Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права

Подождите немного. Документ загружается.

допускать и венечных памятей не давать". Имущество же их отдается в опеку

родственникам, "а их негодных с тех деревень кормить". Если же по свидетельству (в

сенате) донесение не подтвердится, то употреблять их в службу и науку и жениться "в

урочных летах" позволить. По толкованию государственного совета (18 июня 1815 г.),

этот указ о дураках относится к людям, не имеющим здравого рассудка от рождения. При

Петре и его ближайших преемниках, когда военная служба и профессиональное

образование были обязательны для дворян, изложенный указ мог иметь применение

именно к дворянскому сословию: неявка в школу и на службу оправдывалась только

официальным признанием скудоумия у не явившихся. Но по освобождении дворян от

службы и в отношении к прочим сословиям едва ли этот закон находил себе надлежащее

применение. Священник, венчающий брак, или церковная власть, выдающая венечную

память, не были компетентны в разрешении этого щекотливого и трудного вопроса. Та же

трудность остается и ныне, когда в своде установлено: "запрещается вступать в брак с

безумными и сумасшедшими"; такое запрещение может простираться только на тех, кто

признан таковым по свидетельствованию надлежащей власти.

в) Свободная воля и согласие родителей. По учению византийских кодексов, при браке

требуется непременное участие воли родителей или опекунов; без этого условия брак

может быть совершен лишь при следующих обстоятельствах: если отец (или дед,

имеющий власть) находится не в здравом уме ("неистов"); если он находится в плену;

если он пропал без вести более чем за три года перед тем (впрочем, в последнем случае

брак может быть заключен и до истечения этого срока, но с тем, что отец, возвратившийся

до истечения трех лет, может, если захочет, расторгнуть брак). Во всех прочих случаях не

эмансипированные дети вступают в брак не иначе, как при позволении родителей. В

случае беспричинного сопротивления браку детей со стороны отца обиженный может

обратиться к гражданской власти, которая в таком случае дает позволение взамен отца и

выдает вено. По наступлении эмансипации дети могут вступать в брак без позволения

родителей; впрочем, для эмансипированной дочери такое право наступает лишь по

достижении ею 25-летнего возраста; Эклога уничтожает различие между

эмансипированными и не эмансипированными детьми и потому требует разрешения

родителей (уже не одного отца) без ограничения времени. Что касается брака рабов, го их

сожительство не есть брак в юридическом смысле, а потому и составляется их господами

без всякого участия их свободной воли (Прохир. гр., 34, гл. 2 и 4). Требование свободной

воли для брачущихся заявлено христианской церковью с особенной силой. В нашей

печатной кормчей (гл. 50) находим следующее определение: совершающий брак "весть

приим о хотящих браку сочетатися, в первых да увесть... - аще своим вольным

произволением, а не принуждения ради от родителей и сродников или от господий

своих... сочетатися хотят". В русском обычном праве уже для языческой эпохи можно

указать на требование согласия брачущихся при браке через приведение.

Когда кн. Владимир хотел жениться на дочери полоцкого князя Рогнеде, еще не прибегая

к насилию и похищению, то родители невесты обратились за согласием к ней самой,

предоставили ей выбор между Владимиром и Ярополком и получили в ответ: "Не хочу

разувать (это символ подчинения мужу) сына рабыни" (каким действительно был

Владимир). Но более общим обычаем долгое время и в христианскую эпоху оставалось то,

что браки составлялись по воле родителей, принуждавших детей или вступать в брак, или

невступать в него; церковь издавна боролась с этим воззрением; церковный устав

Ярослава назначает наказание родителями в случае, когда они принуждают дочь к браку и

она что-либо сделает над собою. Вместе с этим русская церковь не только допускает, но и

требует свободного произволения и для рабов. Несмотря на это, и в Московском

государстве браки составлялись не свободной волей самих брачущихся, а родителями

невесты и женихом или его родителями: "А случится которому боярину и ближнему

человеку женити сына своего, или самому, или брата и племянника женити... и посылают

к отцу невесты, или к матери, или к брату гозорити друзей своих... И тот человек, будет

хотеть дочь свою или иного кого, выдать замуж, на те речи скажет ответ, что он девицу

свою выдать замуж рад, только подумает о том с женою своею и сродичами... А дочере,

или кому-нибудь о том не скажут, и не ведает до замужества своего". Когда невеста

жениху по росписи приданого понравится и обе стороны назначат сговор, то жених

приезжает в дом родителей невесты, пишут рядную запись и пируют; "а невесты ему не

покажут, и невеста его, жениха, не видает" (Котошихин). Некоторое отличие царских

свадеб в этом отношении состоит в том, что тогда жених сам выбирает невесту из

множества девиц, свезенных со всех концов государства.

Петровскому законодательству предстояла трудная задача - примирить две

противоположности: охранить свободное произволение брачущихся и дать в то же время

место для участия в заключении брака воле родителей. Такую задачу Петр надеялся

выполнить своим узаконением 5 января 1724 г. "В прошлом 1722 г. (пишет он сенату), в

бытность нашу в сенате, предлагали вы нам пункт о принужденных браках, которые

бывают в детях за страх родителей, а в рабах по принуждению господ их, без

произволения сочетанных, - и требовали на оный решения: и по оному предложению

повелеваем учинить во всем российском государстве такое запрещение, дабы отныне

родители детей и всякого звания люди - рабов своих и рабынь к брачному сочетанию не

принуждали и не брачили под опасением тяжкого штрафования". Но законодатель знал,

что угроза "штрафования" останется пустой фразой, обращаясь в такую замкнутую среду,

как семья, что провозглашаемый им принцип свободы совершенно противоположен

началу старорусской семейной власти, и потому изобрел следующую меру: "А понеже

много случается, что и неволею сочетаемые не дерзают во время брака см ело спорить,

один за стыд, другие за страх, что уже после является от несогласного тех неволею

сочетанных жития, - того ради в прилучающихся у знатных персон и у шляхества и

прочих разночинцев браках (кроме крестьянства), прежде венчания брачных приводить

родителей их обоих совокупляющихся персон, как отцов, так и матерей, а которые в

живых не имеют плотских родителей, то тех, которые вместо родителей действительно

вменяются, - к присяге в том, что одни не неволею ль сына женят, другие не неволею ль

замуж дочь отдают, также и господа с рабами не так ли поступают". Присяга приносится

чинами первых классов в синоде, прочими - в епархиях "при архимандрической персоне",

а мелкими разночинцами при знатных священниках, для этого специально назначенных. В

форме присяги, приложенной к этому указу, говорится, что клянущийся подлежит

истязанию церковному и политическому, если откроется впоследствии, что он прибегал к

мерам принуждения. Слугам, по этому же указу, господа должны давать письма, "заруча

под клятвою суда Божия и присяги своей, что он их не неволит" (П. С. 3., № 4406).

Эта гарантия свободы произволения не удержалась в нашем законодательстве; в Своде

стоит голословное требование согласия на брак со стороны родителей, опекунов и

попечителей и о непринуждении к браку. Первое требование и после издания Свода

возбуждало законодательные вопросы (1836), однако оставлено в своей силе. Некоторое

ограждение прав брачущихся со стороны произвола опекунов содержится лишь в местных

законах (Черниговская и Полтавская губ.), по которым девица, состоящая под властью

опекуна, может объявить в суде о препятствии ей к браку со стороны опекуна, желающего

продлить управление ее имением. Но это ограждение вызвано особенностями опеки по

Литовскому статуту, по которому опекун не только управлял, но и владел имуществом, и

притом опека продолжалась не до совершеннолетия, но до выхода в замужество. По

уничтожении этих отличий в опекунском праве для Малороссии падает практическое

значение приведенного закона. Впрочем, по уголовным законам, было постановлено

значительное различие между вступлением в брак без позволения родителей и с таковым

же действием без позволения опекунов.

г) Позволение начальства. Это требование, не существовавшее в византийском праве,

встречаем лишь в отечественных памятниках и в обычном праве. Первоначально оно

имело общее применение не только для служилых лиц, но и для неслужилых, так как

брак, по русскому праву, есть не только личное и семейное дело, но и общественное.

Служилые люди испрашивали дозволение от князя (и царя), неслужилые - от местного

начальства.

Исторические основания этого явления недостаточно ясны. Эверс думает, что оно

происходит от древнего родового начала, которое состояло не только во власти

родоначальника, но и в супружеских правах (jus primae noctis есть древнерусское

"княжее", по мнению Татищева и Срезневского). Неволин полагает, что это возникло из

обычая принесения подарков начальству при браке.

В древнейший период князья активно устраивали браки своих слуг, как это видно из

остатков в праве литовско-русском. Формы этого права в Московском государстве:

выводная куница - плата наместнику или волостелю, если девица выходит за пределы

общины или земли, и новоженый убрус, когда она выходит замуж в той же волости.

Последний имеет, действительно, значение только подарка, первая есть выкуп,

получаемый местной властью за потерю лица в обществе. Это стало особенно ясно, когда

распространилось крепостное право: тогда помещики видели в выводе продажу

крепостной девки другому владельцу. Но само начальство (государство или мирское) не

имело уже дела с женихом, а требовало платы от отца невесты, предоставляя последнему

расчеты с женихом (впрочем, иногда взимало и непосредственно с жениха). После Петра

это право долго оставалось неотмененным, отмирая естественной смертью. Иногда

воеводы и губернаторы не пользовались им, иногда пользовались, пока, наконец, в 1775 г.,

по поводу мира с Турцией, Екатерина II в числе разных льгот установила и следующее:

"Где в которой области империи нашей состоит запрещение вступать в брак без

дозволения губернаторского или градоначальника, и за таково дозволение собирается

сбор или деньгами или скотом, чрез сие всемилостиво отрешаем таково запрещение и

сбор и дозволяем всякому роду и поколению людей вступать в брак без подобного

дозволения и платежа" (№ 14275). Но затем тотчас возникли недоразумения, выпускать ли

свободно девиц и вдов из казенных селений в городское сословие или замуж за

крепостных. Законодательная власть разрешила эти вопросы в положительном смысле (№

19443 и 26914) с некоторыми гарантиями прав выходящей замуж девицы в последнем

случае.

Со времен Петра образовалось новое условие брака - это дозволение на брак гражданским

и военным чиновникам от их начальства. Оно исходит уже не из права начальства

устраивать браки, а из обязанности государства опекать своих подданных (заботиться о их

личном благосостоянии) и вместе с тем из обязанности подчинять личные интересы

служебным. Прежде всего (в 1722 г.) запрещение вступать в брак без дозволения

начальства сделано для флотских офицеров (гардемаринов - Реглам. адм., П. С. 3., №

3937) под штрафом трехгодичной каторжной работы (в 1765 г. это постановление

дополнено тем, что гардемарину вообще до 25 лет не дается разрешения на брак); затем в

1744 г. - для ландмилиции (впрочем, последнее по представлению синода и из других

оснований); в 1764 г. - для некоторых полков, здесь уже определенно выражена цель

таких узаконений: "ибо ежедневная практика показывает, сколь много добрых, молодых

офицеров от причины таковых браков в косность приходят" (инструк. пех. полка, П. С. 3.,

№ 12289); в 1766 г. то же распространено и на кавалерийскую службу. Впоследствии

появилось новое основание для удержания в силе этого постановления, а именно опасение

двоеженств (П. С. 3., № 18521). В 1800 г. был даже дан указ, по которому на каждый брак

генералов, штаб- и обер-офицеров должно испрашиваться высочайшее соизволение (№

19244), но это отменено в 1808 г. (№ 22823). Откуда явилось в Своде запрещение браков

гражданских чинов без дозволения начальства - неизвестно.

д) Единоженство. Брак не может быть заключен при существовании другого,

предшествующего. Это правило образовалось только в христианскую эпоху; в языческую

эпоху господствовало многоженство. Впрочем, и тогда оно не было безграничным: наш

первоначальный летописец о самых нецивилизованных из славянских племен, т. е. о

радимичах, вятичах, северянах, говорит: "имяху же по две и по три жены", что в его

глазах, очевидно, составляет высшую степень дикости и варварства. Подобно этому Козма

Пражский говорит о чехах: "binas vel ternas conjuges habuere licuit". Итак, три жены для

обыкновенных людей считались высшей дозволенной мерой многоженств а. Князья,

особенно такие, как Владимир, могли превышать эту норму, но и у них число жен было

очень ограничено, при полной неограниченности наложничества: у Владимира в

язычестве было 6 жен водимых, а наложниц 800 (300 в Вышгороде, 300 в Белгороде и 200

в Берестове). По сказанию Ибн-Даста, "если у покойника (русса) было три жены... то

самая любимая приносит себя в жертву". Сожжение вдовы (одной) указывает на

наклонность славян к единоженству, что, по-видимому, было уже осуществлено у полян.

Тем не менее и в христианскую эпоху следы многоженства оставались долго. В уставе

Ярослава ясны следы борьбы христианства со старыми привычками: церковь боролась как

с тем, что люди произвольно отпускали жен и потом вступали в брак с другими (это не

есть двоеженство в действительном смысле, а нарушение законов о правильности

развода), так и с двоеженством в собственном смысле: "Если две жены кто водит, то

епископу 40 грив, а которая подлегла, ту взять в церковный дом, а первою держать по

закону; если муж будет дурно обращаться с нею, то подлежит казни" (ст. 13).

Преследовалось и многомужие, но опять в смысле нарушения закона о разводе: "Если

жена пойдет от своего мужа за иного замуж, то взять ее в дом церковный, а новоженя

митрополиту в продаже". Победа церкви в земскую эпоху далеко не была полной: "без

труда и без срама две жены имеютвопреки вере нашей", - говорит митрополит Иоанн. На

это же указывает и то обстоятельство, что церковные уставы последующих времен

повторяли постановления устава Ярослава: например, уст. смоленского князя Ростислава

1150 г. в числе дел, подлежащих епископскому суду, упоминает двоеженство.

В Московском государстве (преимущественно на окраинах его) частые случаи

двоеженства в несобственном смысле происходили от неустойчивости форм совершения и

расторжения брака. Во многих случаях допускался, как увидим, брак невенчанный.

Другое обстоятельство, ведшее к тому же, - это рабство. Уложение, говоря о двоеженстве

холопов, озабочено только тем, кому должна принадлежать та и другая жена: если холоп

сбежит и женится в бегах на другой у другого боярина, то, если жива его первая жена у

прежнего господина, холоп возвращается без новой, второй жены; если же первая жена

умерла, то холоп возвращается с новой женой (XX, 84).

В XVIII в. относительно двоеженства решались следующие вопросы: Какой брак

расторгается при двоеженстве? По правилу основному, при двоеженстве первый брак

признается действительным, а второй - незаконным. Но в 1723 г. синод подверг

рассмотрению тот случай, когда один супруг произвольно оставляет другого и вступает в

новый брак; по решению синода, в таком случае надо войти в рассмотрение того, не был

ли оставленный супруг сам виноват в бегстве другого; если так, то предписывается

первый брак развести, а второй оставить в силе. Затем, в 1741 г. (П. С. 3., № 8450),

рассмотрен вопрос, может ли человек вступить в новый брак, если он заведомо имеет

живую жену, но в другом государстве (речь идет о военнопленных). Еще в Московском

государстве митрополит разрешил князю Вельскому вступить в Москве в новый брак,

несмотря на то, что в Литве у него осталась жена, мотивируя это тем, что где нет

сожительства, там и брака быть не может. Теперь (в 1741 г.) сенат решил в

противоположном смысле. Впрочем, здесь основная цель была сторонняя - предупредить

насильственное закрепощение военнопленных.

Вопрос о судьбе супругов при восстановлении первого брака. Случаи двоеженства во

множестве продолжались ив XVIII в., еще в 1767 г. (П. С. 3., № 12935) синод

свидетельствовал в своем указе, что "в епархиях обыватели многие от живых жен, а жены

от живых мужей в брак вступают". Обстоятельства, препятствовавшие утверждению

единоженства, были все те же, - крепостное право. Восстанавливая первые браки,

законодатель каждый раз был озабочен судьбой супругов при этом. Приведем примеры:

отставной поручик Мих. Апухтин, женившись на своей крепостной девке Татьяне

Даниловне, потом, не хотя с.нею жить, выдал ее замуж за елецкого казенного кузнеца

Ивана Маркина. Дело это решалось несколько раз: первый раз, в 1766 г., синод, согласно с

каноническими постановлениями, решил: брак Татьяны с кузнецом расторгнуть, позволив

кузнецу жениться (предполагается, что кузнец не знал о первом браке); Татьяну признать

законной женой Апухтина; а для того, чтобы он принял ее, как действительную жену,

увещевать его, и в случае неудачи увещаний заключить в монастырь на покаяние, пока не

покается, а между тем на содержание Татьяны, как законной его жены, выдавать из

имения Апухтина. Но когда во второй раз, в 1770 г., дело дошло до синода, то синод уже

нашел вину и в самой Татьяне, именно ту, что она при втором браке не объявила о

первом; поэтому решено: быть им обоим (т. е. и Апухтину) безбрачным, т. е. можно бы

подумать, что и первый брак, подобно второму, расторгнут, оба они подвергнуты

наказанию архиерейскому за прелюбодеяние. Но здесь следует видеть первый и

единственный случай установления у Hacseparation du corps, как видно из

нижеследующего. В 1774 г. то же дело вновь явилось уже в сенат: Татьяна просила выдать

ей и сыну ее от Апухтина на пропитание из имущества первого ее мужа указную часть, а

также отдать ей ее отца и братьев, остающимися у Апухтина в крестьянах. Сенат нашел,

что просьба ее заслуживает внимания, так как Апухтин от сожительства с ней

отказывается: "да и она, Татьяна, ныне к тому с ним сожитию объявляет уже свою

опасность". Однако, сенат затруднился удовлетворить ее просьбу, потому что указной

части при живом муже выдавать не велено; но, с другой стороны, сенат признал ее

законною женою Апухтина, а потому подал на высочайшее усмотрение, не уважить ли

исключительные обстоятельства жалобщицы и не выдать ли ей 4-ю часть из имения мужа.

Императрица согласилась (П. С. 3., № 14160). Отсюда можно вывести следующие

положения: при двоеженстве второй брак расторгается; первый брак, хотя и

восстанавливается, но супруги разлучаются и жена получает вдовий выдел из имущества

мужа. Но эти начала и в XVIII в. нельзя считать постоянно действующими. В 1784 г. был

другой, более простой случай двоеженства: Осип Ганнибал (предок Пушкина), будучи

женат на Марье Пушкиной, женился во второй раз на Устинье Толстой. Дело решено

верховной властью (указ дан сенату, а не синоду), и решено вполне в духе канонов:

первый брак удержан в силе, второй - расторгнут; Ганнибал в наказание послан ("для

покаяния") на кораблях на целую кампанию в Северное море, "дабы он службою своею

прегрешения свои наградить мог". В просьбе Пушкиной о назначении ей указной части

отказано; но сам Ганнибал назначил часть имения на воспитание своей дочери от

Пушкиной; это имение велено отдать в опеку для означенной цели. Очевидно,

законодательство, признавая первый брак за расторжением второго, каждый раз было

затруднено вопросом, как урегулировать восстановленный брак, зная, что ни муж, ни

жена не вступят опять охотно в сожительство, которое уже было расторгнуто ими, и когда

один го них имеет уже другого супруга, конечно, более любимого.

Вопрос о судьбе детей, рожденных от второго брака, Затем возникает вопрос: какова

судьба детей при двоеженстве или двоемужии, особенно если один из супругов был

признан невиновным (вовлечен в брак неведением о прежнем браке)? В 1788 г. из сената

поступил на высочайшее рассмотрение такой казус: опять Апухтин, будучи женат на

своей крепостной, женился при живой жене на Марье Бахтеяровой. Бахтеярова вступила в

супружество, не зная, что он женат, и полагалась на его уверение, что он холост. Брак этот

был расторгнут; но дело шло о судьбе детей, прижитых от Бахтеяровой. Императрица

решила "рожденных от нее в том браке детей допустить к наследству, званию и

достоинству наравне с прочими его, Апухтина, детьми, тем паче, что не предъявлено ни

от кого и никакого опровержения на то, чтобы они рождены были не в том браке и не от

него, Апухтина, и что вступление Апухтина во второй брак, будучи уже женатым на

крепостной девке, не может относиться к виновности прижитых со второю его женою

детьми, а виною состоит единственно он, Апухтин, за что и долженствует с ним

поступлено быть по законам" (П. С. 3., № 16627).

От этого мудрого и человеколюбивого начала последующее законодательство уклонилось

вполне. Не только было признано, что дети, рожденные во втором браке при

существовании первого, суть незаконнорожденные и потому никаких прав на имущество

и состояние своего отца предъявить не могут; но однажды было постановлено, что такие

же невыгодные последствия наступают для них и при предполагаемом двоеженстве.

Предполагаемое двоеженство или двоемужие. Для предупреждения двоемужия в 1812 г.

было постановлено, что "солдатская вдова не прежде правом вдовства своего может

пользоваться, как по получении от инспекторской военной коллегии экспедиции паспорта,

удостоверяющего о смерти мужа ее", так как синод изъяснил, что "вторые браки без

законного удостоверения о смерти первых мужей суть противозаконны". На этих

основаниях сенат в 1812г. постановил: "На сем основании и с прижитыми в таковых

вторых браках детьми надлежит поступать, как о незаконнорожденных от солдатских жен

установлено" (П. С. 3., № 25140).

е) Условия, возникающие из последовательности браков одного за другим. Траурный год

установлен византийскими кодексами для вдов из понятных физиологических причин

(для различения отца). Русские узаконения в XVIII в. распространили его на вдовцов,

конечно, из чисто моральных оснований. Ныне постановление о траурном годе не

удержалось в нашем законодательстве.

Повторение брака. Брак одним лицом может повторяться по прекращении

предшествующих лишь определенное число раз. Учение христианской церкви в этом

отношении шло вразрез с древнеримской практикой: церковь вовсе не одобряла

повторение брака. Светское право Византии в христианскую эпоху колебалось, воспрещая

то третий брак, то четвертый и во всяком случае с повторением брака соединяя разные

имущественные невыгоды. Церковь, уступая плотским стремлениям, не расторгала

повторных браков, но преследовала их эпитимиями. Когда христианское учение было

принесено на Русь, то здесь языческое обычное право неодинаково решало вопрос для

вдовца и вдовы. Конечно, для первого брак мог быть повторен неограниченное число раз;

но для вдовы не всегда или, лучше, не для всех вдов: главная жена сжигалась, в чем

выразилось, между прочим, понятие, что она может быть женою только одного мужа и

здесь и на том свете. Но прочие вдовы могли вступать в повторные браки, как показывают

сватовство Ольги и пример Владимира, женившегося на вдове брата. Словом, и здесь для

строгого учения церкви почва была весьма неблагоприятна. Однако, это не помешало и у

нас церкви относиться с такой же строгостью к данному порядку вещей: "на тот брак не

ходи, иже двоеженец, или триженец", - предписывала церковная власть еще в 1499 г.

Впоследствии церковь стала несколько уступчивее, хотя лишь первый брак получал

венчание, а второй и третий только благословлялись. В случае брака первобрачного

супруга с второбрачным первый из них венчался, а второму клали венец на плечо.

Свидетельства Герберштейна и Майерберга подтверждают тот взгляд, что церковь лишь

первый брак признавала таинством, а два остальных она терпела, как зло, и признавала

лишь гражданские последствия таких браков. Но жизнь противилась этому строгому

учению, допуская и 5,6, и 7-й браки (пример Ив. Грозного), даже 10-й, как показывает

пример вятчан. А так как светский закон не регулировал этих отношений, то до Уложения

царя Алекс. Мих. четвертые браки признавались граждански законными. Лишь с

Уложения (XVII, 15) и указа 1651 г. 4-й брак лишен был юридической силы: вдова после

4-го брака и ее дети не получали наследства после смерти мужа и отца (П. С. 3., № 64;

Уложение запрещает жениться на 4-й жене, а указ 1651 г. - выходить замуж за 4-го мужа).

Что именно со времени издания Уложения нужно признать это правило действующим,

доказывается указами 1670,1676(П.С. З.,№633) и 1677 гг. (№ 700); согласно им, те жены, с

которыми муж вступил в 4-й брак до Уложения, могут получить прожиточные поместья, а

дети их - поместья и вотчины их отца. Здесь не устанавливается какого-либо

искусственного срока давности; это видно из того, что за такими женами и их детьми не

только оставляются те поместья и вотчины, которые даны им до Уложения, но и такие,

которые даны были после воспрещения 4-го брака в Уложении. По указу 1676 г., дети

таких вдов пользуются правами наследства и от боковых родственников своего отца.

По инструкции поповским старостам патриарха Адриана 1697 г. 4-й брак признается уже

преступлением: супруги разводятся по монастырям и содержатся в смирении до указа (П.

С. 3,, № 1612).

На окраинах России, и в частности в земле войска Донского такие постановления

исполнялись и в XVIII в. не с достаточной строгостью. В 1767 г. (П. С. 3., № 12856) св.

Тихон, епископ Воронежский довел до сведения синода о нескольких четвертых браках у

донских казаков, как мужей, так и жен: из них некоторые в 4-м браке прожили уже 30 лет,

другие - 19 и прижили детей. "Да и впредь, - прибавляет святитель, - в оном войске

Донском уповательно таковых же беззаконных браков оказаться может не малое число".

Синод предписал немедленно развести все такие браки, назначить церковную епитимию и

воспретить вступление в новые браки тем из супругов, которые сами вступили в 4-й брак

или знали, что вступают в брак с лицом, бывшим уже в браке 3 раза; впрочим.

вступившим в брак по неведению о четверобрачности другого супруга, позволить, по

разводе, вступить в новые браки. О судьбе детей от таких браков ничего не сказано. В

1814г. (П. С. 3., № 25545) предписано и католическому духовенству при венчании

смешанным браком справляться о православном, в какой брак он вступает.

ж) Отсутствие известных степеней родства или свойства. Историю этого последнего

условия брака здесь излагать не будем, так как в определении его светское

законодательство не участвовало. Заметим только, что и в этой части брачного права

история идет тем же путем, от безусловной строгости церкви (за запрещения брака до 8-й

ст.) к постепенному снижению требований (до 4-й ст. и даже ниже). Смягчение это в

особенности становится заметным по отношению к родству духовному.

Формы совершения брака

Формы совершения брака зависят от различия понятий о самом браке; по римскому и

византийскому праву, брак есть договор. Таким понятием римское право отличало его от

простого физического сожития. Поэтому формы его совершения, по византийским

источникам (Прохирону и Эклоге), ничем не отличаются от форм совершения прочих

гражданских сделок. Брак может быть совершен или письменно, или символически; но

символы языческого брака (соетрtio, confarreatio) уже отброшены в христианскую эпоху

византийского права; остался только один - приведение жены в дом мужа - момент

существенный и неизбежный. Что касается письменной формы совершения, то через нее

брак может быть совершен заочно и через адвоката. Византийские кодексы, заключенные

в нашу кормчую, ничего не упоминают о церковном венчании. Но императорский эдикт

Льва Философа узаконил венчание.

Церковь и в этом расходилась со светским правом Византии, признавая брак не

договором, а таинством и единственной формой совершения его - церковное венчание.

Впрочем, можно сомневаться, было ли это требование так настойчиво проводимо

церковью с самого начала (в Византии и у нас), как впоследствии.

У нас правила митрополита Иоанна в XII в. засвидетельствовали, что в то время, т. е.

двавека спустя после принятия христианства, "не было на простых людях

благословенного венчания, но бояре только и князья венчались. Как же совершался брак у

простолюдинов? "Простым же людей яко именем и плесканием..."; в этих неясных словах

памятник указывает, что браки у простых людей продолжали совершаться при помощи

языческих обрядовых форм. Церковь вооружалась именно против языческих форм брака.

Митрополит Максим (1283-1305) писал в своем поучении следующее: "Да держатся жены

от св. соборныя и апостольския церкви, зане жена спасения ради человеческого бысть.

Аще же их держите в блуде - без благословения церковного, то что ти в помощь есть? Но

и молися и нуди их, аще и стари суть, да венчаются в церкви".

Строгие поучения духовенства против невенчанных браков доказывают, что в обычном

праве такие браки были в употреблении не только в XII и XIII вв., но и в XV и XVI.

Именно это находим у новгородцев, судя по посланию митрополита Фотия 1410 г.(Ак.

арх. эксп., I, 461): "а который не по закону живет с женою, без благословения поповска

понялися, тем эпитемия 8 лета, как блуднику, да пакы совокупити их". Отсюда видно, что

это было не наложничество, а брак. Тот же митрополит в общем поучении (Д.А.И. I, 329)

опять возвращается к этому вопросу, из чего следует, что такие браки совершались не в

одном В. Новгороде. О том же у вятчан свидетельствует послание к ним митрополита

Ионы около 1456 г. (Ак. ист., I, 498): "многие христиане у вас с женами незаконно в

невенчании живут". То же о Вотской пятине говорит грамота Макария 1534 г. (Д.А.И., I,

29): "а которые живут с девками и женками по любви снявся, и те б отроки с девицами

венчалися, и вдовцы бы со вдовами молитвы имали у вас, у отцов своих духовных".

Во всяком случае в Московском государстве церковь провела, наконец, в жизнь свое

учение о сущности брака как таинстве и о единственно законной форме его совершения -

венчании, делая исключение в этой форме для повторных браков, как мы видели выше; в

последнем случае венчание заменилось простым благословением.

Самое совершение брака было обставлено в Московском государстве более сложными

формами, чем ныне. Власть, разрешавшая брак, была тогда власть епархиального

архиерея, а не местного священника; последний производил лишь сам обряди приводила

исполнение решение архиерея. От этого последнего к первому давалась гак называемая

венечная память. Венечная память, или "знаменные грамоты", не были установлены в

греческой церкви, а утвердились обычаем в России; Стоглавый собор рассуждал о них

так: "О знаменных грамотах... в божественном писании и в священных правилах, ниже в

царских законах... не обретохом; то токмо писание глаголет: земский обычай -

неписанный закон" (Стогл., гл. 46). Получив венечную память, священник должен

совершить еще несколько действий чисто юридического (скажем - нотариального)

характера: он должен произвести обыск, т. е. опрос брачущихся и свидетелей о неимении

законных препятствий к совершению брака (ср. ак. юрид., № 403), и, кроме того, сделать

известным предполагаемый брак своей приходской общине через троекратное оглашение

в церкви (которое повторяется, если брак не был совершен по прошествии двух месяцев).

Постановление о предварительном производстве оглашений в первый раз установлено

печатной кормчей (1646-1653), а именно ее 501-й главой, которая в своей первой части

заимствована не из древних канонических постановлений, а из требника Петра Могилы

(1646), в этот же требник взята из ритуала римской церкви 1651 г. (польское издание 1634

г.). Тем не менее на 50-ю главу преимущественно опирается все последующее

установление брачного права в России. Проф. Павлов (стр. 75 и ел.) полагает, что

постановления об оглашении оставались мертвой буквой в XVII и даже XVIII вв.,

ссылаясь на то, что в указе св. синода 1765 г. (по поводу отмены венечных памятей)

говорится, что желающие вступить в брак обязаны объявить о своем намерении за

неделю, а по правилам кормчей, оглашения должны совершаться в три воскресных или

праздничных дня до венчания. Как общая мера (по его словам), оглашение предписано

синод, указом 5 августа 1775 г. Но сам проф. Павлов приводит наказную грамоту

рязанского митрополита Павла 1683 г., где предписывается оглашать браки в приходских

церквах по "Правильной книге" (т. е. кормчей; см.: Павлов. "50-я глава кормчей книги",

стр. 76). Быть может, церковное оглашение не везде и не постоянно практиковалось (не

будучи, однако, мертвой буквой). Следует думать, что постановление кормчей, как одна

из мер публичности совершения брака, вполне соответствовало исконным формам брака,

который и по обычному праву объявляется заранее.

Все эти формы введены в русской церкви; в византийских источниках о них не

упоминается. Поэтому естественно ожидать, что они могут быть смягчены, и

действительно упрощались в XVIII в. Так, по личному указу Екатерины II в 1765 г. (П. С.

3., № 12433) отменен сбор денег за венечную память; но затем синод не нашел уже

резонов для самого существования венечных памятей и отменил их; совершение брака

было полностью предоставлено приходским священникам. Что касается основного

требования, чтобы брак совершался посредством церковного венчания, то оно не только

остается в силе, но и получает новое подтверждение в XVIII в. Например, тогда до

сведения синода дошло, что в Малороссии венчание и свадьба совпадают, что первое

предваряет последнюю, а затем повенчанные не считаются мужем и женой; последняя

возвращается в дом родителей впредь до свадьбы. В указе 16 октября 1744 г. (№ 9052)

читаем: "По отправлении церковном брачного таинства тогож времени разлучився по

нескольку лет до называемого по их обычаю брачного веселия, живут в разных домах; а

некие из них после оного таинства, к вечному между собою разлучению поступают".

Синод осуждает этот обычай, который косвенно истекает из непризнания венчания

определяющим моментов в браке.

Далее, в XVIII в. точнее определено правило, что обряд венчания совершается при личном

присутствии брачущихся. Из этого правила сделано в 1796 г. (П. С. 3., № 17505)

исключение в пользу особ императорского дома при женитьбах их на иностранных

принцессах и обратно: синод сослался на известное уже нам постановление византийских

светских законов о том, что "муж в отсутствии от дому своего может ходатаем или

посланием писания, сиречь грамотами, брак сотворите и жену в дом свой привести"

(Прох. гр., 4, ст. 5). При этом требуется только чтобы в брачных контрактах была

обозначена доверенность брачущихся лиц присутствовать вместо них при обрядах

обручения и браковенчания заочно, "потому что, - прибавляет синод, - обручение и

бракосочетание по разуму благочестивой христианской веры, имеет все свое основание на

взаимном сочетающихся согласии".

Точнее определено также, что браки могут совершаться только в церкви (ук. 1853 г., 2-е

П. С. 3., № 27286), за исключением случаев прямой невозможности. Это есть

подтверждение указа, данного еще в 1769 г. (П. С. 3., № 13334), "чтобы священники, мимо

церкви, в часовнях никого не венчали; а если же где по весьма дальним расстояниям

церквей, оказалась в том необходимая нужда, оное оставляется на собственное

рассмотрение тех епархий преосвящ. архиереев". Тогда же (1775 г.) уяснено правило, что

браки могут совершаться только в своей приходской церкви (П. С. 3., № 14356).

Но в то же время появились обстоятельства, принуждающие к отступлению от основного

правила о совершении брака, т. е. требования церковного венчания. Появились

смешанные браки лиц православных с лицами других христианских исповеданий; этого

обстоятельства не было в Московском государстве, ибо и браки такие допускаемы не

были. Смешанные браки в первый раз допущены при Петре: в 1721 г. от синода издано об

этом особое "рассуждение", основанное на св. писании, именно, что "сие православной

церкви противности не заключает"; приведены и примеры из истории греческой и

славянской, а в частности примеры брака дочерей русских великих князей (что

действительно и бывало часто в земскую эпоху, когда разлад между церквами восточной и

западной не был еще так силен, но не в Москве). Однако это обстоятельство не заставило

еще отступать от требования церковного венчания, ибо лица других признанных

христианских исповеданий допущены были и в церковь для совершения венчания по

православным обрядам. Но в XVII в. возник раскол; исповедание раскольников не

признано государством: браки их между собою не признавались; поэтому и требование

венчания при таких браках не имело уже места. Но так как в раскол перешла огромная

масса граждан, то государство не могло не регулировать их брачного права ввиду

большого значения брака для многих юридических отношений (преимущественно прав

наследования). При Петре, во время наибольшего разгара расколоучения, вопрос этот был

самым настоятельным. Но как относился к нему Петр, об этом существует разногласие в

нашей литературе (Вельяминов-Зернов и Невелик). Дело в том, что в 1719 г. Петр велел

брать с раскольников, женящихся тайно, не у церквей, без венечных памятей, по три

рубля с человека, с богатых и больше (П. С. 3., № 3340). На этом основании современники

Петра думали, как можно думать и ныне, что браки между раскольниками, не освященные

церковью, утверждались государством со взятием изестных пошлин. Такое толкование,

по-видимому, правильно. Недаром же между современниками Петра укоренилось мнение,

что Петр и его сподвижник Феофан лишили брак значения таинства. Однако при том же

Петре, в 1722 г. (П. С. 3., №. 4052), конференция сената и синода постановила, что

раскольники не могут венчаться у своих священников, не придавая таким бракам и

государственно-юридического значения. Такое состояние дел продолжалось в XVIII и в

прошлом столетии до недавнего времени. Ясно, что из коллизии двух обстоятельств -

непризнания за раскольниками свободы вероисповедания и необходимости регулировать

гражданские последствия брака - был единственный выход: позволить им совершение

брака гражданским порядком перед светской властью, что, наконец, и было разрешено им

указом 19 апреля 1874 г. Другая форма допущения совершения законного брака, но без

церковного венчания в нашем законодательстве, относится к лицам нехристианского

вероисповедания. Правда, совершение брака у евреев, магометан и буддистов

предоставлено их духовным лицам - раввинам, муллам и ламам; но гражданские

последствия брака рассматриваются светским судом. Более того, когда из двух супругов-

нехристиан один принимает православную христианскую веру, то брак удерживается в

своей силе; тогда церковного венчания, очевидно, совершить нельзя (Св. зак., X, 79). Еще