Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции)

Подождите немного. Документ загружается.

субъектам, распространяются и на группу лиц. Это обстоя-

тельство было учтено в практике арбитражных судов. Так,

в п. 7 «Обзора практики разрешения споров, связанных с

применением антимонопольного законодательства» (Инфор-

мационное письмо Президента Высшего Арбитражного Су-

да РФ от 30 марта 1998 г. № 32)

констатируется, что с уче-

том структуры группы лиц антимонопольный орган вправе

возложить на основное общество обязанности по обеспече-

нию надлежащего поведения контролируемого члена груп-

пы (дочернее общество) и не препятствовать выполнению

им требований антимонопольного законодательства.

Участникам группы лиц запрещено злоупотреблять до-

минирующим положением на рынке. Лишь в исключитель-

ных случаях такие действия могут быть признаны право-

мерными (п. 2 ст. 5 Закона о конкуренции на товарных

рынках). Подобные исключения не предусмотрены в отно-

шении злоупотреблений финансовой организацией доми-

нирующим положением на финансовых рынках (ст. 5 За-

кона о конкуренции на финансовых рынках). Требования

антимонопольного законодательства (ст. 18 Закона о кон-

куренции на товарных рынка, ст. 16 Закона о конкурен-

ции на финансовых рынках), адресованные группе лиц, не-

обходимо учитывать при приобретении акций (долей) в ус-

тавном капитале коммерческих организаций и в иных пре-

дусмотренных указанными нормами случаях.

Так, например, если группа лиц, контролирующая дея-

тельность хозяйствующего субъекта с рыночной долей бо-

лее 35 процентов, приобретает акции (доли) с правом голо-

са в уставном капитале хозяйственного общества и тем са-

мым получает право распоряжаться более чем 20 процен-

тами акций (долей), то данная сделка должна совершаться

с предварительного согласия федерального антимонополь-

ного органа. Такое предварительное согласие или последу-

ющее уведомление требуется и в других случаях, указан-

ных в ст. 18 Закона о конкуренции на товарных рынках,

когда группой лиц в результате сделки приобретаются оп-

ределенные права.

2. Аффилированные лица в законодательстве о

хозяйственных обществах. Гражданское законодатель-

ство, в силу п. 1 ст. 1 ГК РФ, регулируя отношения между

физическими и юридическими лицами, исходит из принци-

ЭЖ. — 1998. — №

16.

131

па равенства участников этих отношений и автономии их

воли. Однако на практике во многих случаях отношения

между формально независимыми и обладающими право-

субъектностью лицами строятся на основе власти и подчи-

нения, когда воля одних лиц фактически и юридически под-

контрольна воле других субъектов. Законодатель не мог про-

игнорировать это обстоятельство и учел его в ст. 105-106 ГК

РФ. Указанные в этих нормах хозяйственные общества пра-

вомерно отнести к аффилированным лицам (правильность

этого вывода подтверждена арбитражно- судебной практи-

кой). При этом подконтрольными субъектами могут быть

любые хозяйственные общества (акционерные, общества с

ограниченной или с дополнительной ответственностью), а

контролирующими — либо хозяйственное общество или то-

варищество (ст. 105 ГК РФ), либо только хозяйственное об-

щество (ст. 106 ГК РФ). Для основного общества характер-

на любая возможность определять принимаемые дочерним

обществом решения. Отношения между зависимым и преоб-

ладающим обществом возникают в случае, если последнее

общество имеет более двадцати процентов голосующих ак-

ций акционерного общества (двадцати процентов уставного

капитала общества с ограниченной ответственностью).

Из отношений с участием дочерних и зависимых об-

ществ вытекают несколько правовых последствий, которые

обусловлены защитой частных и публичных интересов. Так,

в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об ООО, основное хозяй-

ственное общество (товарищество), которое имеет право да-

вать дочернему обществу обязательные для него указания,

отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, за-

ключенным последним во исполнение таких указаний.

В случае несостоятельности (банкротства) дочернего об-

щества по вине основного хозяйственного общества (това-

рищества) последнее несет при недостаточности имущества

дочернего общества субсидиарную ответственность по его

долгам. В силу п. 3 ст. 3 Закона об ООО, правило о субси-

диарной ответственности распространяется и на другие ли-

ца, которые имеют право давать обязательные для общест-

ва указания либо иным образом имеют возможность опре-

делять его действия и которые виновны в банкротстве об-

щества. Кроме того, участники дочернего общества вправе

требовать возмещения основным обществом (товарищест-

вом) убытков, причиненных по его вине дочернему обще-

ству.

132

Что касается зависимых обществ, то общество, владею-

щее более 20 процентами голосующих акций акционерно-

го общества или более 20 процентами уставного капитала

другого общества с ограниченной ответственностью, обяза-

но незамедлительно придать публичный характер сведени-

ям об этом, в порядке п. 2 ст. 106 ГК РФ и п. 4 ст. 6 Зако-

на об ООО. Аналогичные нормы содержатся и в Законе об

акционерных обществах (п. 3 ст. 3, п. 2-4 ст. 6 Закона).

Указанные выше правовые последствия предусмотрены с

целью защиты частных интересов участников дочерних (за-

висимых) обществ и их кредиторов.

В публично-правовом плане на дочерние и зависимые об-

щества распространяются правовые последствия, предусмо-

тренные антимонопольным законодательством в отношении

аффилированных лиц и группы лиц (ст. 4—6, 21, 23 и дру-

гие Закона о конкуренции на товарных рынках, ст. 5, 16 и

другие Закона о конкуренции на финансовых рынках).

Многие требования, адресованные хозяйственным общест-

вам и связанные с аффилированными лицами, сосредоточе-

ны за пределами антимонопольного законодательства.

Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 92 Закона об АО (по-

мимо п. 4 ст. 93), открытое акционерное общество обязано

ежегодно публиковать в средствах массовой информации,

доступных для всех его акционеров, списки аффилирован-

ных лиц общества с указанием количества и категорий (ти-

пов) принадлежащих им акций. Реализация этих предпи-

саний Закона обеспечивается тем, что упомянутым обязан-

ностям акционерного общества корреспондируют опреде-

ленные обязанности, возложенные на самих аффилирован-

ных лиц. В соответствии с п. 2 ст. 93 Закона об АО, они

обязаны в письменной форме уведомить общество о принад-

лежащих им акциях общества с указанием их количества

и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты их приобре-

тения. Помимо этого, аффилированное лицо обязано возме-

стить акционерному обществу имущественный ущерб, воз-

никший по вине этого аффилированного лица в результате

его неправомерных действий (бездействия). Имеются в ви-

ду такие правонарушения, как непредставление или несвое-

временное представление акционерному обществу информа-

ции о принадлежащих аффилированным лицам акциях.

Понятие «аффилированные лица» используется как в законода-

тельных, так и в подзаконных актах.

133

Кроме того, понятие «аффилированные лица» связыва-

ется с применением специальных процедур приобретения

крупных пакетов размещенных обыкновенных акций ак-

ционерного общества и определением заинтересованности

в совершении акционерным обществом конкретной сделки

(статьи 80—82 Закона об АО). Аналогичные по содержанию

нормы, касающиеся народных предприятий, закреплены в

п. 6 ст. 15 Закона о народных предприятиях.

Во-вторых, акционерным обществам также следует учи-

тывать п. 3 ст. 18 Закона о приватизации. Согласно указан-

ным правилам, при продаже акций открытого акционерно-

го общества, созданного в процессе приватизации, должна

быть опубликована информация об ограничениях на учас-

тие в покупке таких акций резидентов Российской Федера-

ции, которые имеют иностранных аффилированных лиц.

В-третьих, аффилированные лица должны учитываться

при определении заинтересованности в совершении общест-

вом с ограниченной ответственностью сделки, в соответст-

вии с п. 1 ст. 45 Закона об ООО. Члены совета директоров

(наблюдательного совета) и коллегиального исполнительно-

го органа общества с ограниченной ответственностью, ли-

ца, представляющие его единоличный исполнительный ор-

ган, а также участники общества, имеющие 20 и более про-

центов голосов в обществе, обязаны информировать общее

собрание общества о своих аффилированных лицах (п. 2 ст.

45 Закона об 000). Сделка, совершенная с нарушением ст.

45 Закона об 000, признается в судебном порядке недейст-

вительной по иску общества или его участника.

3. Аффилированные лица в инвестиционном и на-

логовом законодательстве. Впервые в российскую

правовую систему термин «аффилированные лица» был

привнесен с помощью инвестиционного законодательства

— Положения об инвестиционных фондах и Положения о

специализированных инвестиционных фондах приватиза-

ции, аккумулирующих приватизационные чеки граждан

(оба нормативных документа были утверждены Указом

Президента РФ от 7 октября 1992 г. № 1186). Положения

не могли быть отнесены к актам антимонопольного зако-

нодательства (так как разрабатывались для других целей).

В них не содержались общие правила о признании лиц аф-

филированными, а лишь приводился перечень физических

и юридических лиц, которые в целях указанных норма-

тивных правовых актов относились к аффилированным ли-

134

цам акционерного общества, товарищества или государст-

венного предприятия.

Упомянутые документы в настоящее время признаны

утратившими силу, в соответствии с п. 14 Указа Прези-

дента РФ от 23 февраля 1998 г. № 193 (далее — Указ от

23.02.98 г.).

Однако Указ от 23.02.98 г. не только отме-

нил прежние документы, но и ввёл новое определение по-

нятия «аффилированные лица», отличающееся от сформу-

лированного в ст. 4 Закона о конкуренции на товарных

рынках. В соответствии с п. 8 Указа от 23.02.98 г., аффи-

лированным лицом юридического лица являются:

1) лицо, осуществляющее функции единоличного испол-

нительного органа;

2) член коллегиального исполнительного органа;

3) член совета директоров;

4) должностное лицо этого юридического лица;

5) участник, обладающий 25 и более процентами устав-

ного капитала этого юридического лица;

6) коммерческая организация, в которой этому юриди-

ческому лицу принадлежит 25 и более процентов уставно-

го капитала.

Аффилированным лицом физического лица признаются:

1) родители, дети и супруг (супруга);

2) коммерческая организация, в которой этому физиче-

скому лицу и (или) его родителям, детям и супругу (супру-

ге) принадлежит 25 и более процентов уставного капитала.

В состав аффилированных лиц управляющего инвести-

ционного фонда включены также:

1) все инвестиционные фонды, заключившие с ним до-

говор об управлении;

2) негосударственные пенсионные фонды, заключившие

с ним договор об управлении их активами.

Согласно п. 8 Указа от 23.02.98 г., аффилированные ли-

ца специализированного депозитария инвестиционного

фонда не могут выполнять функции управляющего этого

фонда. В свою очередь, специализированным депозитари-

ем инвестиционного фонда не может быть аффилированное

лицо такого фонда, а также аффилированное лицо управ-

ляющего фонда. Должностные лица, работники управляю-

щего и специализированного депозитария инвестиционно-

го фонда и их аффилированные лица, а также аффилиро-

СЗ РФ. — 1998. — № 9. — Ст. 1097.

135

ванные лица управляющего и специализированного депо-

зитария инвестиционного фонда не могут составлять более

одной трети состава совета директоров фонда.

В связи с имеющимися коллизиями между нормами ин-

вестиционного и антимонопольного законодательства по

поводу определения понятия «аффилированные лица» ак-

туальной является проблема их соотношения в этой части.

По мнению автора, при решении этой проблемы необходи-

мо исходить из следующего. Определение понятия «аффи-

лированные лица», содержащееся в ст. 4 Закона о конку-

ренции на товарных рынках, как следует из её текста

(часть 1), сформулировано для целей Закона о конкурен-

ции на товарных рынках. Толкование правовых норм дру-

гих законов на основе понятийного аппарата антимоно-

польного законодательства возможно, но только при отсут-

ствии в них специальных определений и наличии в этих

законах прямой отсылки к антимонопольному законода-

тельству. Такая отсылка содержится в п. 1 ст. 93 Закона

об АО. В то же время, согласно п. 1 Указа от 23.02.98 г.,

инвестиционные фонды создаются в форме открытого ак-

ционерного общества и действуют на основе Закона об АО.

Поэтому с учетом п. 1 ст. 93 этого закона в отношении ин-

вестиционных фондов должно применяться понятие, со-

держащееся в антимонопольном законодательстве. Для то-

го чтобы в дальнейшем избежать подобных коллизий, це-

лесообразно сформулировать общее определение понятия

«аффилированные лица» не в текущем законодательстве, а

в ГК РФ.

Ещё одной сферой, где учитываются отношения, склады-

вающиеся между аффилированными лицами, является на-

логовое законодательство. Не секрет, что нередко аффили-

рованные лица используются для обхода налоговых законов

и внедрения практики утечки финансовых ресурсов пред-

приятий через операции с аффилированными фирмами.

Так, по данным налоговой полиции, многие нарушения

налогового законодательства (в частности, реализация про-

дукции по ценам, которые ниже себестоимости) на пред-

приятиях угольной отрасли Ростовской области соверша-

лись с участием таких аффилированных лиц.

Налоговая

полиция выявила десятки фирм, получавших продукцию

по заниженным ценам и в первоочередном порядке. Их ди-

ЭЖ. — 1998. — № 28. — С. 32.

136

ректорами и учредителями в большинстве случаев явля-

лись родственники или доверенные лица руководителей уг-

ледобывающих предприятий.

Поэтому неслучайно, что в ст. 20 части первой НК РФ

введено новое понятие «взаимозависимые лица». Не ясно,

почему законодатель решил отказаться здесь от традици-

онного термина «аффилированные лица». Ведь, по сущест-

ву, в п. 1 ст. 20 НК РФ речь идет именно о них. Так, вза-

имозависимыми лицами для налоговых целей признаны

любые физические и (или) юридические лица, отношения

между которыми могут оказывать влияние на условия или

экономические результаты их деятельности или деятель-

ности представляемых ими лиц. Их исчерпывающий пере-

чень включает три категории лиц:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно

участвует в другой организации, и суммарная доля такого

участия составляет более 20 процентов;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физичес-

кому лицу по должностному положению;

3) лица состоят, в соответствии с семейным законода-

тельством РФ, в брачных отношениях, отношениях родст-

ва или свойства, усыновителя и усыновленного, попечите-

ля или опекаемого.

В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ, лица в судебном

порядке могут быть признаны взаимозависимыми и в дру-

гих случаях, если отношения между этими лицами могут

повлиять на результаты сделок по реализации товаров (ра-

бот, услуг). При этом законодателю следовало бы указать

ориентировочные критерии для определения такого кон-

троля, иначе возникает опасность произвольного и неадек-

ватного толкования этой оценочной категории. Такие кри-

терии имеются в ст. 4 Закона о конкуренции на товарных

рынках.

Не останавливаясь на других юридических недостатках

приведенного перечня, назовем те правовые последствия,

которые с ним связаны. На основании п. 2 ст. 40 НК РФ,

сделки между взаимозависимыми лицами контролируются

налоговыми органами на предмет правильности примене-

ния цен товаров (работ, услуг). С точки зрения НК РФ пра-

вильность таких цен означает соответствие их рыночным

ценам. При этом, как правило, сделки между взаимозави-

симыми лицами не могут быть основой для определения

рыночной цены товаров (п. 8 ст. Ст. 40 НК РФ).

137

4. ФИНАНСОВО-ПРОМЫШЛЕННЫЕ ГРУППЫ

И ОБЪЕДИНЕНИЯ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ

НА ТОВАРНЫХ И ФИНАНСОВЫХ РЫНКАХ

Финансово- Указанные группы являются орга-

промышленные низационной формой существования

группы (ФПГ) крупных хозяйствующих субъектов,

способных оказывать заметное вли-

яние на конкуренцию. Порядок их создания и деятельнос-

ти определяется в специальном Законе о ФПГ.

ФИНАНСОВО-ПРОМЫШЛЕННАЯ ГРУППА

— совокупность юридических лиц, действующих как

основное и дочерние общества либо полностью или

частично объединивших свои материальные и нема-

териальные активы (система участия) на основе дого-

вора о создании финансово-промышленной группы в

целях технологической или экономической интегра-

ции для реализации инвестиционных и иных проек-

тов и программ, направленных на повышение конку-

рентоспособности и расширение рынков сбыта това-

ров и услуг, повышение эффективности производства,

создание новых рабочих мест

(ст. 2 Закона о ФПГ)

Участниками ФПГ обязательно должны выступать ор-

ганизации, действующие в сфере производства товаров и

услуг, банки или иные кредитные организации. В состав

участников ФПГ могут входить различные финансовые

организации: инвестиционные институты, негосударст-

венные пенсионные и иные фонды, страховые организа-

ции, участие которых обусловлено их ролью в обеспече-

нии инвестиционного процесса в финансово-промышлен-

ной группе.

Участие отдельных субъектов в ФПГ законодательно

ограничено. Так, государственные и муниципальные уни-

тарные предприятия могут быть участниками финансово-

промышленной группы в порядке и на условиях, опреде-

ляемых собственником их имущества. Дочерние хозяйст-

венные общества и предприятия могут входить в состав

финансово-промышленной группы только вместе со своим

основным обществом (унитарным предприятием — учре-

дителем).

138

ФПГ формируется двумя способами:

1) на основе договора о создании ФПГ и путем создания

её участниками центральной компании;

2) ФПГ образуется основным и дочерним хозяйственны-

ми обществами.

От способа создания зависит состав представляемых для

регистрации документов (п. 2 ст. 5 Закона о ФПГ) и дру-

гие вопросы деятельности ФПГ.

Правовой статус финансово-промышленной группы при-

обретается в результате и с момента ее государственной ре-

гистрации. В ходе государственной регистрации решается

вопрос о целесообразности создания ФПГ с точки зрения

реализации промышленной политики, направленной на

поддержку и развитие наиболее важных отраслей произ-

водства. Это отличает ФПГ от регистрации традиционных

субъектов права (см.: п. 1 ст. 51 ГК РФ).

Для государственной регистрации центральная компа-

ния ФПГ представляет в полномочный государственный

орган заявку на создание ФПГ, договор о создании ФПГ

(за исключением финансово-промышленных групп, образу-

емых основным и дочерними обществами), нотариально за-

веренные копии свидетельства о регистрации, учредитель-

ных документов, копии реестров акционеров (для акцио-

нерных обществ) каждого из участников, включая цент-

ральную компанию финансово-промышленной группы, ор-

ганизационный проект, нотариально заверенные и легали-

зованные учредительные документы иностранных участни-

ков, заключение федерального антимонопольного органа.

По результатам рассмотрения документов ФПГ с уче-

том экспертных заключений компетентный государствен-

ный орган в двухмесячный срок со дня представления ему

документов принимает одно из следующих решений:

1) об отказе в регистрации финансово-промышленной

группы;

2) о возврате документов ФПГ на доработку;

3) о регистрации финансово-промышленной группы.

Государственная регистрация ФПГ подтверждается вы-

дачей свидетельства установленного образца. Зарегистри-

рованные ФПГ вносятся в государственный реестр.

В договоре о создании ФПГ определяются основные ус-

ловия и цель деятельности группы, объем, порядок и усло-

вия объединения имущества участников, а также правила

управления ФПГ.

139

В Законе о ФПГ описан порядок управления финансо-

во-промышленной группой, образованной на основе дого-

вора о создании ФПГ. Управленческие отношения между

основным и дочерним обществами (участниками ФПГ) ре-

гулируются с помощью общих правил ГК РФ (ст. 105) и

других федеральных законов.

Высшим органом управления финансово-промышленной

группой является совет управляющих ФПГ, включающий

представителей всех ее участников. Его компетенция уста-

навливается договором о создании ФПГ.

Субъектом, уполномоченным вести дела ФПГ, выступа-

ет центральная компания. Она является юридическим ли-

цом, учрежденным всеми участниками договора о созда-

нии финансово-промышленной группы или являющимся

по отношению к ним основным обществом. Закон о ФПГ

допускает создание центральной компании ФПГ в форме

хозяйственного общества, а также ассоциации (союза). В

наименование центральной компании ФПГ после государ-

ственной регистрации финансово-промышленной группы

включаются слова «центральная компания финансово-про-

мышленной группы», о чем центральная компания финан-

сово-промышленной группы уведомляет орган, осущест-

вивший ее регистрацию. Устав центральной компании

ФПГ должен определять предмет и цели ее деятельности и

соответствовать условиям договора о создании финансово-

промышленной группы. Орган, осуществивший регистра-

цию центральной компании ФПГ, информирует полномоч-

ный государственный орган обо всех изменениях, внесен-

ных в ее устав.

Центральная компания ФПГ выступает от имени участ-

ников финансово-промышленной группы в отношениях,

связанных с созданием и деятельностью ФПГ, ведет свод-

ные (консолидированные) учет, отчетность и баланс ФПГ,

готовит ежегодный отчет о деятельности финансово-про-

мышленной группы, выполняет в интересах участников

финансово-промышленной группы отдельные банковские

операции в соответствии с законодательством Российской

Федерации о банках и банковской деятельности.

Иные виды деятельности центральной компании ФПГ

по ведению дел финансово-промышленной группы устанав-

ливаются ее уставом или договором о создании ФПГ. Дан-

ное обстоятельство указывает на специальную правоспо-

собность центральной компании ФПГ.

140