивать от иных гражданско-правовых

договоров, предметом которых является выполнение работ или оказа-

ние услуг. Иными словами, содержание трудового договора предопре-

деляется несамостоятельным характером труда, подчинением работ-

ника хозяйской власти, внутреннему распорядку предприятия. Более

того, при характеристике содержания трудового договора Л.С. Таль

выделял условия договора, которые определяются в частном порядке,

соглашением сторон, и условия (права и обязанности), которые опре-

деляются в публичном порядке нормами закона.

КЗоТ 1922 г. в содержание трудового договора включал условия, оп-

ределяемые соглашением сторон (ст. 28). В этой связи И.С. Войтин-

ский особо подчеркивал, что нельзя смешивать содержание правоот-

ношения, которое устанавливается договором, с содержанием самого

договора. И.С. Войтинский включал в содержание правоотношения

«всю совокупность взаимных прав и обязанностей договаривающихся

сторон», в том числе и те, которые устанавливаются законом, коллек-

См.: Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. С. 150.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

292

тивным договором. Содержанием же трудового договора, по мнению

ученого, являлось лишь то, что «непосредственно установлено согла-

шением договаривающихся сторон данного договора»

Дальнейшая централизация правового регулирования трудовых

отношений привела к тому, что значительная часть условий трудово-

го договора определялась законами и иными нормативными актами.

КЗоТ 1971 г. тому свидетельство. На долгие годы в советской теории

трудового права хрестоматийной стала характеристика содержания

трудового договора как совокупности условий, определяемых не толь-

ко соглашением сторон, но и нормативными актами. Н.Г. Александ-

ров в содержание трудового договора включал непосредственные ус-

ловия, т.е. устанавливаемые соглашением сторон, и производные, т.е.

вытекающие из норм законодательства о труде

. Последние не могли

изменяться ни соглашением сторон, ни по усмотрению одной из них.

Об этих условиях стороны не договаривались, но с момента заключе-

ния трудового договора стороны должны их соблюдать. К таким усло-

виям относили внутренний трудовой распорядок, продолжительность

рабочего времени и времени отдыха, дисциплинарную и материаль-

ную ответственность и др. В свою очередь непосредственные условия

трудового договора подразделялись на необходимые (обязательные)

и факультативные (дополнительные)

Аналогичный подход к определению содержания трудового догово-

ра можно найти и в современных учебниках по трудовому праву

. В ря-

де случаев эта конструкция содержания трудового договора обновляет-

ся иной терминологией и дополнительными характеристиками усло-

вий договора (органические, случайные условия трудового договора)

при сохранении в значительной части уже известного содержательно-

го наполнения договора. Так, авторы «Курса российского трудового

права» выделяют в содержании трудового договора существенные ус-

ловия, которые являются предметом непосредственных переговоров

сторон, и обычные условия договора, которые формулируются в иных

См.: Войтинский И.С.Трудовое право СССР. М.; Л., 1925. С. 220.

См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 236.

См. также: Абжанов К. Трудовой договор по советскому праву. С. 45–46; Ако-

пова Е.М. Современный трудовой договор (контракт). Ростов н/Д, 1998. С. 26; Голова-

нова Е. Трудовой договор. С. 21–24; Советское трудовое право / Под ред. В.С. Андрее-

ва. М., 1971. С. 103; Советское трудовое право / Под ред. Н.Г. Александрова. М., 1972.

С. 239–240; Толкунова В.Н., Гусов К.Н. Трудовое право России. 1995. С. 171–172 и др.

См.: Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М., 2003. С. 187; Трудовое

право России / Под ред. Ю.П. Орловского, А.Ф. Нуртдиновой. М., 2003. С. 86; Трудо-

вое право России / Под ред. А.М. Куренного. М., 2004. С. 176.

Глава 20. Трудовой договор

293

правовых актах (диспозитивных нормах закона, коллективного дого-

вора, локальных нормативных актах и др.). Последние, как считают

авторы, также определяются соглашением сторон, но в особом поряд-

ке: «Согласование сторонами обычных условий договора (вытекаю-

щих как из закона, коллективного договора, так и локального нор-

мативного акта) осуществляется посредством умолчания или общей

оговорки, помещаемой в текст трудового договора как письменного

документа»

. Это обстоятельство, по мнению авторов, придает трудо-

вому договору правовую природу особого типа договора – договора

присоединения. В свою очередь существенные условия, определяемые

сторонами трудового договора, были подразделены на необходимые

и случайные. Отметим, что аналогичные трактовки содержания, но

только гражданско-правовых договоров, предлагаются цивилистами

санкт-петербургской юридической школы, которые в содержание до-

говора как сделки (юридического факта) включают не только условия,

на которых соглашение достигнуто (существенные и случайные), но

и соответствующие условия, которые охватывают положения, закре-

пленные в императивных нормах, опираясь при этом на то, что вклю-

чение императивных норм в состав договорных условий также осно-

вано на соглашении сторон

Между тем рассматриваемая теория содержания трудового догово-

ра по сути ставит знак равенства между содержанием трудового право-

отношения и трудового договора. Это содержание трудового правоот-

ношения составляют взаимные права и обязанности сторон: а) непо-

средственные (существенные), установленные соглашением сторон;

б) производные (обычные), установленные законодательством, кол-

лективными договорами, локальными нормативными актами. Со-

держание трудового договора, по нашему мнению, составляют дого-

ворные условия, которые определяются соглашением сторон на ос-

новании и в пределах, установленных трудовым законодательством,

коллективными договорами и соглашениями. Такой вывод вытекает

из действующего трудового законодательства. Такая концепция со-

держания трудового договора имела место и в советской литерату-

ре

и все чаще стала встречаться в современной литературе по трудо-

Курс российского трудового права. Трудовой договор / Под общ. ред. С.П. Мав-

рина, Е.Б. Хохлова, А.С. Пашкова. СПб., 2007. С. 283.

См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 2004.

Т. 1. С. 588–591.

См.: Шахов В.Д. Соотношение понятий «трудовой договор» и «трудовое правоот-

ношение» // Советское государство и право. 1980. № 6. С. 133–136.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

294

вому праву

. Однако эта концепция содержания трудового договора

не стала пока господствующей. Между тем еще раз подчеркнем, что

«трудовое правоотношение» и «трудовой договор» – понятия нераз-

рывно связанные и взаимообусловленные. Отметим, что в советской

и постсоветской науке гражданского права рассматриваемый подход

к содержанию договора также имел незначительное число сторонни-

ков. Так, О.Р. Халфина исключала императивные нормы (условия) из

числа договорных условий

, с ней солидаризировались М.И. Брагин-

ский и В.В. Витрянский

Как уже отмечалось, в советской теории трудового права обще-

признанным являлось разделение условий, установленных соглаше-

нием сторон (непосредственные условия), на обязательные (необхо-

димые) и дополнительные (факультативные). С позиций теории тру-

дового права презюмировалось, что трудовой договор не считается за-

ключенным до тех пор, пока стороны не определят его необходимые

условия. Факультативные условия могли устанавливаться по усмот-

рению сторон.

В науке трудового права не было единства мнений по перечню не-

обходимых условий трудового договора. Единодушны ученые были

только в отношении двух необходимых условий: определение трудо-

вой функции работника и места работы. Другие необходимые условия

одними авторами признавались, другими – отрицались. К ним отно-

сились условия о дате начала работы, размере заработной платы, со-

глашении о приеме (поступлении) на работу. При этом многие авто-

ры настаивали на том, что перечень необходимых условий трудового

договора должен быть, как правило, исчерпывающим

Законодатель не разрешил этого спора и не воспринял конструк-

ции необходимых и дополнительных условий трудового договора ни

в КЗоТе 1971 г., ни в ТК РФ. КЗоТ 1971 г. в содержание трудового до-

говора включал перечисление обязанностей сторон трудового дого-

См.: Бондаренко Э.Н. Трудовой договор как основание возникновения правоот-

ношения. С. 33; Томашевский К.Л. Изменение трудового договора и условий труда. М.,

2005. С. 56–59; Трудовое право России / Под ред. Р.З. Лившица, Ю.П. Орловского. М.,

1998. С. 102 и др.

См.: Халфина О.Р. Значение и сущность договора в советском социалистическом

гражданском праве. М., 1952.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 240–

243.

См.: Комментарий к КЗоТу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Никитин-

ский, Б.А. Шеломов. М., 1993. С. 25; Орловский Ю.П. Трудовое право России. М., 1995.

С. 57–58, и др.

Глава 20. Трудовой договор

295

вора: обязанность работника выполнять работу по определенной ква-

лификации, специальности, с подчинением внутреннему трудовому

распорядку и обязанности работодателя выплатить заработную пла-

ту и обеспечить условия труда, предусмотренные законодательством,

коллективным договором, соглашением сторон (ст. 15). В дополне-

ние к этим обязанностям содержалось упоминание о существенных

условиях труда (ст. 25), определялся правовой режим изменения со-

держания трудового договора. Обратим внимание, что речь шла не о

существенных условиях трудового договора, а о существенных усло-

виях труда. Теория необходимых и факультативных условий трудово-

го договора в научной и учебной литературе и отсутствие такого раз-

граничения условий трудового договора в КЗоТе 1971 г. сосущество-

вали бесконфликтно по причине весьма очевидной. При господстве

централизованного регулирования трудовых отношений содержание

трудового договора определялось законодательством, а сам трудовой

договор сводился лишь к соглашению о приеме (поступлении) на ра-

боту. Доктринальное толкование содержания трудового договора и его

легальное закрепление фактически находились в разных плоскостях.

ТК РФ ( в первоначальной редакции) в содержание трудового до-

говора включалось указание на его стороны и существенные условия

трудового договора. В теории трудового права не разрабатывалась кон-

цепция «существенных условий трудового договора». В этой связи по-

явление этой конструкции в ТК РФ явилось рецепцией гражданско-

правового института существенных условий договора. Вероятно, зако-

нодатель исходил из универсальности теории договорного права.

В теории гражданского права договорные условия традиционно

подразделяются на три группы: существенные, обычные и случайные.

В ГК 1922 и 1994 гг. законодатель оперировал только понятием суще-

ственных условий. К существенным условиям договора согласно ГК

РФ (ст. 432) относятся: 1) предмет договора; 2) условия, прямо назван-

ные в законе или иных правовых актах как существенные или необхо-

димые для договоров данного вида; 3) условия, относительно которых

по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Иными словами, под существенными условиями договора подразу-

меваются условия, которые необходимы и достаточны для заключе-

ния договора и тем самым способны породить права и обязанности

сторон. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо

согласовать все его существенные условия. Разграничение обычных

и случайных условий договоров проводится исключительно на док-

тринальном уровне и характеризуется отсутствием единства мнений.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

296

Так, многие авторы к обычным условиям договора относили условия,

вытекающие (содержащиеся) из нормативных актов. Так, О.С. Иоф-

фе отмечал, что обычные условия, предусматриваются законом и по-

тому вступают в действие в силу одного только факта заключения до-

говора, практически нет необходимости включать их в договор, в то

время как случайные условия договора могут возникнуть и приобре-

сти юридическое действие только в случае, если они будут включены

в договор

. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский полагают, что отсут-

ствуют объективные основания для выделения обычных и случайных

условий: и те и другие, по их мнению, являются существенными ус-

ловиями договора

В ТК РФ (в первоначальной редакции) среди существенных усло-

вий трудового договора названы и те условия, которые ранее в тео-

рии трудового права признавались необходимыми (место работы, да-

та начала работы, трудовая функция, условия оплаты труда), и другие,

по мнению законодателя, существенные условия трудового договора

(ст. 57). При этом перечень существенных условий трудового догово-

ра носил открытый (примерный) характер, так как среди этих усло-

вий в общем виде было сформулировано условие о правах и обязанно-

стях работника и работодателя. Отсюда следовало, что существенными

должны были признаваться три группы условий: 1) предусмотренные

в качестве таковых ТК РФ (ст. 57); 2) предусмотренные в качестве су-

щественных для отдельных видов трудовых договоров (например, ус-

ловие о сроке в срочном трудовом договоре, условие о компенсации

за использование надомником своих инструментов и механизмов; и

3) любые условия, связанные с установлением прав и обязанностей

сторон, признаваемые сторонами существенными. Означает ли это,

что стороны обязаны договориться обо всех существенных условиях

трудового договора, а в противном случае договор не будет считать-

ся заключенным? По логике вещей на этот вопрос должен прозвучать

положительный ответ. Исходя из общей теории договорного права так

должно быть. В свою очередь обязательная письменная форма трудо-

вого договора, предусмотренная ТК РФ, должна обеспечить реализа-

цию названного требования о необходимости достижения согласия

сторон по всем существенным условиям трудового договора. Меж-

ду тем стройная и логичная теория существенных условий договора,

См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 1. Л., 1968. С. 237, 387.

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения.

С. 241–243.

Глава 20. Трудовой договор

297

прекрасно зарекомендовавшая себя в гражданском праве, не стала та-

ковой в трудовом праве. Эта конструкция явно неприменима в случа-

ях фактического допуска к работе, который признается заключением

трудового договора (ст. 61 ТК РФ). Более того, вряд ли трудовой дого-

вор будет признаваться незаключенным, если стороны не определили

в письменной форме трудового договора всех существенных условий,

названных в ст. 57 ТК РФ. И.Я. Киселев и А.С. Леонов в комментарии

к названной статье обоснованно указали, что в отличие от гражданско-

правовых договоров, которые не могут считаться заключенными без

наличия между сторонами соглашения по всем существенным усло-

виям договора, трудовые договоры признаются заключенными (дей-

ствующими), даже если они не содержат всех существенных условий,

предусмотренных ТК РФ

. Таким образом, конструкция «существен-

ных условий трудового договора» не выполняла своего предназначе-

ния применительно к трудовым правоотношениям.

В ТК РФ (в первоначальной редакции) в качестве факультативных

(случайных) условий законодатель называл условия об испытании, о

неразглашении охраняемой законом тайны и др. Эти условия, на наш

взгляд, характеризуются следующими признаками: их существование

не обязательно для трудового договора, но если одна из сторон настаи-

вает на их включении в трудовой договор, то они приобретают харак-

тер существенных условий трудового договора.

Между тем в литературе многими авторами справедливо отмеча-

лось, что в конечном итоге категория существенных условий трудо-

вого договора свелась к необходимым условиям трудового договора,

а правовые последствия отсутствия этих условий в трудовом договоре

Кодексом не определялись. Возможно, именно по этой причине наш

законодатель отказался от конструкции существенных условий тру-

дового договора.

ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ)

предусмотрел две группы условий трудового договора: обязательные

и дополнительные (ст. 57). Прежде чем мы перейдем к анализу дан-

ной статьи, сделаем одно важное уточнение. В теории трудового пра-

ва общеизвестным является утверждение о многозначности трудового

договора как соглашения сторон – юридического факта, как право-

отношения, как письменного документа, как источника субъектив-

ных прав и обязанностей. Рассматриваемая статья закона посвящена

См.: Киселев И.Я., Леонов А.С. Комментарий к Трудовому кодексу Российской

Федерации. М., 2003. С. 122.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

298

содержанию трудового договора как письменного документа. В этой

связи в содержание трудового договора включаются не только усло-

вия (обязательные и дополнительные), но и иные реквизиты, сведе-

ния: фамилия, имя, отчество работника и наименование работода-

теля, сведения о документах, удостоверяющих личность, и др. По-

скольку речь идет о содержании трудового договора как письменного

документа, законодатель счел необходимым в качестве обязательных

условий предусмотреть в договоре информационные условия (более

корректно – сведения) об обязательном социальном страховании ра-

ботника, о компенсациях за тяжелую работу во вредных и опасных

условиях труда. Указанные информационные сведения по своей пра-

вовой природе не являются предметом соглашения сторон. К инфор-

мационным сведениям следует также отнести и указанные в рассмат-

риваемой статье закона права и обязанности работника и работодате-

ля, установленные законодательством, локальными нормативными

правовыми актами, коллективными договорами и включаемые в тру-

довой договор по соглашению сторон. Таким образом, в содержание

трудового договора как письменного документа входят: 1) сведения

о сторонах договора, месте и времени заключения трудового догово-

ра; 2) информационные сведения (условия) об условиях труда, правах

и обязанностях сторон; 3) условия, предусмотренные сторонами (обя-

зательные и дополнительные). В современных исследованиях подчер-

кивается особое значение информационных условий трудового дого-

вора, которые рассматриваются как фактор реализации воспитатель-

ной функции трудового договора

Доктринальное толкование содержания трудового договора как со-

глашения сторон (юридического факта) предполагает иную характе-

ристику содержания трудового договора. В содержание трудового до-

говора входят две группы условий, являющихся предметом соглаше-

ния сторон, – обязательные и дополнительные.

1. Обязательные условия трудового договора – это условия, пере-

чень которых предусматривается трудовым законодательством и ины-

ми нормативными правовыми актами. Согласно ТК РФ стороны обя-

заны включить в трудовой договор эти условия в силу наличия следую-

щих оснований: а) названные условия являются обязательными в силу

прямого указания нормативных правовых актов (место работы, тру-

довая функция, условия оплаты труда и др.); б) эти условия для дан-

См.: Лебедев В.М. Трудовое право и акрибология (Особенная часть). М., 2008.

С. 43–44.

Глава 20. Трудовой договор

299

ного работника отличаются от общих правил, действующих у данного

работодателя (режим рабочего времени и времени отдыха, разъездной

характер работы и др.).

Юридическим последствием невключения обязательных условий

в трудовой договор является «исцеление» трудового договора. Но при

этом речь идет об «исцелении» трудового договора, который заключен,

подписан сторонами либо вступил в силу со дня фактического допус-

ка работника к работе. Согласно ТК РФ (ст. 57) если при заключении

трудового договора в него не были включены обязательные условия,

то это не является основанием для признания трудового договора не-

заключенным или его расторжения. Недостающие условия должны

определяться приложением к трудовому договору либо отдельным со-

глашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые явля-

ются неотъемлемой частью трудового договора. Отметим, что «прило-

жением» к трудовому договору могут быть только обязательные усло-

вия (сведения) информационного характера, так как они включаются

в письменный документ фактически в одностороннем порядке рабо-

тодателем. Иные обязательные условия, которые являются предметом

соглашения сторон, оформляются в виде отдельного соглашения как

неотъемлемой части трудового договора. В отношении отдельных обя-

зательных условий трудового договора механизм «исцеления» прямо

прописан в законе. Так, если в трудовом договоре не определен день

начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий

рабочий день после вступления договора в силу (ст. 61 ТК РФ).

В предложенной редакции ст. 57 ТК РФ законодатель рассчитыва-

ет на бесконфликтную (бесспорную) реализацию такого соглашения.

Однако не исключена ситуация, когда стороны в процессе «исцеления»

не договорятся об обязательных условиях трудового договора, кото-

рыми он должен быть дополнен. Это может касаться и содержатель-

ного наполнения трудовой функции работника, и места работы, и оп-

латы труда. В теории трудового права обычно звучит известная фраза

о том, что, если стороны не договорились в отношении необходимых

условий труда, трудовой договор считается незаключенным. Данное

утверждение справедливо на стадии переговоров по поводу заключе-

ния трудового договора и вызывает вопросы на стадии уже подписан-

ного договора или фактического допуска к работе.

Как следует из ст. 57 ТК РФ, институт «признания трудового до-

говора незаключенным» (несостоявшегося трудового договора) в тру-

довом законодательстве по сути исключен, а запрет расторжения тру-

дового договора в данной ситуации, на наш взгляд, распространяет-

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

300

ся только на случаи расторжения трудового договора по инициативе

работодателя. Распространение этого запрета на работника означало

бы принудительный труд. Следовательно, если усилиями сторон не

удалось «исцелить» трудовой договор в отношении его обязательных

условий, то вопрос о юридических последствиях указанной ситуации

в отношении судьбы трудового договора остается открытым. Как ва-

риант решения проблемы – прекращение трудового договора по со-

глашению сторон. Но стороны могут и не прийти к такому соглаше-

нию. Возможен ли судебный порядок признания трудового договора

незаключенным (несостоявшимся)? Каковы в этом случае правовые

последствия решения суда? Вряд ли «институт признания договора не-

заключенным» в состоянии разрешить возможные последствия в от-

ношении трудового договора. В тех случаях, когда работник уже при-

ступил к исполнению трудовых обязанностей, признание договора

незаключенным означает, что он не порождает прав и обязанностей

сторон, в том числе по оплате труда, возмещению ущерба здоровью

работника при наступлении страхового случая и т.д. Если работник не

приступил к исполнению трудовых обязанностей по трудовому дого-

вору в силу болезни, то оплата временной нетрудоспособности в слу-

чае признания трудового договора незаключенным также вызывает

вопросы. Таким образом, «институт признания трудового договора

незаключенным», пусть даже только в судебном порядке, не отвечает

природе данного вида договора.

Между тем, на наш взгляд, для этого случая целесообразно допол-

нить специальным основанием перечень ст. 84 ТК РФ «Прекращение

трудового договора вследствие нарушения установленных правил за-

ключения трудового договора». Это основание назвать «отсутствие

в трудовом договоре обязательного условия». Увольнение по этому

основанию должно допускаться при соблюдении следующих усло-

вий: 1) стороны не достигли последующего соглашения по недостаю-

щему условию трудового договора; 2) отсутствующее условие не мо-

жет быть восполнено на основании нормативно-правовых актов, ло-

кальных нормативных актов, коллективных договоров.

2. Дополнительные условия трудового договора – это условия,

предусмотренные по желанию сторон. Их перечень открытый (ст. 57

ТК РФ). Это любые условия, не ухудшающие положение работни-

ка по сравнению с установленными в трудовом законодательстве,

коллективном договоре, локальном нормативном акте. Невключе-

ние этих условий в содержание трудового договора не влияет на его

«судьбу».