Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 2

Подождите немного. Документ загружается.

Глава 20. Трудовой договор

351

цию трудовых отношений

. В этом случае работодатели избирали один

из двух путей решения проблемы: 1) увольнение работника за прогул;

2) увольнение по основанию «в связи с неприступлением к работе».

Последнее основание увольнения КЗоТом 1971 г. не предусматрива-

лось. В свою очередь и судебная практика неоднозначно оценивала

названные приказы работодателя.

В науке советского трудового права рассматриваемая проблема так-

же не получила однозначного разрешения. А.К. Безина предложила

легализовать особые основания расторжения нереализованных тру-

довых договоров. По ее мнению, основания расторжения нереализо-

ванного трудового договора и трудового договора, реализация которо-

го уже наступила, не должны совпадать. Таким образом, речь велась о

расторжении трудового договора в связи с отказом сторон его реали-

зовать. При этом автор предлагала в законодательном порядке опре-

делить правовые последствия отказа работника от реализации трудо-

вого договора в зависимости от причин отказа (уважительные и неува-

жительные). Вместе с тем она полагала, что и работодатель не должен

лишаться возможности при определенных обстоятельствах отказать-

ся от реализации трудового договора.

Иное видение решения этой проблемы обосновал Р.З. Лившиц.

Он считал, что в этих случаях приказ о зачислении на работу отменя-

ется и соглашение аннулируется. Иными словами, трудовой договор

считается незаключенным

. Речь шла не о расторжении трудового дого-

вора, а о признании его незаключенным. Следует отметить, что назван-

ные ранее позиции ученых-трудовиков носили характер общих подхо-

дов, направлений в поиске решения проблемы определения правовых

последствий нереализованных трудовых договоров. Сама проблема не

получила глубокого теоретического обоснования и разрешения.

Это сказалось в первую очередь на легальном закреплении юри-

дической конструкции аннулирования трудового договора. Согласно

первоначальной редакции ТК РФ (ст. 61), если работник не приступил

к работе в установленный срок без уважительных причин в течение не-

дели, то трудовой договор аннулируется. Возникал закономерный во-

прос: в чем принципиальное отличие увольнения работника за прогул

(с первого дня прогула) от вышеназванного случая аннулирования тру-

дового договора? И в том, и в другом случае инициатором увольнения

См.: Безина А.К. Вопросы теории трудового права и судебная практика. С. 9–19.

См.: Лившиц Р.З. Правовые средства формирования производственных коллек-

тивов // Трудовое право и повышение эффективности общественного производства.

М., 1972. С. 30.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

352

выступает работодатель, причина отсутствия работника является не-

уважительной, бремя доказывания основания лежит на работодателе.

Отличительной особенностью аннулирования трудового договора слу-

жил только срок. При увольнении за прогул прекращение трудового

договора допускается за один день прогула, а при аннулировании ра-

ботодатель не вправе расстаться с работником до истечения недельно-

го срока после заключения трудового договора. Стоило ли ради тако-

го решения проблемы нереализованного трудового договора вводить

в ТК РФ новый институт аннулирования? В этой связи в ТК РФ были

внесены изменения (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г.):

предусматривается исключение всех предусмотренных выше условий

аннулирования трудового договора – неуважительной причины и так

называемого срока ожидания. Тем самым работодателю предоставляет-

ся право отказаться от реализации трудового договора, если работник

в установленный договором срок независимо от причины (уважитель-

ная или неуважительная) не приступил к работе. Это новое решение

законодателя также вызовет вопросы. Например: почему болезнь ра-

ботника, по причине которой он не приступил к работе, может стать

причиной, по сути, прекращения трудового договора? Видимо, отве-

чая на этот вопрос, законодатель предусмотрел некую «компенсацию»

за снижение уровня гарантий трудовых прав. Согласно ТК РФ (ст. 61)

аннулирование трудового договора не лишает работника права на по-

лучение обеспечения по обязательному социальному страхованию при

наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового

договора до дня его аннулирования. Полагаем, что поставленная про-

блема нереализованных правовых последствий не получит адекватного

правового разрешения до тех пор, пока законодатель не определится

с правовой природой новой юридической конструкции аннулирова-

ния трудового договора. В этой связи просматриваются три возмож-

ных варианта решения проблемы.

Первый связан с прекращением трудового договора. Инициатором

такого прекращения выступает работодатель. Здесь юридически значи-

ма причина отсутствия работника. При неуважительной причине от-

каза работника от реализации вступившего в силу трудового договора

речь должна идти о прекращении трудового договора за нарушение тру-

довой дисциплины. Отказ работника, вызванный уважительной при-

чиной, исключает увольнение работника по инициативе работодателя.

При таком варианте не имеет смысла легализация юридической конст-

рукции аннулирования трудового договора. Неслучайно в современной

литературе встречаются предложения об отказе от юридической кон-

Глава 20. Трудовой договор

353

струкции аннулирования трудового договора. Так, Ю.П. Орловский

полагает, что для указанных случаев следует расширить перечень осно-

ваний прекращения трудового договора вследствие нарушения правил

заключения трудового договора (ст. 84 ТК РФ), включив новое осно-

вание прекращения трудового договора: отсутствие работника в день

начала работы, о котором имелась договоренность сторон

. Но и этот

вариант оставляет открытым ранее прозвучавший вопрос: почему бо-

лезнь работника, по причине которой он не приступил к работе, мо-

жет стать причиной прекращения трудового договора?

Второй вариант решения проблемы нереализованных договоров

связан с легализацией правовой фикции «трудовой договор считается

незаключенным». В.И. Каминская подчеркивала, что фикция есть «ис-

кусственно созданный, надуманный, сознательно изобретенный» зако-

нодателем прием, «плод коллективного воображения»

. В нашем слу-

чае законодатель может признать трудовой договор незаключенным,

аннулированным, т.е. существующий факт признается несуществую-

щим, не порождающим правовых последствий с момента заключения

такого трудового договора. В этой связи будут юридически незначимы

причины, по которым трудовой договор не был реализован в установ-

ленный срок. Достаточно факта отсутствия работника на работе в пер-

вый рабочий день после вступления трудового договора в силу.

Отметим, что два вышеперечисленных варианта последовательно

сменили друг друга в ТК РФ. Рассмотренный выше вариант несосто-

явшегося трудового договора как юридической фикции, на наш взгляд,

обеспечивает исключительно интересы работодателя. Положение за-

кона о праве работника на получение обеспечения по обязательному

социальному страхованию при наступлении страхового случая огра-

ничено весьма незначительным сроком: в период со дня заключения

договора до дня его аннулирования. На практике это может состав-

лять всего два дня. Аннулирование трудового договора производит-

ся в одностороннем порядке работодателем, что дает необоснован-

ные преимущества работодателю. В то время как работник будет ли-

шен права на труд независимо от причины неприступления к работе.

Заметим, что в гражданском праве, где конструкция признания дого-

вора незаключенным получила «прописку», она реализуется в судеб-

ном порядке.

См.: Орловский Ю.П. Теория и практика трудового договора // Трудовое право

России: проблемы теории и практики. М., 2008. С. 196.

См.: Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.;

Л., 1948. С. 66 и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

354

Третий вариант решения проблемы нереализованных трудовых

договоров связан с причиной возникновения этого правового явле-

ния – консенсуальный характер трудового договора. По общему пра-

вилу трудовой договор вступает в силу со дня его подписания сторо-

нами, если иное не предусмотрено законом или договором. Проблему

аннулирования трудового договора можно полностью снять с повест-

ки дня путем превращения консенсуального трудового договора в ре-

альный. Для этого достаточно установить в ТК РФ норму о том, что

трудовой договор вступает в силу со дня приступления работника к ра-

боте, если иное не предусматривается нормативными актами или тру-

довым договором. Этот вариант создает «неопределенность» порядка

реализации трудового договора. Отметим, что неслучайно, дата нача-

ла работы квалифицируется как обязательное условие трудового до-

говора (ст. 57 ТК РФ).

По нашему мнению, все перечисленные выше варианты решения

проблем аннулирования трудового договора как «несостоявшегося

к указанному в договоре сроку» не отвечают правовой природе на-

званного договора. Между тем эта конструкция широко применяется

в отношении гражданско-правовых договоров. По сути это цивилисти-

ческая юридическая конструкция, которая не получила однозначной

квалификации ни в положительном праве (ГК РФ), ни в науке граж-

данского права. Попытаемся разобраться, насколько элементы этой

юридической конструкции применимы к трудовым отношениям.

Обычно судебная практика признает гражданско-правовые дого-

воры незаключенными в связи с тем, что стороны не достигли согла-

шения по существенным условиям договора в требуемой надлежащей

форме (ст. 432 ГК РФ). В сфере гражданского права данное утвержде-

ние не вызывает сомнений. Что касается трудовых отношений и тру-

дового договора, эта конструкция неприменима. В ТК РФ категория

«признания трудового договора незаключенным» упоминается толь-

ко в значении ее отрицания. Согласно ст. 57 ТК РФ если при заклю-

чении трудового договора в него не были включены какие-либо све-

дения и (или) условия (обязательные условия и сведения), то это не

является основанием для признания трудового договора незаключен-

ным. Кроме того, как мы уже писали ранее, наш законодатель обос-

нованно отказался от разделения условий трудового договора на су-

щественные и факультативные (ТК РФ в ред. Федерального закона

от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ). Как отмечалось ранее, гражданско-

правовой договор считается заключенным не только при достиже-

нии сторонами соглашения по существенным условиям договора, но

Глава 20. Трудовой договор

355

и при соблюдении требований, предъявляемых к форме сделки зако-

ном. Если мы обратимся к трудовому договору, то нарушение требо-

ваний к его письменной форме не влечет признания договора неза-

ключенным (ст. 67 ТК РФ).

Между тем современная судебная практика по гражданским делам

идет по пути расширительного толкования оснований признания гра-

жданско-правовых договоров незаключенными в отношении тех сде-

лок, которые исполнены (полностью или частично), например в слу-

чаях отсутствия государственной регистрации сделок с недвижимым

имуществом

. По сути, судебная практика «изобрела» неизвестный до

того особый иск «О признании договора незаключенным», отличный

от иска о признании сделки недействительной. Применительно к тру-

довым отношениям такая практика, как правило, вряд ли возможна,

так как фактический допуск к работе считается заключенным, если

работник приступил к работе с ведома или по поручению работодате-

ля или его представителя (ст. 67 ТК РФ). Но из этого правила преду-

смотрено исключение для тех случаев, когда фактический допуск осу-

ществлен ненадлежащим субъектом. В последнем случае трудовой до-

говор не признается заключенным. В ТК РФ правовые последствия

названной ситуации для работника не определены, что следует при-

знать пробелом в правовом регулировании.

Совершенно иная картина складывается в отношении определе-

ния правовых последствий гражданско-правовых договоров, признан-

ных незаключенными (несостоявшимися). Судебная практика и док-

трина гражданского права эту социально значимую проблему решает

неоднозначно, так как в положительном законодательстве названная

концепция четко не прослеживается. В науке гражданского права эти

дискуссии велись еще в дореволюционной литературе и продолжают-

ся по сей день. Ученые и практики разделились на два лагеря. Одни

полагают, что незаключенные договоры следует считать недействи-

тельными и применять к ним последствия недействительных сделок

Другие настаивают на различной правовой природе и различных по-

См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59

«Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона

«О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними»» //

Вестник ВАС РФ. 2001. № 4.

См. подробнее: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003 (по изд.

1894 г.). С. 174; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967 // Иоффе О.С. Избр.

труды: В 4 т. Т. 2. СПб., 2004. С. 290; Тузов Д.О. Концепция «несуществования» в тео-

рии юридической сделки. Томск, 2006. С. 75–85, и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

356

следствиях признания договора незаключенным и признания договора

недействительным

. При признании договора незаключенным к нему

не применяются правила о реституции, конфискационных санкциях,

возмещении ущерба, напротив, предлагается применять нормы о не-

основательном обогащении.

Перечисленные правовые последствия признания гражданско-пра-

вового договора недействительным или незаключенным также нельзя

признать адекватным правовым средством разрешения проблемы не-

заключенных (несостоявшихся) трудовых договоров.

Исходя из изложенного приходим к следующим выводам.

1. В основе правового регулирования прекращения трудового дого-

вора лежит сочетание принципов свободы договора (свобода его рас-

торжения) и публично-правовых гарантий трудовых прав работника.

Последнее означает в определенной мере ограничение свободы рас-

торжения трудового договора по инициативе работодателя, но это ог-

раничение обеспечивает фактическое равенство сторон трудового до-

говора, защиту экономически более слабой стороны договора от не-

обоснованных увольнений. ТК РФ сохраняет сложившуюся в нашей

стране правовую традицию закрытого перечня оснований прекраще-

ния трудового договора, установленного ТК РФ и иными федеральны-

ми законами. Это сфера исключительных полномочий федерального

законодателя. Из общего правила ТК РФ допускает исключение – до-

говорные основания прекращения трудового договора для отдельных

категорий работников в целях дифференциации и индивидуализации

в регулировании трудовых отношений. Но и в этом случае появление

договорных оснований прекращения трудового договора устанавли-

вается исключительно ТК РФ или в порядке, им предусмотренном

(ст. 252). Российское законодательство о прекращении трудового до-

говора в целом соответствует международно-правовым стандартам,

в ряде случаев их превосходит.

2. Предусмотренная в трудовом законодательстве юридическая

конструкция аннулирования трудового договора (ст. 61 ТК РФ) и не-

заключенность трудового договора в силу осуществления фактиче-

ского допуска к работе неуполномоченным лицом не соответствуют

природе трудовых отношений. Они не имеют под собой оснований ни

с теоретической, ни с практической точки зрения.

См.: Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960; Бра-

гинский Н.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения.

М., 2001. С. 310, и др.

Глава 20. Трудовой договор

357

2. Юридическая конструкция аннулирования трудового договора

является несостоятельной, ненадлежащим односторонним юридиче-

ским средством решения проблемы «несостоявшихся» договоров. Что

же касается фактического допуска к работе неуполномоченным лицом

(ненадлежащим) субъектом, то в этом случае риск таких последствий

заключения трудового договора должен нести работодатель (ответст-

венность за действия работников), так как внутренний трудовой рас-

порядок находится в сфере его полномочий. Для этих случаев необхо-

димо в законе прописать специальные правовые последствия двояко-

го рода. Если лицо, осуществившее допуск к работе, действовало без

соответствующих полномочий (без поручения, но в интересах рабо-

тодателя), то при последующем одобрении этого допуска работода-

телем договор считается заключенным с даты фактического допуска.

При отсутствии такого последующего одобрения трудовые отношения

должны быть оформлены срочным трудовым договором, срок которо-

го истекает в связи с названным событием (отсутствие последующего

одобрения фактического допуска работодателем). При таком решении

проблемы отпадет необходимость в конструкции незаключенного тру-

дового договора. Возможны также варианты решений поставленных

проблем на основании юридической конструкции недействительных

условий трудового договора, о чем речь пойдет дальше.

20.7. Классификация договоров о труде

В теории трудового права договоры о труде традиционно подразде-

ляются: 1) на заключаемые между субъектами трудового правоотноше-

ния, прежде всего индивидуальный трудовой договор; 2) заключаемые

с участием иных субъектов трудового права (профсоюзов, объедине-

ний работодателей и др.). Это в первую очередь коллективные догово-

ры и соглашения. Первые из них могут быть только двусторонними,

а коллективные соглашения могут быть и трехсторонними. Принци-

пиальное значение имеет деление индивидуальных трудовых догово-

ров на собственно трудовой договор, иногда именуемый основным до-

говором, и индивидуальные соглашения, заключаемые в рамках уже

существующего трудового договора (дополнительные или производ-

ные договоры). Такое деление обосновывали А.К. Безина, К.Н. Гусов,

Л.Ю. Бугров

и др. А.К. Безина дала наиболее полную классификацию

индивидуальных соглашений в трудовом праве. Все индивидуально-

См.: Безина А.К., Бикеев А.А., Сафина Д.А. Индивидуально-договорное регулирова-

ние труда рабочих и служащих. С. 29; Гусов К.Н. Договоры о труде в трудовом праве при

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

358

договорные соглашения она делит на две группы: основной (трудовой

договор) и дополнительные. В свою очередь дополнительные согла-

шения о труде классифицируются в зависимости от их связи с трудо-

вым договором: а) связанные с содержанием трудового договора, т.е.

уточняющие, дополняющие и изменяющие его (соглашение о перево-

де, о совмещении профессий и др.); б) связанные с реализацией тру-

дового договора (соглашение об отпуске без сохранения заработной

платы, договор о полной материальной ответственности и др.); в) пре-

кращающие действие трудового договора (увольнение по соглашению

сторон). В зависимости от инициатора индивидуального соглашения

выделяются соглашения, в которых инициатором может выступить

либо любая из сторон, либо только одна из сторон (работник или ра-

ботодатель)

. В трудовом законодательстве достаточно полно регламен-

тируется порядок заключения, изменения и прекращения трудового

договора. Дополнительные индивидуально-договорные соглашения

такого правового обеспечения не имеют. Но не вызывает сомнения

их производный от трудового договора характер. Они существуют во

временных границах постольку, поскольку существует сам трудовой

договор. По своему содержанию и назначению эти дополнительные

индивидуально-договорные соглашения можно разделить на две груп-

пы: 1) соглашения об изменении установленных трудовым договором

условий; 2) самостоятельные соглашения (договоры) (ученический до-

говор, договор о полной материальной ответственности и др.). По об-

щему правилу заключение, изменение и прекращение дополнительных

индивидуально-договорных соглашений осуществляется соглашением

сторон. Однако в отношении первой группы соглашений их изменение

может подпадать под правовой режим перевода (ст. 72.1–73 ТК РФ) или

изменения определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72,

74 ТК РФ). Этого нельзя сказать в отношении второй группы соглаше-

ний. Исходя из общего договорного принципа эти соглашения изме-

няются, прекращаются по соглашению сторон либо в порядке, преду-

смотренном этим соглашением, когда стороны заранее определяют ос-

нования изменения и прекращения соглашения.

Общепризнанными можно считать классификации индивидуаль-

ных трудовых договоров по сферам трудовой деятельности

, по субъ-

формировании рыночной экономики: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1993. С. 33;

Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. Пермь, 1992. С. 83.

Безина А.К., Бикеев А.А., Сафина Д.А. Указ. соч. С. 28–30.

См., например: Скачкова Г.С. Договоры (контракты) о труде в различных сферах

деятельности. М., 2001.

Глава 20. Трудовой договор

359

ектному составу, характеристике сторон трудового договора. Послед-

ний критерий Е.Б. Хохлов конкретизирует указанием на учет личных

качеств и правового положения работника и особенностей правового

статуса работодателя

. К.Н. Гусов предлагает взять за основу классифи-

кации индивидуальных договоров о труде такие устойчивые признаки,

как особенности заключения и содержания договоров о труде. В соот-

ветствии с этими признаками договоры подразделяются им на две боль-

шие группы: договоры о трудовой деятельности работника и договоры

об учебно-трудовой деятельности работника. В каждой их этих групп

договоров проводилась их дальнейшая классификация по иным крите-

риям: субъектный состав, целевое назначение и др.

Эта классифика-

ция поддерживается большинством ученых-трудовиков. Более того, эта

классификация, так же как и классификация по субъектному составу,

носит характер легальной классификации трудовых договоров.

Наиболее значимым, на наш взгляд, является деление договоров о тру-

де по следующим основаниям: 1) по форме реализации трудовых прав: на

индивидуальные и коллективные; 2) отношению к трудовому договору:

основные (трудовые договоры) и производные (иные соглашения о труде);

3) срокам: соглашения, заключаемые на неопределенный срок, и срочные;

4) категориям работников и работодателей (сферам трудовой деятельно-

сти) трудовые договоры с педагогическими, медицинскими работника-

ми, работниками транспорта и др.; 5) степени обязательности заключения

хотя бы для одной из сторон: свободные и обязательные. Таким образом,

проверку временем выдержали целый ряд, назовем их классическими, ос-

нований видовой дифференциации договоров о труде, которые имеют не

только теоретическое, но и практическое значение. Научная классифика-

ция договоров о труде служит основой дальнейшего совершенствования

трудового законодательства, осуществления легальной дифференциации

трудовых договоров на отдельные виды. Определяя в законе виды трудо-

вого договора, «государство стремится тем самым, с одной стороны, не

допустить дискриминации в сфере труда, с другой – учесть особенности

субъекта, реализующего свою способность к труду, и субъекта, исполь-

зующего чужой труд, особенности отдельных видов трудовой деятельно-

сти, условия в которых она осуществляется и т.п.»

См., например: Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова.

М., 2002. С. 275–284.

Гусов К.Н. Договоры о труде в трудовом праве при формировании рыночной эко-

номики: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. С. 33 и далее.

Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М., 2002. С. 274–

275.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право

360

Рассмотрим проблему классификации договоров о труде с пози-

ций теории договоров. В гражданском праве общепризнанным явля-

ется деление договоров на основные и предварительные; в пользу их

участников и в пользу третьих лиц; односторонние и взаимные; воз-

мездные и безвозмездные; реальные и консенсуальные и др. Для тру-

дового права такие классификации малопродуктивны. Некоторое зна-

чение имеет деление договоров по порядку заключения на свободные

и обязательные. Большинство договоров о труде являются свободны-

ми, т.е. всецело зависят от усмотрения сторон. Обязательные для ра-

ботодателя договоры могут заключаться только в случаях, прямо пре-

дусмотренных законом, локальными и договорными актами (прием

на работу приглашенных в письменной форме в порядке перевода от

другого работодателя (ст. 64 ТК РФ), соглашение об установлении

неполного рабочего времени беременной женщине, одному из роди-

телей, имеющему ребенка до 14 лет (ст. 93 ТК РФ) и др.). Некоторое

значение имеет деление договоров по определению их содержания на

взаимосогласованные и договоры присоединения. Условия первых из

них устанавливаются совместно сторонами, а условия вторых опре-

деляет только одна сторона. Вторая сторона может либо согласиться

с ними (присоединиться), либо отказаться от такого договора. В ка-

честве примера договора присоединения можно привести служебные

контракты (договоры) с государственными гражданскими служащи-

ми, условия которых, как правило, определяются нормативными ак-

тами

. В этой связи Е.Б. Хохлов отмечал, что трудовой договор с госу-

дарственным служащим ранее играл роль только юридического факта,

лежащего в основе возникновения трудового (служебного) правоот-

ношения, содержание которого определено заранее в нормативном

порядке. Иными словами, трудовой договор (служебный контракт)

с государственным служащим – это соглашение о приеме-поступле-

нии на службу на условиях, заранее определенных в законодательст-

ве

. Далее остановимся на классификации индивидуальных договоров

о труде, прежде всего трудовых договоров.

В советской теории трудового права вопросы такие классифика-

ции не стали предметом дискуссий. В учебной и научной литерату-

ре авторы обычно ограничивались рассмотрением отдельных видов

См.: Федеральный закон от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской служ-

бе Российской Федерации» // Российская газета. 2004. 31 июля.

См.: Хохлов Е.Б. Экономические методы управления и трудовое право. Л., 1991.

С. 124.