Чиркин В.Е., Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право

Подождите немного. Документ загружается.

как обычный «позитивный законодатель», но и как конституцион-

ный законодатель»

. Особенно это характерно для Конституцион-

ного совета Франции и Федерального конституционного суда ФРГ.

Первый, начиная с 70-х годов, своими решениями создал Судебную

хартию прав и свобод; «включив основные права в позитивное

право»

. Б. Шантебу делает более категоричный вывод о том, что

во Франции «сегодня существует подлинно судебное конституцион-

ное право»

. Немецкий политолог К. Сауэхеймер, перефразируя

известное положение о роли Верховного суда США, отмечает, что

«основной закон — это то, что говорит Федеральный конститу-

ционный суд»

Что касается развивающихся и постсоциалистических стран,

воспринявших европейскую модель конституционного правосудия,

то пока трудно делать какие-либо выводы о природе решений спе-

циализированных органов ввиду относительной ограниченности их

юриспруденции. Станут ли они не только «негативными», но и «по-

зитивными» законодателями, покажет будущее. Можно, однако,

предположить, что и здесь, особенно в постсоциалистических госу-

дарствах, как свидетельствует уже имеющаяся практика (напри-

мер, в Болгарии, Венгрии), решения этих органов могут стать ис-

точниками конституционного нрава.

В России Конституция 1993 г., предоставив Конституционному

суду правомочие толковать ее .положения (ч. 5 ст. 125), тем самым

открыла возможность принятия им решений нормативно-правового

характера (ст. 4 конституции Казахстана прямо относит к дейст-

вующему праву нормативные постановления Конституционного

Совета).

Конституционный обычай. Конституционный обычай — это

норма, которая регулирует общественные отношения, связанные с

осуществлением государственной власти, складывается в резуль-

тате длительного и единообразного применения участниками этих

отношений и может быть прямо или косвенно санкционирована го-

сударством. Как видно из определения, то или иное правило (нор-

ма), складывающееся без участия государства, приобретает каче-

ство конституционного обычая лишь при наличии определенных

условий. В зарубежной конституционной доктрине эти условия оп-

ределяются по-разному, но в целом они сводятся к четырем, о ко-

торых говорит французский конституционалист Б. Шантебу: повто-

рение соответствующего правила в течение длительного времени;

постоянство правила (повторяющиеся случаи применения правила

Garlicky L.

Sadownictwo konstitucyjne w Europe Zachodniej. Warszawa,

1987. S. 282.

Favoreu L., Philip L.

Op. cit. P. 367.

Chantebout B.

Op. cit. P. 634.

Constitutions in Democratic Politics. Ed. by V. Bogdanor. Aldershot, 1988.

P.233.

не должны противоречить друг другу); определенность правила;

консенсус заинтересованных конституционных органов по вопросу

о юридической природе правила (обычай приобретает юридиче-

скую силу только в том случае, если соответствующие стороны счи-

тают его правом)

. Последнее условие как решающее для опреде-

ления природы конституционного обычая приводит и польский кон-

ституционалист Б. Банашак (правило поведения, которое субъекты

конституционных отношений «рассматривают как правовую норму

данной правовой системы»)

. В целом можно согласиться с этими

положениями, но с одним уточнением: юридическую силу обычай

приобретает не только в результате выражения воли субъектов со-

ответствующих общественных отношений, но также в результате

его санкционирования государством.

Конституционный обычай имеет две разновидности: обычай,

складывающийся в практической деятельности конституционного

механизма, на основе конституционных (законодательных) поло-

жений (так называемые конституционные соглашения или конвен-

ционные нормы), и обычай, складывающийся вне рамок конститу-

ционного механизма и лишь санкционируемый государством (тра-

диционный правовой обычай).

Конституционные соглашения играют неодинаковую роль в кон-

ституционном праве отдельных стран. Особенно большое значение

они приобрели в странах, не имеющих писаной конституции. Так,

в Великобритании, где впервые сложилось понятие «конституци-

онное соглашение» (conventions), они составляют важнейшую

часть ее неписаной конституции. «Наша неписаная конституция

в значительно большей мере, чем конституции других стран, осно-

вана на соглашениях»

. Конституционные соглашения регулируют

здесь широкий круг общественных отношений, связанных с осуще-

ствлением государственной власти: отношения между монархом,

законодательной и исполнительной властями; между членами пра-

вительства; министрами и гражданскими служащими. Одни анг-

лийские авторы включают в них также отношения между Велико-

британией и членами Содружества, другие относят их к сфере ме-

ждународного права. Ряд конституционно-правовых институтов

(например, кабинет, ответственное правление) целиком порожде-

ны конституционными соглашениями, возникшими на основе норм

статутного права. Например, статуты устанавливают, что короле-

ва: а) утверждает билли, принятые парламентом, то есть обла-

дает правом абсолютного вето; б) распускает и созывает парла-

мент; в) назначает и смещает министров, которые несут ответст-

венность перед ней. Однако на основе этих статутных норм сложи-

Chantebout В.

Ор. cit. P. 28.

Banaszak В., Preisner A.

Prawo konstitucyjne. Wprowodzenie. Wroclaw,

1993. S. 74—75.

Alder J.

Ор. cit. P. 30.

лись конституционные соглашения, в соответствии с которыми ко-

ролева должна: а) утверждать билли, то есть не использовать пра-

во вето; б) распускать и созывать парламент лишь по совету

премьер-министра; в) назначать премьер-министром лицо, поль-

зующееся поддержкой большинства членов палаты общин, а по

его совету — других членов кабинета, которые несут коллектив-

ную и индивидуальную ответственность перед палатой общин

Широкое распространение аналогичные конституционные согла-

шения получили в государствах — бывших английских колониаль-

ных владениях. Однако между конституционными соглашениями,

действующими в этих государствах и в Великобритании, имеется

существенное различие. Если в Великобритании соглашения

представляют собой, по образному выражению П. Бромхеда, «не-

писаные поправки к неписаной конституции»

, то в других анг-

лоязычных странах — это неписаные поправки к писаной консти-

туции (за исключением Новой Зеландии). Но именно связанность

конституционных соглашений с писаной конституцией во многом

определяет различную значимость их в системе источников кон-

ституционного права отдельных стран данной группы.

В государствах, имеющих длительную историю конституцион-

ного развития, характеризующуюся стабильностью основного за-

кона (Австралия, Канада), конституционные соглашения играют

более значительную роль, чем в государствах, возникших после

второй мировой войны. Для большинства из них характерна кон-

ституционная нестабильность, которая проявляется в частых за-

менах или существенных изменениях основных законов, а нередко

и в полной их отмене или длительном приостановлении их дейст-

вия (военные режимы). Все это, естественно, не создает благо-

приятных условий для формирования конституционных обычаев.

Отдельные прецеденты остаются изолированными, случайными

фактами и не приобретают характера обычных норм. «За время

действия конституции (Цейлона 1947г.—Авт.) появились значи-

тельная практика и прецеденты, которые хотя и не получили силу

конституционных соглашений, могут со временем их приобрести»

Однако этого не случилось, ибо в 1972г. была принята новая кон-

ституция, замененная в 1978 г. другой, существенно реорганизовав-

шей весь конституционный механизм. Поэтому конституционные

соглашения имеют значение как источник конституционного пра-

ва лишь в немногих англоязычных развивающихся странах, где

существует относительная стабильность основного закона (Индия,

Малайзия, Багамские острова, Ямайка).

Подробнее см.:

Marshall G.

Constitutional Conventions. Oxford, 1984.

Бромхед П.

Эволюция Британской конституции. М., 1978. С. 37.

Constitutions of Asian Countries. Bombey, 1968. P. 64.

В этом отношении характерен пример Индии, где за годы дей-

ствия конституции 1950 г. сложились многочисленные конститу-

ционные соглашения, особенно по вопросам, связанным с органи-

зацией и деятельностью правительства и его отношениями с пар-

ламентом. Например, в § 1 ст. 74 конституции говорится, что «уч-

реждается совет министров во главе с премьер-министром». Таким

образом, в ней ничего не сказано ни о структуре правительства, ни

о роли премьер-министра. Между тем на ее основе сложились сле-

дующие дополняющие ее конституционные соглашения: министры

подразделяются на министров-членов кабинета и министров, не

входящих в кабинет (само понятие «кабинет» отсутствовало в кон-

ституции до принятия в 1978г. 44-й поправки); назначение членов

кабинета и распределение обязанностей среди министров входит в

прерогативу премьер-министра

Конституционные соглашения являются источником конститу-

ционного права не только в Великобритании и бывших ее колони-

альных владениях. Они складываются в практической деятельно-

сти конституционного механизма и в других странах, с иной право-

вой системой, составляя часть конституции в материальном смыс-

ле. Так, в США соглашения определяют поведение выборщиков

на президентских выборах, содержание так называемой привиле-

гии исполнительной власти

. В Швейцарии конституционный обы-

чай играет важную роль в процессе формирования правительства:

места в федеральном исполнительном совете распределяются меж-

ду основными четырьмя политическими партиями по «магической

формуле» 2:2:2:1, установленной обычаем

Вместе с тем следует отметить, что в странах континентальной

системы права или близкой к ней (как развитых, так и развиваю-

щихся) конституционные соглашения играют куда меньшую роль,

чем в странах общего права. .Более того, во многих из них консти-

туционная доктрина отрицает само существование конституцион-

ного обычая как источника конституционного права. Так, по мне-

нию ряда французских ученых, во Франции нет конституционного

обычая. «Ни учредитель, ни законодатель, ни судья не освятили

существование конституционного обычая как неписаного, но обя-

зывающего правила»

. Впрочем, вопрос этот является предметом

дискуссии среди французских юристов, которая приобрела особую

остроту в связи с осуществленной де Голлем в 1969 г. реформой

конституции

Сарчг J.

The Constitutional Conventions Adopted in the Indian Constitution

and Exercise Thereof//Jahrbuch das öffentlichen Rechts. Tübingen. Bd. 31. 1982.

S. 309,

См.:

Мишин А. А.

Государственное право США. М., 1976. С. 181—182.

Constitutions in Democratic Politics. P. 6.

Ardant Ph.

Op. cit. P. 69.

Подробнее см.:

Крутоголов М.

Президент Французской Республики. М.,

1980. С. 39—41;

Pavoreu L., Philip L. Op.

cit. P. 187.

Не существует конституционных обычаев и в системе источни-

ков конституционного права социалистических стран, а также

франкоязычных стран Африки. Правда, некоторые отечественные

государствоведы придерживаются иной точки зрения в отношении

бывших социалистических государств (и стран Африки с влиянием

континентального права).

Особой разновидностью конституционных обычаев являются

обычные нормы, складывающиеся в процессе деятельности парла-

мента. Они служат источниками не всего конституционного пра-

ва, а его части — парламентского права, отличаясь от иных кон-

венционных норм по характеру своего действия и области приме-

нения. Эти нормы относятся к «отдельному правопорядку, который

является автономным в той мере, в какой он устанавливается со-

браниями на основе их полномочий организовывать и регулировать

свою внутреннюю жизнь»

Рассматривая конституционные соглашения как один из важ-

ных видов источников конституционного права многих стран, необ-

ходимо иметь в виду, что вопрос об их юридической природе оста-

ется дискуссионным. В работах как зарубежных, так и отечествен-

ных авторов существует два подхода к его решению, основанных

на различном понимании природы самого права. Одни конститу-

ционалисты отрицают правовой характер конвенционных норм,

другие — признают. Обе Позиции достаточно полно освещены в

отечественной и зарубежной литературе

. По нашему мнению, кон-

ституционные соглашения — это правовые обычаи.

Правовой характер конвенционных норм обусловлен призна-

нием их юридической силы субъектами регулируемых ими обще-

ственных отношений, а в ряде стран также и санкционированием

их государством. Последнее обстоятельство следует особо подчерк-

нуть, ибо отрицание правового характера конституционных согла-

шений опирается главным образом на положение об их несанкцио-

нированности государством (чаще всего выдвигается аргумент:

«они не подлежат судебной защите»). Однако этот довод

опровергается конституционной практикой ряда стран, где консти-

туционные соглашения получают санкцию государства. Такое

санкционирование осуществляется в различных формах.

Во-первых, санкция может содержаться в самой конституции,

отсылающей к конституционным соглашениям по определенному

вопросу. Такая форма была характерна для первых конституций

ряда государств, возникших на месте бывших английских коло-

ниальных владений (конституция Индий 1950 г., конституция Цей-

лона 1947 г., конституция Ганы 1960 г.). Так, в ст. 4 конституции

Avril P., Gicquel J.

Droit parlettiehlaire.

P.,

1988. P. 16.

См.,

например:

Шаповал В. Н.

Указ. работа. С. 58-75;

Marshall G.

Op. cit.

Цейлона говорилось, что генерал-губернатор осуществляет свои

полномочия с соблюдением конституции и других законов, «по-

скольку они не противоречат конституционным соглашениям, при-

меняемым в отношении осуществления подобных полномочий и

функций Его Величеством в Соединенном королевстве»

. Конститу-

ционная санкция английских конституционных соглашений, в сово-

купности относящихся к осуществлению прерогатив короны, пре-

вращала их таким образом в источник конституционного права

Цейлона.

Во-вторых, сложившиеся на практике конституционные согла-

шения затем непосредственно включаются в конституцию, опреде-

ляя содержание ее отдельных статей. Например, в Канаде до

1982 г. существовало конституционное соглашение, согласно кото-

рому для внесения поправок в конституцию требовалось согласие

провинций, входящих в канадскую федерацию. Эта конвенционная

норма была включена в акт 1982 г., ст. 32 которого установила, что

для внесения поправок требуется согласие 2/3 провинций, пред-

ставляющих 50% населения

. Особенно широко такая форма санк-

ционирования конституционных соглашений используется в англо-

язычных развивающихся странах. Первоначально в конституции

этих стран были включены многие конституционные соглашения,

которые сложились в Великобритании (Индия, Малайзия, Папуа-

Новая Гвинея, Шри-Ланка и др.). Однако в процессе дальнейшего

конституционного развития такую санкцию получают и собствен-

ные конвенционные нормы. Так, в первоначальной редакции § 1

ст. 74 конституции Индии предусматривалось, что правительство

учреждается для оказания помощи и дачи советов президенту при

выполнении им его функций. Но на основе этого положения воз-

никло конституционное соглашение, согласно которому президент

должен действовать в соответствии с такими советами. В 1976 г.

это положение было включено в новую редакцию ст. 74

. Приве-

денные примеры свидетельствуют также о том, что конституцион-

ные соглашения нередко выступают и как источник конституцион-

ного права в материальном смысле, то есть выполняют правообра-

зующую функцию, определяя содержание соответствующих кон-

ституционных норм.

В-третьих, то или иное конституционное соглашение может

быть косвенно санкционировано законом, который хотя и не ссы-

лается на него, но исходит из факта его существования. Так, в Ин-

дии до 1978 г. конституция не упоминала о кабинете, который дей-

ствовал на основе конституционных соглашений. Однако закон о

жалованье министрам 1952 г. фактически санкционировал эти со-

Конституции государств Юго-Восточной Азии и Тихого Океана. С. 123.

Constitutions in Democratic Politics. P. 158.

См.:

Басу

Д. Основы конституционного права Индии. М., 1986. С. 304.

глашения, ибо в нем говорилось о трех рангах членов правитель-

ства: министрах-членах кабинета, государственных министрах и

заместителях министров

В-четвертых, все более широкое распространение получает

практика признания конституционных соглашений судебными ор-

ганами. Характерно, например, общее положение, содержащееся

в одном из решений Верховного суда Австралии 1958 г. В нем он

определил конвенционные нормы как «нормы, которым суд скорее

всего будет следовать»

В начале 80-х годов Верховный суд Канады принял ряд реше-

ний, касающихся конституционных соглашений. В 1981 г. он при-

знал уже упоминавшееся конституционное соглашение о процедуре

изменения федеральной конституции. В принятом решении указы-

валось, что хотя односторонние действия федерального правитель-

ства и «правомерны с точки зрения закона, но нарушают консти-

туционную практику Канады». Федеральное правительство вынуж-

дено было начать консультации с провинциями, как того требовало

конституционное соглашение

Широкое признание конституционные соглашения получили в

практике Верховного суда Индии. В целом ряде решений им были

признаны, например, конвенционные нормы, регулирующие отно-

шения президента и правительства, правовой статус президента

и др.

Зарубежные авторы, оценивая роль и значение конституцион-

ного обычая, рассматривают его как «средство приведения консти-

туционного права в соответствие с политическими реалиями»

Кроме того, он более гибок, чем конституционная норма, и потому

«дает возможность политическому режиму эволюционировать без

переворотов... без частого обращения к процедуре пересмотра кон-

ституции, которую иногда трудно осуществить»

При этом, однако, необходимо различать конституционные обы-

чаи, которые хотя и дополняют конституционные нормы, но в це-

лом соответствуют духу и основным принципам конституции (ргае-

ter legem), и обычаи, которые им противоречат (contra legem).

Только первые могут рассматриваться как источники конститу-

ционного права. Вторые ими не являются, ибо используются для

подрыва конституционной законности. Ярким примером этого яви-

лась попытка объявить в 60—70-х годах конституционным обы-

чаем практику присвоения де Голлем не предусмотренных консти-

Басу Д. Указ. работа. С. 304.

Шаповал В. Н. Указ. работа. С. 63—64.

Constitutions in Democratic Politics. P. 158.

Capur J. Op. cit. P. 319—325.

Constitutions in Democratic Politics. P. 6

Chantebout В.

Op. cit. P. 31.

туцией полномочий. Оправдывая эту практику, видный француз-

ский юрист Ж. Ведель допускал, что обычай может быть источни-

ком конституционного права, как дополняя конституцию, так и

противореча ей

В отличие от конституционных соглашений традиционный пра-

вовой обычай является источником конституционного права лишь

в очень небольшой группе развивающихся стран с монархической

формой правления, где сохраняются сильные позиции родоплемен-

ной или феодальной знати, действуют родоплеменная структура и

организации (например, Лесото, Свазиленд, Непал). Но и здесь

традиционный обычай регулирует ограниченный круг обществен-

ных отношений, связанных главным образом с институтом монар-

хии (порядок престолонаследия, правовой статус монарха).

Так, первые конституции Лесото и Свазиленда, октроирован-

ные английским правительством, предусматривали, что порядок

престолонаследия в этих странах регулируется обычным правом.

Конституция Свазиленда 1968 г. устанавливала, кроме того, что

законами и обычаями связи регулируются такие вопросы, как на-

значение и смещение вождей, состав и процедура Национального

совета связи (консультативный орган при короле)

. Хотя в после-

дующем эти конституции были отменены и приняты новые (в Сва-

зиленде — 1978 г., в Лесото — 1993 г.), традиционный обычай со-

хранился как источник конституционного права.

Особую разновидность традиционных обычаев составляют обы-

чаи, действующие в ряде монархий Персидского залива (Оман,

семь эмиратов, входящих в состав Объединенных Арабских Эми-

ратов). Конечно, их трудно назвать конституционными, поскольку

здесь нет конституций, которые бы отсылали к ним. Они являются

источниками мусульманского права как части правовой системы и

регулируют порядок престолонаследия и некоторые прерогативы

монарха

Традиционный правовой обычай регулирует в ряде развиваю-

щихся стран и иные, не связанные с институтом монархии общест-

венные отношения. Например, согласно конституции Фиджи 1990г.

правовой статус граждан в значительной мере определяется их

этнической принадлежностью (фиджийцы, ротума, индийцы), в

установлении которой решающую роль играет обычай. Так, фид-

жийцем считается лицо, зарегистрированное в соответствии с обы-

чаем как собственник туземной земли (ст. 156)

См.:

Крутоголов М. А.

Указ. работа. С. 39—40.

The Constitution of Swaziland. L„ 1988.

Подробнее см.:

Чиркин В.

Е. Государственная власть в развивающихся

странах. М., 1990. С. 72—74.

Constitutions of the Countries of the World. Sovereign Democratic Republic

of Fiji. N.Y., 1990.

Конституции ряда африканских государств предусматривают

учреждение специфических государственных органов, состоящих

из представителей традиционных вождей племен (советы вождей

в Гане, Нигерии, традиционные власти в ЮАР). Одной из преро-

гатив этих органов является решение вопросов, относящихся к ин-

ституту вождей, на основе норм обычного права. Так, согласно

ст. 181 временной конституции ЮАР 1994 г. традиционные власти

осуществляют полномочия и функции в соответствии с законами

и обычаями

Договор как источник конституционного права представляет

собой соглашение государств, государственных образований, их

органов по вопросам их взаимоотношений. Существует три основ-

ных вида договоров — источников конституционного права: дого-

воры, заключаемые ранее независимыми государствами об образо-

вании нового федеративного государства; договоры, заключаемые

федерацией (ее органами) и входящими в ее состав субъектами

(их органами), а также договоры между субъектами федерации;

международные

договоры.

Обычно договоры первого вида определяют содержание кон-

ституции федеративного государства. Примерами могут служить

Договор об образовании Союза Советских Социалистических Рес-

публик от 30 декабря 1922 г., заключенный РСФСР, УССР, БССР,

и РСФСР, вошедший в Конституцию СССР 1924 г.

Статьи о сою-

зе между Республикой Танганьика и Народной Республикой Зан-

зибар и Пемба 1964 г., которые легли в основу конституции Объе-

диненной Республики Танзания 1965 г.

Предметом договоров второго вида (внутригосударственных

или внутрифедеративных) обычно является правовой статус субъ-

ектов федерации, в частности, вопрос о разграничении компетен-

ции между федерацией и ее субъектами и иные аспекты федера-

тивных отношений. Подобные договоры предусмотрены конститу-

циями ряда федеративных государств (например, Бразилии, Рос-

сии, Германии). Так, ст. 29 Основного закона ФРГ устанавливает,

что изменения статуса земель (за исключением их границ) «могут

осуществляться путем заключения государственного договора меж-

ду заинтересованными землями...».

Особенно широкое использование договора для регулирования

федеративных отношений предусматривает Конституция РФ. Со-

гласно ст. 11, разграничение предметов ведения и полномочий меж-

ду органами государственной власти Российской Федерации и ее

субъектов осуществляется как Конституцией РФ, так и Федера-

Republic of South Africa. Government Gazette. Cape Town, 1994. № 15466.

Сборник нормативных актов по советскому государственному праву. М.,

1984.

Конституции государств Африки. Т. 2. М., 1966.

тивным и иными договорами о разграничении предметов ведения

и полномочий. Федеративный договор состоит из трех договоров

о разграничении предметов ведения и полномочий между феде-

ральными органами государственной власти и органами государст-

венной власти республик, краев, областей, городов Москва и

Санкт-Петербург, автономной области, автономных округов в со-

ставе федерации, заключенных в 1992 г. Следует, однако, отметить,

что поскольку эти договоры были заключены до принятия Кон-

ституции РФ 1993 г., то в случае несоответствия ее положениям

положений Федеративного договора действуют положения основ-

ного закона. Это относится и к иным договорам: между федераль-

ными органами государственной власти и органами государствен-

ной власти субъектов федерации, между органами государствен-

ной власти субъектов федерации (п. 1 разд. II).

Примерами иных договоров, о которых говорится в ст. ст. 11,

125 и п. 1 разд. II Конституции РФ, могут служить договоры, за-

ключенные в 1994—1995 гг. между федерацией и рядом ее субъ-

ектов (Татарстан, Башкортостан и др.). Таков, например, Дого-

вор Российской Федерации и Республики Татарстан от 15 февра-

ля 1994 г. «О разграничении предметов ведения и взаимном деле-

гировании полномочий между органами государственной власти

Российской Федерации и органами государственной власти Рес-

публики Татарстан»

. В его ст. 1 указывается, что разграничение

предметов ведения и взаимное делегирование полномочий между

органами государственной власти РФ и органами государствен-

ной власти Республики Татарстан осуществляется их конститу-

циями и этим договором. Кроме того, согласно ст. 11, органы го-

сударственной власти Татарстана могут заключать договоры и

соглашения с республиками, краями, областями, автономной об-

ластью и автономными округами, городами Москвой и Санкт-Пе-

тербургом.

Таким образом, договоры, регулирующие федеративные отно-

шения, становятся одним из важных источников российского кон-

ституционного права. Стремление ослабить напряженность в от-

ношениях между различными ветвями власти привели к заклю-

чению Конституционного договора между парламентом и прези-

дентом на Украине в 1995 г.

Новые тенденции в развитии мирового сообщества, проявив-

шиеся после второй мировой войны, в особенности усиление ин-

теграционных процессов, установление международных стандар-

тов прав человека и международной защиты этих прав привели

к возникновению нового вида источников конституционного права

отдельных государств. Речь идет о международных договорах

(или, точнее, о международно-правовых актах: договорах, конвен-

Российская газета. 1994. l? февраля.