Чиркин В.Е., Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право

Подождите немного. Документ загружается.

торитарными политическими моделями). С другой стороны, в кон-

ституции западных стран проникают идеи об ограничении част-

ной собственности, о принципе социальной солидарности в общест-

ве, о регулировании рыночной экономики и т. д. Все это ведет к

определенной однородности конституций различных стран мира.

Вместе с тем предшествующий опыт конституционного развития

продолжает довлеть над народами, он не исчезает бесследно.

В западном конституционном праве нередко по-прежнему до-

минируют идеи индивидуализма, концепции социальной справед-

ливости пробивают себе дорогу с трудом, с еще большими трудно-

стями реализуется нормативное оформление этой концепции, еще

реже пробиваются в жизнь элементы ее практического примене-

ния. В постсоциалистических странах, в том числе в России, пос-

ледствия тоталитарного прошлого сохраняются и в текстах новой

конституции, и особенно в законодательстве, элементы авторита-

ризма, силовых действий становятся нормой конституционной

(точнее, неконституционной) практики.

Различные зигзаги и повороты, адаптация к новым условиям

страны и мировому конституционному опыту, соединение в кон-

ституциях иногда плохо соединяемых институтов и принципов, не-

доступность некоторых материалов для исследования, отсутствие

в последние годы научных командировок в зарубежные страны

для изучения применения конституционных норм в значительной

мере осложняли работу авторского коллектива.

Данная книга имеет поисковый характер. Авторы сознают, что

она не свободна от недостатков, и будут благодарны за критиче-

ские замечания и дружеские советы.

ГЛАВА I

ИСТОЧНИКИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

§ 1. Виды источников конституционного права

В современной правовой доктрине нет единой точки зрения по

вопросу о понятии «источник права». Преобладающим, однако,

является определение источника права как внешней формы выра-

жения правовых норм. В соответствии с этим источники конститу-

ционного права могут быть определены как различные внешние

формы выражения конституционно-правовых норм, специфика ко-

торых указана выше. Эти нормы являются результатом либо непо-

средственной нормотворческой деятельности государственных ор-

ганов, либо складываются без участия государства, которое мо-

жет затем их санкционировать. В первом случае конституционно-

правовые нормы объективируются в нормативно-правовых актах

(конституции, законы, нормативные акты органов исполнительной

власти, судебные решения и др.). К ним можно отнести также не-

которые международно-правовые акты, принимаемые международ-

ными или наднациональными организациями.. Во втором случае

формами выражения конституционно-правовых норм являются

правовой обычай, правовая доктрина, специфические источники ре-

лигиозного права (в новейшей истории ряда развивающихся стран

ими были также документы единственных правящих партий).

Важнейшим источником конституционного права является

закон. Закон — это изданный в установленном порядке акт вер-

ховной власти государства, который содержит правовые нормы,

регулирующие наиболее важные общественные отношения, и об-

ладает высшей юридической силой. Естественно, что не любой за-

кон является источником конституционного права, а только тот,

который содержит конституционно-правовые нормы.

Вместе с тем следует иметь в виду, что понятие «закон» в от-

дельных странах (или группах стран) имеет далеко не одинаковое

содержание. Это обусловлено различиями как в распространенных

там концепциях закона, так и в сложившейся законодательной

практике.

В странах общего права (англосаксонской системы права), а

также в странах, испытавших значительное влияние его доктрины

и практики, различают закон в узком и широком смысле. В узком

смысле закон — это всегда акт парламента (статут), который име-

нуется act (Великобритания, Австралия, Канада, Индия, Нигерия и

др.). При этом под парламентом обычно понимается высший пред-

ставительный орган совместно с главой государства. Так, согласно

английскому конституционному праву парламент состоит из мо-

нарха, палаты общин и палаты лордов. И законом в узком смысле

слова признается акт, получивший одобрение всех трех институ-

тов

. При этом законодательная компетенция парламента предмет-

но не лимитирована. Аналогичные положения вошли в конституции

многих государств — бывших английских колоний. Например,

конституция Пакистана 1973 г., устанавливая, что маджлис-а-шура

(парламент) состоит из президента и двух палат — Национально-

го собрания и сената, определяет «акт парламента» как акт, при-

нятый обеими палатами и одобренный президентом

Законом в широком смысле признается любая норма писаного

и неписаного права, подлежащая судебной защите. Согласно ст. 13

конституции Индии 1950 г. понятие «закон» (law) включает любой

указ, предписание, нотификацию, обычай, обыкновение, имеющие

на территории страны силу закона

. Следовательно, в этом смысле

закон утрачивает особые, только ему присущие признаки и отож-

дествляется с более широким понятием «законодательство». Ука-

занная концепция и ее практическое применение подрывают вер-

ховенство закона как важнейшего источника конституционного

права и ведут к расширению пределов регулирования соответству-

ющих общественных отношений непарламентскими актами, преж-

де всего актами органов исполнительной власти.

В странах континентального права (романо-германской систе-

мы права), в том числе и Российской Федерации, преобладает кон-

цепция закона как акта, принятого исключительно парламентом.

В некоторых конституциях подчеркивается, что парламент — един-

ственный законодательный орган (конституции Японии 1947 г.,

Румынии 1991 г., Монголии 1991 г.). Однако, провозглашая парла-

мент высшим или даже единственным органом законодательной

власти, конституции подавляющего большинства стран этой груп-

пы вместе с тем предоставляют главе государства или правитель-

ству право принимать нормативные акты, имеющие силу закона.

Кроме того, в ряде этих стран законы могут быть приняты не пар-

ламентом, а на референдуме. Аналогичный подход присущ и неко-

торым зарубежным странам Содружества независимых государств

(Беларусь, Узбекистан и др.).

Следует также отметить, что в небольшой группе стран кон-

Alder J.

Ор. cit. P. 67

The Constitution of the Islamic Republic of Pakistan. Islamabad, 1990.

The Constitution of India. New Delhi, 1988.

ституции предусматривают множественность законодательных ор-

ганов. Так, согласно конституции Китая 1982 г. законодательная

власть осуществляется как высшим представительным органом —

Всекитайским собранием народных представителей, так и его по-

стоянно действующим коллегиальным органом — Постоянным ко-

митетом (ст. 58)

. В Индонезии конституция 1945 г. учредила на-

ряду с парламентом — Советом народных представителей — над-

парламентский орган — Народный консультативный конгресс, на-

деленный правом принимать законы по ряду вопросов, в том числе

и конституционных (хотя эти акты формально именуются поста-

новлениями, они обладают большей юридической силой, чем акты

парламента)

Множественность законодательных органов была характерна

и для бывшего Советского государства до принятия Конституции

1936 г. Она предусматривалась и Конституцией Российской Феде-

рации 1978 г. (с последующими поправками), учреждавшей два

законодательных органа: Съезд народных депутатов и Верховный

Совет (ст. ст. 104, 107). Это законодательное «двоевластие» ликви-

дировано Конституцией 1993 г., ст. 94 которой устанавливает, что

«Федеральное Собрание — парламент Российской Федерации —

является представительным и законодательным органом Россий-

ской Федерации»

Широкое распространение в странах с континентальной или

близкой к ней системой права получила концепция, согласно кото-

рой закон рассматривается не только в формальном смысле (акт

парламента), но и в материальном. Впервые эта концепция была

воплощена в конституции Франции 1958 г., которая предметно

ограничила законодательную власть парламента, определив круг

вопросов, по которым он может принимать законы (ст. 34). Все

иные вопросы регулируются регламентами, то есть нормативными

актами исполнительной власти (ст. 37)

. Таким образом, закон—

это «акт, принятый парламентом в соответствии с законодательной

процедурой в сфере, резервируемой ему ст. 34»

. К конституцион-

ным вопросам, по которым парламент может принимать законы,

отнесены, например, гражданство, избирательное право, основные

права и обязанности граждан, местное управление и некоторые

другие.

См.: Китайская Народная Республика. Конституция и законодательные

акты. М., 1984.

См.: Конституции государств Юго-Восточной Азии и Тихого Океана. М.,

1960.

Конституция Российской Федерации. М., 1993.

См.: Французская Республика. Конституция и законодательные акты.

М., 1989.

Delage С.

Les sources du droit trancaise//The Sources of Law. Budapest,

1982. P. 104.

Эта концепция была воспринята новейшими конституциями аф-

риканских государств — бывших французских колоний (Алжир,

Бенин, Мадагаскар, Конго и др.), конституцией Казахстана 1995 г.

Практическим результатом применения концепции закона в

формальном и материальном смысле явилась в значительной мере

утрата законом как универсального характера, так и высшей юри-

дической силы. Впрочем, среди французских юристов по этому во-

просу нет единой точки зрения. Одни из них утверждают, что раз-

деление нормотворческой деятельности на область законодатель-

ной и регламентарной власти привело к ограничению законода-

тельной компетенции парламента и к потере законом, как пишет

К. Делаж, «всемогущества», которым он обладал до принятия кон-

ституции 1958 r.

Другие, ссылаясь на, практику, приходят к выво-

ду, что «определение закона не является более материальным, а

органическим и формальным: закон — это акт, принятый парла-

ментом»

Следует отметить, что многие западные юристы, отстаивая су-

веренитет парламента и верховенство закона, отвергают концеп-

цию закона в формальном и материальном смысле. Так, немецкий

государствовед К. Хессе указывает, что эта концепция «несовме-

стима с демократическим порядком...». «Законодательство при

демократическом строе... неразрывно связано с парламентом»

Весьма специфична концепция закона в доктрине традицион-

ного («классического») мусульманского права (шариата)

. Со-

гласно этой концепции источниками мусульманского права яв-

ляются Коран и сунна, имеющие божественное происхождение.

Коран — священная книга, представляющая собой собрание «бо-

жественных откровений», ниспосланных Аллахом пророку Му-

хаммеду; сунна — собрание имеющих нормативное значение пре-

даний (хадисов) о высказываниях, поступках и даже молчании

Мухаммеда. Нормы, содержащиеся в Коране и сунне, имеют бо-

жественное происхождение; они вечны и неизменны и, как таковые,

обладают высшей юридической силой. Государственные органы

могут принимать нормативные акты только по вопросам, не урегу-

лированным Кораном и сунной. Эти акты (в том числе и законы—

«кануны») должны соответствовать нормам Корана и сунны и не

могут им противоречить под угрозой недействительности. Указан-

ная доктрина в тех или иных модификациях находит практическое

применение в ряде современных мусульманских государств. Наи-

более последовательно она проводится в тех из них, где нет писа-

ной конституции (Оман, княжества Объединенных Арабских Эми-

Delage С.

Op. cit. P. 103.

Ardant Ph.

Op. cit. P. 570.

Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М, 1981. С. 247.

См.:

Чиркин В. Е.

Закон как источник права в развивающихся странах//

Государство и право в развивающихся странах. Источники права М, 1986.

ратов). Но идея о высшей юридической силе норм мусульманского

права «божественного происхождения» и о вторичности закона как

акта, являющегося результатом деятельности людей, получила из-

вестное отражение и в писаных конституциях мусульманских госу-

дарств (Иран, Йемен, АРЕ, Сирия, Пакистан, Кувейт). Обычно в

них говорится, что мусульманское право является основным источ-

ником законодательства, что законы должны соответствовать

принципам ислама.

Рассмотренные концепции свидетельствуют о различном подхо-

де к понятию «закон», что обусловливает особенности этого источ-

ника конституционного права в отдельных странах, порядка его

принятия, характера законодательных органов, сферы законода-

тельного регулирования. А главное — они во многом определяют

место, которое он занимает в системе источников конституционно-

го права той или иной страны.

Закон как источник конституционного права имеет много раз-

новидностей, которые могут быть классифицированы по различ-

ным основаниям (по юридической силе, содержанию, способу при-

нятия, территориальной сфере действия).

Наиболее общий характер имеет классификация законов по та-

кому критерию, как юридическая сила. Она включает следующие

разновидности закона: конституции, конституционные законы, ор-

ганические законы, обычные законы и чрезвычайные законы. Но

прежде чем перейти к рассмотрению этих разновидностей закона,

необходимо сделать два предварительных замечания. Во-первых,

в ряде стран законы, принимаемые парламентом, не различаются

по своей юридической силе. Это страны, где, как считается, нет

писаной конституции (Великобритания, Новая Зеландия, Изра-

иль, хотя в двух последних есть основные или конституционные

законы). Правда, в Великобритании тот или иной закон может

быть определен как имеющий «первостепенную конституционную

значимость», в связи с чем он принимается в порядке особой проце-

дуры (комитетскую стадию билль проходит не в постоянном коми-

тете, а комитете всей палаты). Однако такая процедура приме-

няется также к финансовым биллям и может быть применена к

любому биллю, признанному «бесспорным»

. Кроме того, опреде-

ление законов как имеющих «первостепенную конституционную

значимость» настолько произвольно, что вряд ли на его основе

«можно классифицировать их как особую разновидность законода-

тельства»

. Во-вторых, не во всех странах, имеющих писаную кон-

ституцию, существуют все указанные нами разновидности закона.

Первое место в иерархии законов занимает конституция — ос-

новной закон государства, обладающий юридическим верховенст-

Alder J.

Ор. cit. P. 152.

Шаповал В. Н.

Британская конституция. Киев, 1991. С. 35.

вом. Конституции как главному источнику конституционного пра-

ва посвящена гл. II, поэтому здесь рассматриваются только другие

разновидности закона.

Конституционный закон — это закон, который вносит измене-

ния и дополнения в конституцию, принимается в особом, услож-

ненном порядке, обладает той же юридической силой, что и сама

конституция. Предметом регулирования содержащихся в нем пра-

вовых норм являются непосредственно объекты конституционного

регулирования.

Такое понимание конституционного закона основано на законо-

дательной практике большинства зарубежных стран. В одних стра-

нах законы, вносящие изменения в конституцию, официально име-

нуются конституционными (loi constitutionnel, loi constitutional,

Constitutional Amendment Act). В других — сама конституция

дает определение конституционного закона как закона, внося-

щего в нее изменения (Германия, Замбия, Шри-Ланка, Румыния,

Португалия). Так, согласно ст. 72 конституции Румынии 1991 г.

«конституционный закон — это закон о пересмотре конституции»

Аналогичное определение содержится в ст. 72 конституции Молдо-

вы 1994 г.

Теоретической основой выделения конституционных законов

в особую категорию служит доктрина о двух видах власти: учре-

дительной и законодательной. В порядке осуществления первой

принимаются конституция и поправки к ней, в порядке осуществле-

ния второй — все иные законы. Такое различение и выделение на

его основе конституционных законов влечет за собой, как будет

показано ниже, ряд важных правовых последствий, например, для

процедуры пересмотра конституции, осуществления конституцион-

ного контроля, законодательной компетенции парламента.

В российской юридической литературе по конституционному

праву даются различные толкования понятия «конституционный

закон». Однако общим, как правило, является неопределенность

характеристик содержания и юридической силы этого вида зако-

на. Так, А. Мишин пишет, что конституционные законы, хотя и не

являются составными частями конституции, но регулируют важ-

нейшие конституционно-правовые вопросы. К ним он относит, на-

пример, законы об избирательном праве, о полномочиях парламен-

та и правительства, о правовом положении личности

. В. Туманов,

не раскрывая содержания конституционных законов, указывает

лишь на их место в юридической иерархии: они стоят выше обык-

Право и жизнь. М. 1993. № 4.

Государственное право буржуазных и развивающихся стран. М., 1989.

С 13.

новенных законов, но «ниже конституции и частью ее не являют-

ся»

Эти определения не соответствуют ни конституционной доктри-

не, ни законодательной практике большинства зарубежных госу-

дарств. Лишь в немногих из них под конституционным законом

действительно понимается не закон, вносящий изменение в консти-

туцию (или не только он), а закон, который, дополняя ее, остает-

ся самостоятельным (Австрия, Швеция, Нидерланды, Чехия, Сло-

вакия). Конституция Австрии, например, выделяет такие катего-

рии правовых актов, как конституционные законы и обыкновенные

законы, содержащие конституционные положения. Не определяя

их содержания, она лишь устанавливает, что они принимаются в

том же порядке, что и законы об изменении конституции (ст. 41 )

Примером конституционного закона может служить федеральный

закон о нейтралитете 1955 г., примером обыкновенного закона, со-

держащего ряд конституционных положений — закон о политиче-

ских партиях 1975 г. Согласно конституции Чешской Республики

1993 г.

ранг конституционного имеют не только законы об

изменении конституции («конституция может быть дополнена или

изменена только конституционным законом»), но и законы, приня-

тые по специально указанным в ней вопросам (например, о рефе-

рендуме, об изменении границ государства). Конституционные за-

коны принимаются 3/5 голосов всех членов обеих палат парламен-

та и имеют ту же силу, что и конституция.

Определенную специфику имеет понятие «конституционный за-

кон» во французской конституционной доктрине и практике. Как

отмечают авторы монографии «Правление во Франции при V Рес-

публике», с принятием конституции 1958 г. «конституционный за-

кон стал самостоятельной юридической категорией. Это понятие

было расширено путем включения в него комплекса принципов, за

которыми Конституционный совет признал конституционное зна-

чение. Понимаемый таким образом конституционный закон зани-

мает первое место в иерархии юридических актов»

. На основе

практики Конституционного совета французские юристы сформу-

лировали понятие «конституционный блок», в который наряду с

конституцией 1958 г. включаются нормативные акты и общие прин-

ципы, имеющие конституционное значение (Декларация прав че-

ловека и гражданина 1789 г., преамбула конституции 1946 г., ряд

Современное государственное право буржуазных стран. Критические очер-

ки Т 2. Основные институты. М, 1987. С. 33

Австрийская Республика. Конституция и законодательные акты М, 1985.

Sbirka zakonu Ceske a Slovenske Federatuvni Republiky. Praha, 1992. С. 92.

Quermonne J., Chagnollaud D.

Le gouvernment de la France sous la V

Republique. P., 1991. P. 359.

органических законов и ордонансов, основные принципы, признан-

ные законами Республики)

Органический закон— это закон, который принимается по пря-

мому предписанию конституции в порядке, отличном от порядка

принятия как конституционных, так и обычных законов, и зани-

мает в юридической иерархии место между ними.

Круг вопросов, которые регулируются органическими законами,

как по своей численности, так и по характеру неодинаков в отдель-

ных странах. Так, конституция Марокко предусматривает приня-

тие органических законов лишь по четырем вопросам, а конститу-

ция Румынии — по 25. При этом одни и те же вопросы в одних

странах могут быть объектом регулирования органических зако-

нов, а в других — обычных. Но по общему правилу органические

законы содержат нормы, относящиеся к важным конституционно-

правовым институтам (законы об избирательном праве, конститу-

ционном контроле, гражданстве, режиме чрезвычайного положе-

ния, политических партиях, судоустройстве и т. п.). Таковы, напри-

мер, французский органический закон 1988 г. о финансовой глас-

ности политической жизни, органический закон 1982 г., содержа-

щий Избирательный кодекс Сенегала, органический закон 1975 г.

о провинциальном управлении в Папуа-Новой Гвинее.

Следует отметить, что органический закон как особый вид за-

конов впервые был конституционно признан во Франции (консти-

туция 1958 г.), а затем в большинстве франкоязычных стран Афри-

ки (Алжир, Бенин, Мали, Сенегал, Тунис и др.). Однако в послед-

ние десятилетия он получает признание в конституционном праве

и других стран (Испания, Португалия, Кабо-Верде, Румыния, Мол-

дова, Папуа-Новая Гвинея). Фактически принятие органических

законов предусмотрено и конституцией Венгрии (с поправками

1990 г.)

, хотя она и не использует этот термин. Так, в ней установ-

лено, что ряд законов (например, о чрезвычайном положении, о

статусе депутата парламента, о конституционном суде) прини-

маются большинством 2/3 присутствующих депутатов, в отличие

от других законов, которые принимаются большинством присутст-

вующих депутатов.

Целесообразность выделения органических законов в особый

вид обусловлена рядом причин. Конституция, учреждая основные

институты, относящиеся к организации государственной власти, не

может детально регламентировать их, ибо такая регламентация

неизбежно привела бы к значительному расширению ее содержа-

ния, а следовательно, и объема. Поэтому очевидна необходимость

издания законов, которые дополняют и развивают соответствую-

Favoreu L., Philip L.

Les grandes decisions du Conseil constitutionnel. P.,

1993. P. 43.

Magyar Kozlony. Budapesht, 1990. № 84.

щие конституционные положения. Однако принятие в соответствии

с обычной процедурой законов по таким важным вопросам таит в

себе опасность. Эта опасность, по справедливому замечанию Ф. Ар-

дана, заключается в том, что «под предлогом дополнения и разъ-

яснения текста конституции законодатель может полностью изме-

нить или даже исказить ее, не прибегая к сдерживающей процеду-

ре внесения конституционных поправок»

Именно поэтому конституции предусматривают особый порядок

принятия органических законов. Прежде всего они могут быть при-

няты только парламентом, который не вправе делегировать главе

государства или правительству полномочие на их издание (напри-

мер, Испания, Румыния). Как правило, органические законы при-

нимаются квалифицированным большинством, а в ряде стран

(Франция, Алжир, Бенин, Сенегал и др.) они до промульгации в

обязательном порядке представляются в орган конституционного

контроля. Органический закон может быть изменен только органи-

ческим законом в том же порядке (в Молдове для изменения ор-

ганического закона о статусе населенных пунктов, которым предо-

ставлены особые формы автономии, требуется квалифицированное

большинство — 3/5 от общего числа депутатов).

Категорию органического закона в российское конституционное

право впервые ввела Конституция РФ 1993 г. Это федеральные

конституционные законы, принимаемые по вопросам, предусмот-

ренным конституцией. Таких вопросов 15, относящихся: к важней-

шим государственным институтам (правительство, референдум,

судебная система и др.); различным государственно-правовым со-

стояниям (чрезвычайное и военное положение); составу федера-

ции (принятие и образование нового субъекта федерации); симво-

лам государства (гимн, герб, флаг).

В отличие от конституций некоторых стран (например, Испа-

нии), которые определяют круг общественных отношений, регули-

руемых органическими законами, Конституция РФ содержит,

на наш взгляд, исчерпывающий перечень федеральных кон-

ституционных законов. Следовательно, этот перечень может быть

дополнен и изменен только путем изменения конституции. Такое

толкование ст. 108 дают и некоторые другие российские право-

веды

Федеральный конституционный закон обладает более высокой

юридической силой по сравнению с другими законами, что преду-

смотрено ч. 3 ст. 76 Конституции РФ, согласно которой федераль-

ные законы не могут противоречить федеральным конституцион-

ным законам. Этим обусловлена особая процедура их принятия:

Ardant Ph.

Op. сit. P. 63.

См.:

Поленина С. В.

Новое в законодательстве Российской Федерации//

Государство и право. 1994. № 12. С. 29.